Sentencia Penal Nº 143/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 4634/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109137P20090000873

RECURSO:Apelación de Menores 4634/2009

ASUNTO: 300747/2009

Proc. Origen: Menores 271/2007

Juzgado Origen :JUZGADO DE MENORES Nº2 DE SEVILLA

Negociado:1A

Apelante:. Salvador y OTROS

Apelado: Salvador y OTROS

S E N T E N C I A Nº 143/2010

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, Ponente.

En Sevilla, a 3 de marzo de 2010.

Visto en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el expediente referenciado, seguido por delitos de HOMICIDIO en grado de tentativa, LESIONES y OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO contra los menores Salvador , Adriano , Edmundo , Justo , Torcuato , y Leandro , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de abril de 2009, el Juzgado de Menores nº 2 de Sevilla dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"En la madrugada del día 12 de octubre de 2007, en la Glorieta de Covadonga de Sevilla, se produce un incidente verbal entre Torcuato y Eugenio en el que se encontraba presente Salvador , quien, ante dicha situación, decide acudir en busca de su amigo Leandro .

Pasados unos minutos, y cuando el incidente entre Torcuato Y Eugenio ha finalizado, llegan Leandro Y Salvador , reiniciándose una discusión con Eugenio , momento en el que interviene Severiano , quien al ver el mismo, pide explicaciones, siendo golpeado Severiano por Leandro , a la vez que Severiano hace caer a Leandro , momento en el que es igualmente empujado por Adriano , acercándose entonces más personas desconocidas.

A partir de ese momento, Salvador , Adriano Y personas no identificadas comienzan a lanzar botella contra Severiano , de tal forma que una de ellas, dirigida a la cabeza de Severiano , cuando este realiza un movimiento defensivo levantando su brazo izquierdo delante de su cara, le alcanza en el brazo, causándole lesiones consistentes en herida incisa en cara interna del brazo izquierdo con afectación muscular y vasculonerviosa.

Adriano se levanta entonces, herido, y sale corriendo, mientras personas no identificadas le siguen lanzando botellas, corriendo por la Avda. Isabel la Católica en dirección a Plaza de España, siendo perseguido por una multitud de personas, entre otros, por Salvador , Adriano Y Edmundo , quien le pone la zancadilla si bien no consigue tirarle al suelo, y una moto, ocupada por dos personas no identificadas, que al llegar a su altura, le cortan el paso a la vez que le pegan con un casco de moto para desestabilizarlo.

Con el fin de eludir la agresión, Severiano cruza hacia la acera de enfrente, siendo alcanzado y rodeado por diversas personas, entre ellos , Salvador , Adriano Y Edmundo quienes, junto con personas no identificadas continuaron pegándole patadas y puñetazos, sin que Severiano pudiera defenderse.

Aprovechando esta situación, Edmundo rompe una botella de cristal en la cabeza de Severiano quien recibió junto con este botellazo, otros tres de personas desconocidas, lo que le ocasionaron 4 heridas inciso contusas sufriendo traumatismo craneoencefálico, heridas en scalp en cuero cabelludo - región temporoparietal derecha y región occipital-.

Tras esto, algunas personas median, separando Luciano Y Adriano , consiguiendo la víctima ponerse en pie, apoyándose para ello en Leandro , momento en que Carlos Antonio se ofrece en su moto para llevar a Severiano a un CENTRO MEDICO.

Para curar de sus heridas Severiano requirió tratamiento médico quirúrgico por el Servicio de Cirugía plástica que llevó a cabo el clampaje de la hemorragia arterial localizada en la herida temporal derecha y posterior sutura de las heridas en scalp; posteriormente pasa al Servicio de Traumatología, donde se le realiza bajo anestesia general la exploración de la herida del brazo izquierdo, y la sutura por planos, así como seguimiento médico posterior traumatológico, neurofisiológico, odontológico, otorrinolaringológico, psiquiátrico y psicológico, sesiones de rehabilitación del brazo izquierdo y colocación de una placa de descarga para mejorar la artritis postraumática de la articulación temporomandibular.

Tardo en curar 258 días de los que 4 estuvo ingresado en el hospital, todos ellos incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole las siguientes secuelas:

-trastorno por estrés postraumático

-acúfenos postraumáticos de tono agudo

-hipoacusia postraumática

-parálisis del nervio músculo cutáneo izquierdo, con afectación sensitiva y motora, lo que le provoca falta de sensibilidad en la cara anteroexterna del antebrazo izquierdo e impotencia funcional de flexión que le impide la realización normal de actividades domésticas, algunas tareas cotidianas o algunas actividades deportivas.

-Perjuicio estético moderado derivado de 4 cicatrices quirúrgicas lineales normocrómicas de entre 1 y 7 cm de longitud en región parieto-temporal derecha y región occipital, cara interna del brazo izquierdo con cicatriz quirúrgica longitudinal hipercrómica y queloide de 12 cm de longitud por 1 cm de ancho en su porción más proximal y menor de 1 cm de ancho en su porción más distal, y otras cicatrices perpendiculares a esta de 2 y 1.5 cm de longitud y área cicatricial de 2x1 cm situada en la cara anteromedial del antebrazo izquierdo.

Con fecha 2.12.08. Edmundo realiza ingreso de 11.578.71 euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Con fecha.12 de febrero de 2009 Encarna y Salvador efectúan ingreso de la cantidad de 11.578.71 euros. en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Salvador cumplió medida cautelar de INTERNAMIENTO CERRADO por esta causa en virtud de Resolución de 5.11.07 hasta el 14.3.08, en virtud de Resolución de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla , iniciando el cumplimiento de una MEDIDA CAUTELAR DE LIBERTAD VIGILADA el 10.4.08 hasta el 12.12.08 en la que pasa a cumplir medida impuesta en sentencia firme de 8 MESES DE LIBERTAD VIGILADA.

Salvador se encuentra escolarizado y convive con su progenitora, presentando ciertas dificultades en su relación con su madre; presenta un cumplimiento medio en cuanto a los compromisos y responsabilidades adquiridas, y dificultades para afrontar situaciones dolorosas pero cuenta con una colaboración positiva de su progenitora.

Adriano cumplió medida cautelar de INTERNAMIENTO CERRADO por este causa en virtud de Resolución de 5.11.07 hasta el 13.11.07 en virtud de auto dictado por este Juzgado, pasando a cumplir MEDIDA CAUTELAR DE LIBERTAD VIGILADA CON ALEJAMIENTO, dando inicio a la libertad vigilada cautelar el 12.12.07 que cumple en la actualidad.

El joven ha participado en talleres dirigidos a aumentar sus habilidades para manejar las situaciones de conflictos, resaltando su actitud activa y participativa durante el desarrollo de los mismos, con una valoración global positiva; se encuentra realizando un curso universitario de Marketing y gestión empresarial, con un nivel de motivación satisfactorio, asiste a clases y expresa un proyecto claro de futuro; sus progenitores ejercen unas pautas educativas y control y supervisión de sus comportamientos apropiado y acorde; dedica su tiempo libre al deporte y a su novia y amigos, habiendo aumentado su nivel de madurez personal y su capacidad previsora, habiendo realizado una adecuada elaboración del conflicto acometiendo cambios para evitar situaciones de riesgo.

Edmundo , cumplió MEDIDA CAUTELAR DE LIBERTAD VIGILADA adoptada por auto de 7 de noviembre de 2007, a la que dio inicio el 15 de noviembre de 2007 y finalizó el 12 de diciembre de 2008 al pasar a cumplir medida impuesta en sentencia firme por el Juzgado de Menores numero 1.

Ha presentado un alto cumplimiento en el dialogo con su técnico, en su obligación de asistir a su tratamiento terapéutico, y en su relación con sus padres, colaborando con una adecuada implicación de sus progenitores.

Justo , se dictó AUTO de 5.11.07 en virtud del cual se acordaba la adopción de una medida de LIBERTAD VIGILADA CON ALEJAMIENTO a la que da inicio el 17.1.09 tras cumplir medida impuesta por otro Juzgado y que cumple en la actualidad.

No se aprecian factores de riesgo en el área sociofamiliar, ni dificultades intelectivas; socialmente disciplinado con hábitos de vida estructurados y rasgos perfeccionistas, que suele mostrarse respetuoso con reglas y cánones sociales, presentando en cambio dificultades para expresar sentimientos y emociones que mantiene bajo control, poseyendo suficientes habilidades y recursos para un adecuado ajuste personal y social.

Torcuato cumple MEDIDA CAUTELAR DE LIBERTAD VIGILADA Y ALEJAMIENTO por resolución de 5.11.07, desde el 14.11.07.

Se trata del único expediente aperturado al menor, ha llevado un alto grado de cumplimiento de la medida de LIBERTAD VIGILADA ejecutándose de forma muy favorable., con una actitud participativa, continúa estudiando, habiendo adquirido un mayor grado de autonomía y organización diaria, ha dejado la relación con algunos amigos, ha ampliado el grupo con otros nuevos y ha cambiado sus hábitos de diversión, habiendo adquirido una mayor madurez personal.

Leandro cumplió MEDIDA CAUTELAR DE INTERNAMIENTO CERRADO en el CENTRO MEDINA AZAHARA en virtud de Resolución de 9.11.07, hasta el 20.12.07 en virtud de Resolución de este Juzgado, pasando a cumplir MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA CON ALEJAMIENTO, dando inicio a la medida de LIBERTAD VIGILADA el pasado 6.2.08. que cumple en la actualidad.

Leandro colabora ocasionalmente en el negocio adquirido por su madre en el sector de la hostelería, se encuentra en la expectativa de obtener el titulo de Educación Secundaria, y matriculado en una autoescuela, dedicando su tiempo libre a jugar al fútbol y colaborar con la Asociación de Vecinos. Ha presentado un grado de cumplimiento medio en los objetivos previstos, pero cuenta con un alto grado de cumplimiento por parte de su familia".

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

"Que procede acordar la medida de DOS AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Severiano o de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, con abono del periodo cumplido de forma cautelar por la presente causa a los menores Salvador , Edmundo Y Adriano ,como autores de un delito de lesiones de l articulo 149 del CODIGO PENAL , con absolución del delito de HOMICIDO EN GRADO DE TENTATIVA Y LESIONES DEL ARTICULO 147 Y 148 DEL CODIGO PENAL , debiendo indemnizar, CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE A Severiano en la cantidad de 62819 euros, con la responsabilidad civil solidaria de sus padres DON Edmundo Y DOÑA Juliana , DON Adriano Y DOÑA Camino , Y DOÑA Encarna con imposición de 1/12 parte de las costas a cada uno de ellos.

Que procede acordar la medida de 6 MESES DE LIBERTAD VIGILADA con prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Severiano o de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, con abono del periodo cumplido de forma cautelar con respecto al menor Leandro en cuanto autor de una falta de lesiones, ABSOLVIENDOLE de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, DELITO DE LESIONES DE LOS ARTICULOS 147 Y 148 , Y DELITO DE DENEGACION DE AUXILIO sin costas.

Que procede la absolución de los menores Torcuato y , Justo , de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, DELITO DE LESIONES DE LOS ARTICULOS 147 Y 148 , Y DELITO DE DENEGACION DE AUXILIO. con declaración de las costas de oficio.

Llévese testimonio de la presente a las PIEZAS SEPARADAS DE SITUACION PERSONAL de los menores en las que se acordará lo procedente.

FIRME QUE SEA, llévese testimonio a la PIEZA SEPARADA DE RESPONSABILIDAD CIVIL".

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpusieron por la representación procesal de Severiano y las respectivas defensas de Adriano y Salvador sendos recursos de apelación fundamentados en los motivos que más adelante serán analizados.

Dado traslado de los recursos las demás partes, el Ministerio Fiscal interesó su desestimación; la defensa de Adriano solicitó la desestimación de recurso formulado por la acusación particular; la defensa de Salvador interesó la desestimación del recurso interpuesto por la acusación particular, y del recurso formulado por la defensa de Adriano en cuanto a la valoración probatoria realizada en la sentencia; las defensas de Torcuato y Justo solicitaron la desestimación de los recursos con imposición de costas a la acusación particular; y, finalmente, la defensa de Edmundo interesó la desestimación del recurso formulado por la acusación particular, adhiriéndose a los pedimentos que pudieran favorecerle respecto a los recursos interpuestos por las defensas de Adriano y Salvador ; no efectuando alegaciones la defensa de Leandro .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose Ponente al Magistrado D. Luis Gonzaga de Oro-Pulido Sanz, quien por enfermedad fue sustituido por el Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO.

En la vista celebrada el día 16 de febrero de 2010, todas las partes se reiteraron en sus pedimentos, interesando la defensa de Leandro -que no había realizado previas alegaciones- la desestimación de los recursos con imposición de costas a la acusación particular.

Tras la oportuna deliberación, la Sala falló como sigue.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores, que condena a los menores Salvador , Adriano y Edmundo como autores de un delito de lesiones, y al menor Leandro por una falta de lesiones, absolviendo a Torcuato y Justo , apelan tanto la defensa de los dos primeros citados como la acusación particular, en representación del lesionado Severiano .

En síntesis, esta última insiste en calificar los hechos como homicidio intentado y omisión del deber de socorro; combate la absolución de Torcuato y Justo ; cuestiona la aplicación de la atenuante de reparación del daño; interesa la imposición de medidas de internamiento; y solicita indemnización por daño moral. Por su parte, la defensa de Salvador recurre la cuantía indemnizatoria, alegación compartida subsidiariamente por la defensa de Adriano , que no obstante niega la participación de este menor en los delitos enjuiciados.

Pues bien, antes de entrar a examinar cada uno de los recursos interpuestos, conviene realizar diversas consideraciones de carácter general con palmaria trascendencia para la resolución de los mismos. Ciertamente, como viene reiterando la doctrina constitucional, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre )" (sentencia del Tribunal Constitucional 12/2004, de 9 de febrero ).

Sin embargo, tal facultad revisoria conferida al órgano de apelación no se encuentra exenta de importantes limitaciones, como también se ha encargado de subrayar una inconcusa jurisprudencia, a cuyo tenor, cuando la condena en primera instancia se fundamenta en pruebas personales -como acontece en el presente caso-, el elemento esencial para su valoración consiste en "la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial" (sentencia del Tribunal Supremo 872/03 de 13 de junio , por multitud de ellas).

En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 1960/2002, de 22 de noviembre , señala:

"Especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/1999, de 14 de junio de 1999 , que «... son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación»"; criterio perfectamente aplicable al recurso de apelación cuando, como ahora acontece, la convicción judicial, por lo que respecta tanto a los pronunciamientos condenatorios como a los absolutorios, se asienta sobre las numerosas pruebas testificales y periciales practicadas durante la audiencia a presencia de la Magistrada a quo.

Ello es especialmente determinante cuando se recurre una sentencia absolutoria, o cuando se pretende agravar la condena impuesta a los acusados, resultando entonces de aplicación la nueva doctrina consagrada desde la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre . En efecto, como postula dicho Tribunal en su sentencia 48/2008, de 11 de marzo :

"El problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación (SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2 ) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" (STC 192/2004, FJ 2 ). Así, la STC 167/2002 , perfilando tal límite, concluye que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (FJ 1). (...)

Así, "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido; esto es: sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación" (STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9 )".

Finalmente y a mayor abundamiento, no constatándose que los criterios y razonamientos empleados por la Magistrada a quo en su argumentación fáctica y jurídica sean ilógicos, arbitrarios o infundados, ni que haya prescindido de elementos relevantes de juicio debidamente incorporados a las actuaciones, ni que haya utilizado otros ilícita o irregularmente obtenidos, su valoración probatoria debe prevalecer sobre la que interesada o sesgadamente proponen las partes recurrentes.

Al respecto, una consolidada jurisprudencia apunta que la función del Tribunal ad quem consiste en "verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia" (sentencia del Tribunal Supremo 844/2007, de 31 de octubre ).

Partiendo, pues, de las premisas tan prolijamente expuestas y aplicándolas al caso que nos concierne, este Tribunal no puede sino respetar en su integridad la pormenorizada, rigurosa y exhaustiva valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de instancia respecto a la forma en que acaeció la agresión sufrida por Severiano a manos de los menores condenados, según se declara probado en su resolución.

En efecto, nada cabe objetar cuando la sentencia desgrana cada declaración, tanto de los acusados como de la multitud de testigos que depusieron en el acto de la audiencia, contrastando con detalle sus diferentes versiones y sus diversas declaraciones realizadas en los distintos momentos procesales, primero ante la Policía, después ante la Fiscalía y, por último, ante la propia Magistrada encargada de enjuiciar los hechos, ponderando en definitiva la credibilidad que cada cual le merece en orden a tener por acreditada la concreta participación de cada menor inculpado. En tales condiciones, difícilmente puede reprocharse error alguno en la apreciación de las pruebas; máxime cuando, pese al meritorio esfuerzo de los apelantes, en modo alguno logran patentizan que las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora resulten irracionales, infundadas o arbitrarias.

RECURSO DE Severiano

SEGUNDO.- Entrando así a resolver el recurso formulado por la acusación particular, en su primera y tercera alegación aduce error en la apreciación de la prueba y consiguiente inaplicación del artículo 138 del Código Penal , manteniendo que los hechos serían constitutivos de un delito intentado de homicidio. Para ello, se basa esencialmente en la frase "a éste lo remato yo", que atribuye a Edmundo , y atiende asimismo a los objetos utilizados en la agresión (botellas), la violencia empleada y la zona corporal hacia la que se dirigieron los golpes, además de la posterior conducta de los menores, colgando en un foro de internet diversas fotos con títulos como "carnicero de Triana" y "Joeee ya te digoo vaya matansaaaa".

El motivo impugnatorio, sin embargo, no puede prosperar. En primer término, por más que procesalmente resulte factible, cuando menos cabe tildar de sorpresiva una calificación de esa gravedad formulada en una fase tan avanzada del procedimiento, sin que el resultado de las pruebas practicadas en el plenario arrojara nuevos elementos que justificaran un cambio de criterio tan sustantivo en la acusación particular. Pero es que, por añadidura, tal calificación contrasta incoherentemente con el propio tenor del relato fáctico contenido en su escrito de alegaciones. En efecto, para descartar sin más el homicidio intentado bastaría la mera lectura de la conclusión primera (Tomo V, fs. 7-10), elevada a definitiva -pese a la modificación parcial de conclusiones- en el oportuno trámite de la audiencia. En ella se recogen frases que contradicen radicalmente la posibilidad de concurrencia del dolo de matar (ni siquiera a título eventual), el denominado animus necandi que inexcusablemente integra el tipo penal que se pretende. Así, en el mencionado escrito puede leerse:

"Todos los menores encartados (...) aceptando que con su acción podían causar graves lesiones" (párrafo 1º).

"Dirigieron deliberadamente los golpes (...) con intención de causarle lesiones de gran intensidad" (párrafo 6º)

"La utilización de botellas dirigidas hacia la cabeza de la víctima pretenden inequívocamente un aumento del resultado lesivo" (párrafo 6º).

Frases todas, insistimos, que la acusación particular mantiene intactas en el relato fáctico de su escrito de alegaciones, elevado a definitivo durante la audiencia.

Sobre estos mimbres, cuando la propia acusación particular establece expresamente en los hechos imputados, sin ambages y con meridiana claridad, que la intención de los menores agresores era exclusivamente lesionar a Severiano , no puede pretender ahora que la Sala acoja una calificación jurídica que desconozca por completo las limitaciones impuestas por el principio acusatorio. En palabras del Tribunal Supremo (sentencia 302/2001, de 20 de mayo ), la efectividad de tal principio "exige, según la STC 134/1986 , «que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia»".

Igual argumento puede predicarse de las invocadas fotografías colgadas en el foro Tuenti pues, pese a la importancia que a tal hecho otorga en su recurso la acusación particular, inexplicablemente ni siquiera lo menciona en el relato fáctico de su escrito de alegaciones.

No obstante, concurren otras muchas circunstancias por las cuales no puede apreciarse que el propósito de los menores fuera acabar con la vida del lesionado. Sobradamente conocidos son los criterios jurisprudenciales para discernir la existencia del aludido animus necandi (propósito de matar) y diferenciarlo del denominado animus laedendi (voluntad de lesionar) cuando, en ausencia de una confesión de intencionalidad ofrecida por los inculpados, debe recurrirse a un juicio inferencial. Así, los indicios -hechos objetivos, externos y plenamente acreditados- de los que puede inducirse el dolo de matar suelen sistematizarse en anteriores, coetáneos y posteriores al hecho lesivo mismo. Entre los primeros se cuentan las relaciones previas de enemistad entre la víctima y el agente, la mayor o menor agresividad mostrada por éste, y la existencia por su parte de amenazas anteriores contra la vida del sujeto pasivo, particularmente si fueron serias y reiteradas. Entre los elementos coetáneos figuran las palabras pronunciadas por el autor durante la dinámica comisiva, la naturaleza, calidad y tamaño o calibre del arma empleada, la región corporal más o menos vital atacada, la índole, extensión, profundidad, trayectoria y pronóstico de las heridas causadas, el vigor, repetición, saña o fuerza de las acciones vulnerantes, la posibilidad de reiterarlas hasta la consumación, etc. Finalmente, entre los elementos posteriores se alude fundamentalmente a la actitud del agente frente al resultado producido, ya procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos (ver al respecto sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, 14 de mayo ó 7 de julio de 1999, además de las citadas en la sentencia impugnada y en el propio recurso de la acusación particular).

En palabras de la sentencia del Tribunal Supremo nº 271/2005, de 28 de febrero, citando la nº 1160/2004 , de 13 de octubre, "como esa indagación aparece dificultada, por pertenecer a lo más interno del hombre, al arcano de la conducta, hemos de deducirlo a través de los hechos que sí pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor (...). Cuando se realiza un ataque con arma blanca de una persona contra otra (STS 1281/2004, de 10 de noviembre ), son tres los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar:

1º. La clase de arma (blanca) utilizada en el ataque. El mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano, como un destornillador) ya nos conduce a este primer elemento. La capacidad de penetración en la anatomía del agredido es elemento del que partimos en la hipótesis que estamos examinando.

2º. La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana.

3º. La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar".

Pues bien, en el presente caso, prácticamente no concurre ninguno de los referidos indicios que permita inferir la intención de los menores de acabar con la vida de Severiano . En cuanto a los actos anteriores a la agresión: 1) No consta que la misma respondiera a un acto de previa enemistad, venganza o animadversión entre inculpados y víctima. 2) Tampoco consta la existencia de anteriores amenazas contra el lesionado.

Respecto a los indicios coetáneos, aun cuando ciertamente las botellas utilizadas puedan reputarse objetos peligrosos por su contundencia y susceptibilidad de fracturarse en incisivos fragmentos de gran potencialidad incisiva, sin embargo: 1) No se ha acreditado en modo alguno que las lesiones sufridas fueran mortales de necesidad, poniendo en grave e inminente riesgo la vida de la víctima: ni ello puede inferirse de los numerosos partes médicos e informes periciales obrantes en el expediente (el lesionado aporta todos cuando asiste a la médico forense, Tomo IV fs.668-764), ni en el plenario se practicó prueba alguna sobre tan crucial y determinante extremo. 2) La cabeza, zona corporal sobre la que se dirigieron los impactos (pues también la lesión del brazo se produjo cuando la víctima intentaba esquivar un botellazo sobre la cabeza), no puede equipararse por su vulnerabilidad al abdomen, el tórax o el cuello; de hecho, en el presente caso, la agresión provocó traumatismo craneal pero sin afectación ósea. 3) De haber querido acabar con la vida de Severiano , parece indudable que difícilmente hubiera podido evitarse, considerando el elevado número de agresores y la manifiesta indefensión en que se encontraba la víctima. 4) No ha quedado suficientemente acreditado que alguno de los menores acusados fuera quien profiriera la expresión "a este lo remato yo", que la acusación particular atribuye a Edmundo ; frase que, ciertamente, los testigos Casilda y Pelayo aseguraron en el plenario haber escuchado, pero sin poder concretar quien la pronunció.

Finalmente, la conducta posterior de los menores inculpados no resulta compatible con el dolo de matar, pues precisamente fue uno de ellos ( Adriano ) quien medió para poner fin a la agresión, y nadie impidió que la víctima fuera trasladada en moto para su auxilio en un centro médico.

En definitiva, compartiendo el Tribunal la calificación jurídica de los hechos como delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal -que no es discutida por las defensas recurrentes-, procede desestimar los motivos de apelación examinados.

TERCERO.- En su segunda alegación, que justifica igualmente como error en la valoración probatoria, la acusación particular recurre la absolución de los menores Torcuato y Justo , invocando la declaración de la víctima en el acto de la audiencia y diversos otros testimonios depuestos durante la instrucción del expediente.

Sin embargo, como ya se ha expuesto en el primer fundamento jurídico, la doctrina del Tribunal Constitucional impide la revocación de sentencias absolutorias fundadas en la apreciación de pruebas personales, cuya valoración requiere la inmediación y la contradicción inherentes al acto del juicio oral; máxime cuando en esta segunda instancia ni siquiera se han propuesto nuevas pruebas que permitieran desvirtuar el resultado de las practicadas ante la Magistrada a quo.

Resumiendo sus anteriores pronunciamientos, la sentencia del Tribunal Constitucional 36/2008, de 25 de febrero , establece:

"Constituye ya consolidada doctrina de este Tribunal, que parte de la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre, FF. 9 a 11 , y es seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 74/2006, de 13 de mayo; 217/2006, de 3 de julio; 196/2007, de 11 de septiembre; 207/2007, de 24 de septiembre ), que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción".

En el presente caso, la Magistrada valora positivamente las numerosas declaraciones testificales que exculpan a Torcuato y Justo ( Claudio , Landelino , Luciano , Jose Miguel y Florencio ), abundando en ello otros testigos como Eleuterio y Edurne , además de los restantes acusados, que niegan la participación de los dos menores absueltos en la agresión.

Pues bien, no resultando irracional tal convicción judicial -sustentada en el resultado de las aludidas pruebas testificales- y no habiéndose practicado en esta alzada nuevas pruebas que permitan cuestionarla, debe confirmarse la absolución de los referidos menores y desestimar el motivo de apelación analizado.

CUARTO.- En su cuarta alegación, la acusación particular insiste en que los hechos serían constitutivos de un delito de omisión del deber de socorro, invocando infracción de ley por indebida aplicación del artículo 195 del Código Penal .

El motivo, sin embargo, ha de correr idéntica suerte desestimatoria que los anteriores. Sorprende de nuevo que, en el relato fáctico contenido en el escrito de alegaciones (Tomo V, fs. 7-10), la acusación particular no describa mínimamente la supuesta conducta merecedora del pretendido reproche penal, como si el mero hecho de causar determinadas lesiones, por graves que fueran, conllevara implícitamente la comisión del delito de omisión del deber de socorro. Ello bastaría, como en el caso del homicidio intentado, para rechazar sin más tal imputación.

De cualquier modo, suponiendo que el tipo penal objeto de acusación sea el que se sanciona en el apartado 3 del referido artículo 195 del texto punitivo (los dos anteriores no resultan aplicables a los creadores de la situación de peligro para la víctima), olvida la parte recurrente que tal infracción sólo se configura "si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio", pues, en el caso de delitos dolosos (como las lesiones aquí enjuiciadas), la actuación omisiva de sus autores revestiría los caracteres de un mero autoencubrimiento impune.

Por lo demás, difícilmente cabe hablar de desamparo a la víctima Severiano cuando, como ya se ha mencionado, fue precisamente uno de los menores condenados, Adriano , quien intervino para que la agresión finalizara, sin que ninguno de los demás acusados impidiera tampoco que el herido fuera inmediatamente trasladado en moto para recibir atención médica.

QUINTO.- En su quinta alegación, la acusación particular impugna la apreciación de la atenuante de reparación del daño contemplada en el artículo 21.5ª del Código Penal a los menores condenados, al entender que la consignación parcial de 11.578,71 euros realizada por Salvador carece de efecto reparador y sólo se verificó para aminorar la respuesta punitiva; por añadidura, argumenta que la atenuante no concurriría en Edmundo ni en Adriano , quienes no habrían realizado consignación alguna.

A este último respecto, la parte recurrente incurre en un patente error material, pues basta examinar el expediente para comprobar que Edmundo efectivamente consignó idéntica cantidad de 11.578,71 euros (Tomo V, fs. 125-126), resultado de prorratear entre los seis acusados la cifra de 69.472,28 euros que la acusación particular interesaba en su escrito de alegaciones como indemnización por las lesiones, daños morales aparte; consignación que, junto a la realizada por Salvador y aun siendo parciales, sin duda deben considerarse relevantes a efectos atenuatorios.

Sobre esta materia, la sentencia del Tribunal Supremo 398/2008, de 23 de junio , señala:

"No puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos.

En estos supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima (Sentencia nº 1831/2002, de 4 de noviembre ).

La dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomar en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado (Sentencia nº 49/2003, de 24 de enero )".

Pues bien, visto que las consignaciones realizadas por Edmundo y Salvador respondía a su parte alícuota de la eventual condena indemnizatoria, poniéndose así a disposición del perjudicado un porcentaje significativo de la responsabilidad civil derivada del delito enjuiciado, no puede negarse que la atenuante cuestionada se apreció correctamente por la Magistrada a quo.

En cuanto a Adriano , siendo cierto que no ha realizado un esfuerzo reparador en términos estrictamente económicos, debe significarse no obstante, como ya se ha destacado con anterioridad, que su conducta al final del incidente, mediando con los restantes acusados para impedir que prosiguiera la agresión y evitando así peores consecuencias, podría tener cabida - siquiera analógicamente- en el artículo 21.5ª del Código Penal , por haber procedido el culpable a "disminuir los efectos" del daño causado a la víctima. Tal actuación, en definitiva, merece ser tenida en consideración al momento de individualizar la medida a imponer, conforme al artículo 39.1 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero , reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, por lo cual el Tribunal entiende que no existe objeción alguna para aplicar a dicho inculpado la misma medida correctora que a los otros dos.

SEXTO.- Al hilo de lo precedentemente expuesto, la Sala considera que las medidas impuestas a los tres menores resultan proporcionadas y adecuadas tanto a sus circunstancias personales como a la entidad del delito cometido, pese a que la acusación particular interese para ellos la adopción del internamiento en régimen cerrado.

En principio, no está de más recordar que la individualización de las penas o, en este concreto caso, de las medidas procedentes constituye una facultad discrecional del órgano sentenciador. A título ilustrativo, en su auto 746/2008, de 21 de julio, el Tribunal Supremo advierte:

"La facultad en la fijación de la pena la ostenta el Tribunal de inmediación de modo exclusivo y excluyente. El de casación [apelación, en nuestro supuesto] sólo ejerce el control de la efectiva justificación de la misma, al razonar la cantidad de pena a imponer, de acuerdo con lo previsto en el art. 66 CP .

Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable)( STS 6-2-04 )".

En la sentencia aquí apelada, la Juzgadora de instancia dedica nada menos que tres folios a exponer las fundadas y solventes razones por las cuales opta por la medida de libertad vigilada frente a la propugnada por la parte recurrente; razones en las que conviene íntegramente este Tribunal por cuanto se encuentran avaladas por los respectivos informes ratificados por los equipos técnicos durante la audiencia, en la que todos coincidieron al recomendar la medida de libertad vigilada por estar presentando los menores una evolución positiva, con modificación de sus comportamientos e implicación en el cumplimiento de la misma.

En tales condiciones, y en atención a la finalidad de prevención especial que deben satisfacer tales medidas, orientadas al interés y a la reinserción del menor según se reconoce en los Tratados Internacionales suscritos por España y, en particular, en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 a la que se remite el Título Preliminar de la citada Ley Orgánica 5/2000 , nada cabe reprochar a las medidas adoptadas por la Magistrada, por lo que el recurso de la acusación particular también ha de ser desestimado sobre este particular.

SÉPTIMO.- Finalmente, en su último motivo impugnatorio, la representación de Severiano alega error en la apreciación probatoria en cuanto a las responsabilidades civiles, arguyendo que el lesionado se encuentra impedido para hacer tareas cotidianas, considerando correcta la puntuación por secuelas que otorga el médico forense y solicitando indemnización por daño moral.

Por razones sistemáticas y por su íntima relación con los recursos formulados por Salvador y Adriano respecto a la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia, el examen de esta alegación se realizará en los últimos fundamentos jurídicos de la presente resolución.

RECURSO DE Adriano

OCTAVO.- Con carácter previo, la defensa de Adriano denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia aduciendo irregularidades en los reconocimientos fotográficos de los acusados, que suponen la predeterminación en las identificaciones realizadas por los testigos, lo cual contagiaría de nulidad, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a las restantes pruebas testificales de la acusación.

El motivo impugnatorio, sin embargo, no puede en modo alguno ser estimado. Como tiene declarado una inconcusa jurisprudencia, "el reconocimiento fotográfico, que no tiene una regulación legal expresa, ha sido admitido por la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, como un método de investigación policial válido, que no constituye una verdadera prueba, ni exime al Juez de Instrucción de realizar la identificación del sospechoso en la forma prevista en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " (sentencia del Tribunal Supremo 56/2003, de 27 de enero ). Ahora bien, desde la perspectiva del juicio oral, ello no priva de todo valor probatorio a dicho reconocimiento vía prueba testifical, unido a las restantes pruebas practicadas en el plenario.

Así, recalca la mencionada sentencia del Tribunal Supremo que "el Tribunal Constitucional ha admitido, en alguna ocasión, que el reconocimiento fotográfico puede ser introducido en el plenario, a través de la ratificación de la víctima que acuda a prestar su testimonio". Ya la sentencia del mismo Tribunal Supremo 1016/1996, de 19 de febrero , recordaba que "las sentencias del Tribunal Supremo 31 de enero de 1991 y 18 de diciembre de 1992 estiman en la misma dirección que una eventual irregularidad en las diligencias previas de identificación «no pueden viciar la declaración que el testigo verifique en el juicio oral ni puede tampoco condicionar las facultades que en orden a la valoración de la prueba asigna privativamente al Tribunal el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal »".

A este mismo respecto, el Tribunal Supremo ya había sintetizado su jurisprudencia en sentencia 140/2000, de 9 de febrero , que después de recoger textualmente el contenido de la sentencia de 20 de octubre de 1998 que cita el recurrente, añade a continuación:

"Cualquier irregularidad en la identificación de los sospechosos, durante la investigación policial, priva a dicha identificación de toda posibilidad de adquirir valor probatorio, aún por la vía excepcional prevista en las sentencias 12/95 del Tribunal Constitucional y 1207/95 del Tribunal Supremo, pero ello no impide que pueda tener valor probatorio el reconocimiento practicado en forma legal durante las actuaciones sumariales -con las condiciones anteriormente expresadas- y desde luego la prueba practicada con plenas garantías de contradicción, inmediación, oralidad e igualdad de partes, en el propio acto del juicio oral. Como ha expresado reiteradamente esta Sala (p. ejem. S.T.S. 4 de marzo de 1997 ) la enérgica defensa del efecto expansivo del art. 11.1 de la L.O.P.J . determinada por la necesidad de proporcionar el máximo de protección a los derechos y libertades constitucionales, impone también la necesidad de precisar los supuestos en que dicho efecto expansivo resulta aplicable, que como dispone expresamente el citado precepto y ha reiterado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, se concretan en los supuestos de violación de los derechos y libertades fundamentales, y no se extiende a supuestas infracciones de la legalidad ordinaria, ni aún por la vía de calificarlas de infracciones indirectas del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española, pues este precepto no autoriza a constitucionalizar toda la normativa procesal.

En definitiva el reconocimiento informal durante la investigación policial, en términos que supuestamente no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que dicha diligencia pueda alcanzar, como tal, eficacia probatoria, ni aun excepcionalmente, pero no invalida el testimonio que pueda practicarse, con plenitud de garantías, como prueba de cargo en el acto del juicio oral. Cuestión distinta es que la previa visualización del acusado fuera de una rueda de sospechosos (que puede ocurrir en múltiples ocasiones y por diversidad de motivos: durante la detención, en la vía pública, en las dependencias policiales o judiciales, a través de fotografías mostradas durante la investigación o publicadas en los medios de comunicación, etc.) pueda afectar a la credibilidad o fiabilidad del testimonio (que no a su validez), y ser puesta de relieve por la defensa durante el interrogatorio practicado durante el juicio oral. Pero la definitiva valoración de dicho testimonio corresponde al Tribunal sentenciador, que en el caso actual apreció que la autoría de la acusada se deducía del mismo sin ningún género de dudas, y dicha convicción derivada de la inmediación debe ser necesariamente respetada por este Tribunal".

En suma, las eventuales irregularidades que denuncia la defensa de Adriano sobre los reconocimientos fotográficos efectuados por los testigos no pueden de ninguna manera constituir vulneración de derechos fundamentales, sin perjuicio de la valoración que sus testimonios merecieran a la Juzgadora a quo.

Por lo demás, sobre la naturaleza de tales reconocimientos fotográficos efectuados en sede policial, el Tribunal Supremo también concreta en su auto 775/2007, de 12 de abril :

"Como recuerda la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2000 , "la diligencia de reconocimiento fotográfico (...) no tiene valor probatorio alguno reduciéndose sus efectos a una pura diligencia de investigación que permite encauzar las pesquisas pero que necesita complementarse con verdaderas diligencias de prueba como el reconocimiento en rueda o la ratificación en el acto del juicio oral...". En definitiva, la diligencia citada tiene carácter preprocesal e, incluso, de haberse realizado regularmente, ningún valor probatorio. Como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (STS 1230/99 ) la prueba sobre el reconocimiento no la constituye ni siquiera la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (STS 28/11/2003 )".

Ello es precisamente lo que sucede en el presente caso, en que la Juzgadora de instancia, con su presencia en el acto de la audiencia, tuvo ocasión de evaluar la credibilidad de las múltiples declaraciones testificales sobre la identificación de los acusados, interrogando incluso directamente a los testigos para despejar las eventuales dudas que pudieran suscitarse sobre la concreta participación de cada cual.

NOVENO.- Pues bien, sobre la autoría de Adriano , y entrando así a resolver la segunda alegación formulada por su defensa, ninguna tacha de irracionalidad, incoherencia o arbitrariedad cabe oponer a la valoración probatoria desarrollada por la Magistrada de Menores, quien, atendiendo a determinados testimonios que le merecen un juicio positivo de credibilidad subjetiva, considera acreditada la participación de dicho inculpado en la forma que declara probado.

En efecto, no es ya sólo que los acusados Edmundo , Salvador y Leandro afirmaran en juicio que fue Adriano quien lanzó el primer botellazo; es que también lo manifestaron así los testigos Pelayo y Landelino , mientras que el propio lesionado Severiano y los testigos Casilda , Claudio y Luciano lo implicaron directamente en la brutal paliza.

Tales pruebas testificales de cargo, practicadas con todas las garantías de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad, reúnen todos los requisitos legales para fundamentar la condena del acusado recurrente. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia queda resumida -por infinidad de ellas- en su sentencia 10/2007 , de 15 de enero:

"Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 , este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre, FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ).

De manera que, por más que ciertamente puedan existir otros testimonios contradictorios o de signo contrario (como el de Carlos Antonio , que destaca la parte apelante), no puede negarse que, durante el acto de la audiencia, se practicó prueba de cargo válida, suficiente y exhaustivamente valorada por la Magistrada de instancia, para desvirtuar la presunción de inocencia de Adriano .

DÉCIMO.- Alcanzada tal conclusión, poco cabe añadir sobre el tercer motivo de apelación aducido por su defensa, que no considera aplicable el principio de imputación recíproca al no existir acuerdo previo ni dolo en la causación de la lesión constitutiva del subtipo agravado previsto en el artículo 149 del Código Penal .

Por el contrario, el relato fáctico de la sentencia recurrida constata como los tres menores condenados ejercieron de común acuerdo actos de violencia física sobre Severiano ; de manera que en tal agresión conjunta, presidida por el concierto de voluntades, la unidad de objetivo y el condominio funcional del hecho, los tres copartícipes han de responder por igual de las consecuencias lesivas, con independencia de la concreta aportación causal de cada uno al resultado por todos pretendido o asumido.

En gráficas palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 811/2008, de 2 de diciembre :

"Esta situación está describiendo sin lugar a dudas lo que en la sociología se denomina "Masa de Acoso" caracterizada por la consecución de una meta constituida por acometer a una persona definida como objetivo a cuyo fin todos los integrantes que conforman la masa quieren contribuir y de hecho contribuyen con actos tendentes a tal fin. La víctima es la meta, no hay peligro porque la superioridad de la masa es total. Como el verdugo es la masa, a cualquier persona que probadamente forma parte de la masa, se le puede atribuir el resultado causado.

En clave penal, y frente a lo que se dice en el recurso sobre la improcedencia de estimar autor al recurrente, hay que decir que el art. 28 C.Penal , citado por el recurrente considera autor "....a los que realizan el hecho por sí solos o conjuntamente...".

El Código Penal establece diversas formas de autoría, y una de ellas es la "autoría conjunta". Esa autoría conjunta es la que aparece en el hecho enjuiciado, bien que solo hayan sido conocidos e identificados los dos hermanos condenados, ciertamente existieron otras personas, todas ellas con unas conductas convergentes en la medida que todos y cada uno de los concertados colaboran activamente con un aporte objetivo y causal de indudable eficacia dirigido a la consecución del fin conjunto, debiendo responder como autores todos los que conjuntamente intervinieron -SSTS 1240/2000, 1486/2000 ó 1568/2005 -. El que haya personas intervinientes no identificadas solo es una consecuencia de las propias limitaciones de todo proceso penal y la naturaleza fragmentaria de la verdad judicial alcanzada, pero nada de esto tiene ni puede tener efectos enervadores para borrar la autoría de los identificados, en este caso de los dos recurrentes".

Tal planteamiento resulta perfectamente predicable respecto a los hechos aquí enjuiciados, y más concretamente en el caso de Adriano , pues -como indicamos en el fundamento jurídico anterior- varios testigos le identificaron como autor del botellazo que, precisamente, ocasionó las peores consecuencias lesivas.

RECURSO DE Salvador

UNDÉCIMO.- Como ya se mencionó en el fundamento jurídico séptimo, razones sistemáticas aconsejan el examen conjunto de la última alegación del recurso formulado por la acusación particular, y de la apelación interpuesta por la defensa de Salvador , que literalmente coincide con la alegación subsidiaria contenida en el recurso de Adriano .

Preciso es comenzar advirtiendo que, respecto a la valoración probatoria de las pruebas periciales practicadas en juicio -a diferencia de las que, practicadas durante la instrucción, no resultan impugnadas, constituyendo pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez (sentencia del Tribunal Supremo 1281/2006, 27 diciembre )-, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que no cabe equipararlas a las pruebas documentales a los efectos de invocar error sobre su apreciación en vía de recurso, pues, según la sentencia 876/2007, de 26 de octubre :

"No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando, como aquí ocurrió, esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental.

No hemos de perder de vista que la prueba pericial ha de ser valorada por la sala de instancia, que tiene que tener en cuenta toda la practicada para adoptar sus propios criterios sobre la cuestión sometida a la pericia".

Con tal limitación, y a la vista de la rigurosa y detallada valoración que, sobre el resultado de las pruebas periciales practicadas en el plenario a su presencia, efectúa la Magistrada de instancia en su resolución, ya anticipamos que este Tribunal comparte los fundamentos y criterios en que se sustenta la indemnización otorgada; lo cual no obsta, sin embargo, para que resulten susceptibles de revisión en esta alzada aquellas cuestiones que no tengan estricta naturaleza probatoria ni requieran de la referida inmediación inherente al acto del juicio, como son las bases o conceptos establecidos para determinar el quantum indemnizatorio.

Sobre este asunto, la sentencia del Tribunal Supremo 503/2008, de 17 de julio , postula:

"(F.J. 106) Como se ha señalado en la más reciente Sentencia nº 957/2007, de 28 de noviembre , "la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza (SSTS 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99 ). Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC 78/86 de 13.6 y 11.2.97 ) y por esta Sala (SS 22.7.92, 19.12.93, 28.4.95, 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas".

DÉCIMOSEGUNDO.- Sobre estas premisas, argumentan las dos defensas recurrentes errónea valoración de las pruebas médicas, estimando que deberían excluirse determinadas secuelas apreciadas por la Juzgadora.

En primer término, se alega inexistencia de la afectación del cóndilo mandibular, que no habría acreditado la pericial del médico- dentista D. Jose Miguel . Efectivamente, en los hechos probados de la sentencia, se enumera el tratamiento odontológico entre otros muchos requeridos para la sanidad de las lesiones (traumatológico, neurofisiológico, otorrinolaringológico, psiquiátrico y psicológico); pero no es menos cierto que ello carece de toda trascendencia a efectos de cuantificar los daños y perjuicios causados, pues la cuestionada afectación mandibular ni se enuncia siquiera entre las lesiones sufridas, ni ocasionó secuela alguna susceptible de ser indemnizada.

En segundo lugar, se discute asimismo las secuelas consistentes en hipoacusia y acúfenos postraumáticos, pues el TAC practicado al lesionado el día 12 de octubre de 2007 descartó lesiones cerebrales y del sistema nervioso central, no existiendo afectación del tímpano o del oído. En este caso, sin embargo, debe prevalecer la valoración realizada por la Magistrada de instancia en base a su apreciación personal y directa de los dictámenes emitidos en juicio y según las reglas de la sana crítica (como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), otorgando en definitiva mayor solvencia a los informes de la médico-forense y del Dr. Hipolito , quienes coincidieron al estimar que tales secuelas se produjeron a consecuencia de la agresión enjuiciada, sin que necesariamente debieran apreciarse en el aludido TAC, pese a la contraria opinión del Dr. Victorio .

Sobre la lesión neurofisiológica consistente en axonotmesis incompleta severa, entienden los recurrentes que, no tratándose de una sección completa del nervio, debiera atemperarse a 7 puntos del baremo, frente a los 12 que interesa la acusación particular y a los 10 que finalmente se concede en sentencia. Sin embargo, basta la mera lectura de ésta para comprobar que la Juzgadora tiene en cuenta que la limitación en la flexión del brazo no es total, como tampoco lo es la sección del nervio músculo-cutáneo afectado. En efecto, el baremo no establece tres grados en la afectación de dicho nervio, sino únicamente dos (Capítulo VII de la Tabla VI), parálisis y paresias. La primera se valora entre 10 y 12 puntos, mientras que la segunda lo es entre 2 y 10 puntos; es decir, los 10 puntos otorgados por la Magistrada constituyen tanto la máxima puntuación de la más grave afectación, como la mínima de la menor; o sea, que aun acogiendo la hipótesis de las defensas recurrentes, esos 10 puntos en que se valora la secuela se encontraría dentro de su consideración como afectación neurológica de grado medio. En cualquier caso, si el baremo establece una escala de 10 a 12 puntos dentro de la parálisis del nervio diagnosticada por la médico-forense, es porque obviamente contempla su aplicación también a las axonotmesis o secciones incompletas, por lo que la puntuación otorgada debe reputarse correcta.

En cuanto al perjuicio estético moderado, valorado en 10 puntos por la Juzgadora frente a los 4 que proponen las defensas recurrentes, se argumenta que debió reputarse ligero por no ser visibles las cicatrices. Sin embargo, también acoge la Sala el criterio mantenido en la sentencia, por tratarse de numerosas cicatrices ubicadas en la cabeza y otras más de gran tamaño situadas en el brazo -una de ellas hipercrómica y queloide-, máxime considerando que la puntuación concedida se encuentra en el término medio de una escala -entre 7 y 12- situada a su vez en una graduación de los perjuicios estéticos que abarca hasta los 50 puntos (por perjuicio importantísimo, pasando antes por medio, importante y bastante importante). La calificación, pues, como perjuicios estéticos de grado moderado debe entenderse adecuada a las características de las secuelas subsistentes.

DÉCIMOTERCERO.- En su segundo motivo impugnatorio respecto a la condena indemnizatoria, las defensas de Salvador y Adriano aducen que el baremo aplicable es el vigente en 2008 (fecha en que se produjo el alta definitiva del perjudicado) y no el correspondiente a 2009 (fecha del dictado de la sentencia), conforme a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, adoptada tras su sentencia de Pleno 429/2007, de 17 de abril .

Ciertamente, no desconoce este Tribunal la mencionada jurisprudencia, cuya aplicación a delitos dolosos no derivados de la circulación puede resultar cuestionable, pues parece concebida para aquellos supuestos en que la intervención de compañías aseguradoras garantizaría la restitutio in integrum del perjudicado mediante el correspondiente devengo de intereses; y máxime cuando tal línea jurisprudencial de la Sala Primera contradice la doctrina seguida hasta la fecha por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que considera la indemnización como deuda de valor. En tal sentido, su sentencia 480/2007, de 28 de mayo , dictada por tanto después de las antes mencionadas, señala:

"El Tribunal [de instancia] explica en la sentencia el criterio seguido a la hora de fijar las indemnizaciones correspondientes por las lesiones sufridas por el Sr. Eugenio, consistente en la aplicación del baremo del Anexo de la Ley de Responsabilidad y Seguro de la Circulación de Vehículos a Motor -conforme al acuerdo de la Junta de Magistrados de 29 de mayo de 2004-, partiendo del sistema de la deuda de valor (v. F. 7º); siendo, en este sentido, inobjetable su argumentación".

Sin embargo, también es verdad que la propia acusación particular, en su escrito de alegaciones (Tomo V, f. 12) utiliza expresamente el baremo de 2008 como base para cuantificar la indemnización solicitada, sin modificar tal petición en sus conclusiones elevadas a definitivas durante el acto de la audiencia. En tales condiciones, por imperativa aplicación del principio acusatorio (de general observancia en el procedimiento penal) y rogatorio (de particular acatamiento en cuanto a las responsabilidades civiles), en el presente caso la indemnización habrá de calcularse conforme al baremo aprobado por Resolución de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por lo que debe acogerse este concreto argumento de las defensas apelantes.

A renglón seguido, impugnan los recurrentes que el lesionado estuviera impedido para sus ocupaciones habituales durante los 258 días que duró su curación, argumentando que aprobó el curso escolar 2007-2008, pero sin considerar que, además de su condición de estudiante, Severiano practicaba deporte de alta competición, y que el concepto de ocupaciones habituales lógicamente también incluye las tareas de la vida cotidiana y actividades domésticas, a las que difícilmente puede atender el perjudicado dado el alcance de sus lesiones.

Finalmente, tampoco puede estimarse una reducción del 80% apreciado por la Juzgadora como factor de corrección por incapacidad permanente parcial, pues tal porcentaje resulta proporcionado a la severa limitación en la movilidad del brazo izquierdo - Severiano es zurdo-, afectado por ausencia de sensibilidad e impotencia funcional, como señala la médico forense en su informe (Tomo IV, fs. 660-667) y reiteró durante el plenario.

DÉCIMOCUARTO.- Por su parte, la acusación particular, además de interesar en su recurso la aplicación de la puntuación determinada por la médico forense (lo que ya ha sido objeto de análisis en los fundamentos jurídicos precedentes), solicita la ampliación de la indemnización por daños morales, que fueron denegados por la Magistrada a quo con el argumento de que dicho concepto ya se incluye en el baremo incorporado a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

Pero no debemos olvidar que dicho baremo, conforme a su criterio primero, apartado 1, "se aplicará a la valoración de todos los daños y perjuicios a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso". Tal previsión no resulta, desde luego, gratuita ni baladí, pues es obvio que toda lesión de carácter doloso implica un plus de aflicción o afección moral en la víctima. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia 375/2008, de 25 de junio :

"Desde el punto de vista de la afección moral no es lo mismo resultar víctima de un accidente propio de los del tráfico rodado que de una acción dolosa, reflexivamente orientada a causar daño. (...) Así, es razonable que ese plus de gravedad y de gravamen se traduzca en un incremento del monto de la indemnización".

Monto que, según la praxis judicial, oscila entre un treinta y un cincuenta por ciento de la suma indemnizatoria resultante de aplicar el citado baremo.

Sin embargo, por limitación de los ya aludidos principios acusatorio y rogatorio, en este caso únicamente podrá concederse por daños morales la cuantía máxima interesada en este concepto por la acusación particular en su escrito de alegaciones, ascendente a 6.947,22 euros (Tomo V, f. 13), que apenas representa el 12% de la cuantía indemnizable según el baremo de 2008 (59.010,63 €); ello constituye, por tanto, una estimación parcial de su recurso.

Tampoco se aplicará, por idénticas razones y pese al tenor de la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 181/2000, de 29 de junio , el factor de corrección por perjuicios económicos presuntivos respecto a la incapacidad temporal (Tabla V, B), al haberse denegado en la sentencia de instancia y no haberse recurrido tal pronunciamiento por la acusación particular.

DÉCIMOQUINTO.- Sobre las bases antes establecidas, la indemnización quedará fijada en las siguientes cantidades y con las siguientes especificidades:

Edad de la víctima en el momento de los hechos: 18 años

(Criterio Primero, apartado 3)

Puntos por secuelas o lesiones permanentes:

18 por perjuicio fisiológico

(aplicando la fórmula de Balthazard por lesiones concurrentes)

10 por perjuicio estético

(se puntúa y valora separadamente del perjuicio fisiológico, conforme a las reglas de utilización del Capítulo Especial -Perjuicio Estético- de la Tabla VI)

Factores de corrección aplicables a las lesiones permanentes:

10% por perjuicios económicos

(sumando secuelas fisiológicas y estéticas)

80% por incapacidad permanente parcial

4 días de baja hospitalaria X 64'57 € = 258'28 €

254 días de baja impeditiva X 52'47 € = 13.327'38 €

18 puntos (perjuicio fisiológico) X 1.085'05 € = 19.530'90 €

10 puntos (perjuicio estético) X 923'24 € = 9.232'40 €

10% de 28.763'30 (perjuicios económicos) = 2.876'33 €

80% de 17.231'67 (incapac. permanente parcial) = 13.785'34 €

Afección moral = 6.947'22 €

Total = 65.957'85 €

DÉCIMOSEXTO.- Por cuanto antecede, y a la vista de que, en definitiva, la indemnización se modifica al alza como interesa la acusación particular, su recurso se estima parcialmente, debiendo desestimarse los otros dos recursos formulados por las respectivas defensas de Adriano y Salvador .

Ello implica que las costas procesales causadas en esta segunda instancia se declaren de oficio conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues la estimación parcial del recurso formulado por la acusación particular constata la inexistencia de temeridad o mala fe en su actuación procesal, que tampoco cabe apreciar respecto a los demás apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Severiano , y desestimando los recursos interpuestos por las respectivas defensas de Adriano y Salvador contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de Sevilla en el Expediente de Reforma nº 271/07 , la revocamos parcialmente en el único sentido de que el importe de la indemnización a favor de Severiano ascenderá a SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (65.957'85 €), confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada compatibles con la presente resolución y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvase el expediente con testimonio de esta resolución al Juzgado de Menores para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.