Sentencia Penal Nº 145/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 735/2017 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
Sección Tercera
Penal
Rollo Sumario nº 735/17
Sumario nº 2/2016
Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba
Presidente:
Ilmo. Sr. D. Félix Degayón Rojo
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Juan Luis Rascón Ortega
Ilmo. Sr. D. José Francisco Yarza Sanz.
S E N T E N C I A Nº 145/2019
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En la ciudad de Córdoba, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, constituida por los Magistrados arriba
expresados, ha visto en juicio oral y público la presente causa ya referenciada, seguida por presunto delito de
abusos sexuales contra Juan Pablo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Valencia el día NUM001 de 1973,
hijo de Victor Manuel y de Regina , vecino de Córdoba, con antecedentes penales no computables a efectos
de reincidencia, en situación de libertad provisional por este procedimiento, representado por la Procuradora
Sra. Jiménez Ortega y defendido por la Abogada Sra. Palacios Criado.
Ha intervenido como parte acusadora pública el Ministerio Fiscal.
Ha intervenido como parte acusadora particular Dª. Rosana , en representación de su menor hijo
Arsenio . (se omiten nombre y apellidos en atención a su minoría de edad), representada por la Procuradora
Sra. Amo Triviño y defendida por el Abogado Sr. Garrido Paredes.
Es ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Félix Degayón Rojo, quien expresa el parecer unánime
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se iniciaron en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba como Diligencias Previas nº 5.019/15, posteriormente transformadas en el sumario arriba expresado, en las que se practicaron las actuaciones que se estimaron necesarias para el esclarecimiento de los hechos e identificación del autor de los mismos, dictándose seguidamente auto de procesamiento contra el referido investigado, tras lo cual fue declarado concluso el procedimiento mediante auto de 20 de septiembre de 2017.



SEGUNDO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, y turnadas que fueron a la Sección Tercera de la misma, se dio traslado a las partes para instrucción, dictándose auto con fecha 9 de abril de 2018 confirmando la conclusión del sumario acordada por el Juzgado de Instrucción y acordando la apertura del juicio oral contra el referido procesado.

Tras formular las partes sus conclusiones provisionales, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas que se consideraron pertinentes, señalándose a continuación para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 18 de marzo de 2019, prolongándose hasta el día 21 siguiente inclusive.

En la fecha indicada tuvo lugar el inicio de la vista en juicio oral de la presente causa, en la que tras el interrogatorio del procesado se practicaron las pruebas admitidas, salvo la expresamente renunciada, con el resultado que consta en el acta.



TERCERO. - En el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 del CP , en relación con el art.

74 del mismo Código , considerando autor de los referidos hechos al mencionado acusado según el art. 28-1º del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusiera la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas. En cuanto a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal interesó que el acusado indemnice al menor Arsenio .

en 20.000 euros en concepto de daños morales, que se incrementará con los intereses del art. 576 LEC .

Igualmente el fiscal interesó conforme al artículo 57 del Código Penal que se prohíba a Juan Pablo que se acerque al domicilio y a la persona de Arsenio . y a un radio de 500 metros y mantener cualquier tipo de relación con él por cualquier medio durante 15 años. Y conforme al art. 192, solicitó se le impusiera al acusado la medida de libertad vigilada por el tiempo de 8 años, consistente en presentarse mensualmente ante el tribunal y en la obligación de participar en programas formativos y de educación sexual.

Por la acusación particular se formuló idéntica calificación que la interesada por el Ministerio Fiscal, a excepción de la pena privativa de libertad solicitada, que fue de 15 años de prisión. Y conforme al art.

192, solicitó también que se le impusiera al acusado la medida de libertad vigilada por el tiempo de 8 años, consistente en presentarse mensualmente ante el tribunal y en la obligación de participar en programas formativos y de educación sexual. En cuanto a la cantidad solicitada en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cifró en 30.000 euros.

Por la defensa del acusado se solicitó su libre absolución por considerar que no había cometido delito alguno.

Tras informar las partes en apoyo de sus pretensiones y conceder la última palabra al acusado, se declaró el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS El procesado Juan Pablo conoció, durante su ingreso en el Centro Penitenciario de Córdoba por otros hechos, a determinadas personas que le pusieron en contacto con Rosana . Sabedor de las dificultades económicas que esta última tenía, el procesado, que comenzó a ir con frecuencia al domicilio de Rosana , se ofreció para ayudarles a ella y a su hijo Arsenio ., quien a la sazón tenía 13 años (nació el NUM002 de 2002), llegando incluso a interceder para que Rosana y su hijo pudieron ocupar una vivienda en la CALLE000 número NUM003 de esta capital. Juan Pablo , igualmente, ofreció tanto a Arsenio como a su madre, que pudieran acudir a su domicilio, situado en la CALLE001 número NUM004 de esta capital, con la finalidad de que pudieran asearse allí, dado que la vivienda en la que residían tenía problemas de suministro de agua caliente. Estos hechos sucedieron aproximadamente en el mes de octubre del año 2015.

Desde un principio, Juan Pablo mostró un especial interés por el menor Arsenio ., a quien iba a buscar a su domicilio o le acompañaba en alguna ocasión para llevarlo y recogerlo en actividades extraescolares relacionadas con el fútbol. Poco a poco fue acercándose cada vez más al menor, llegando incluso a enfadarse si el menor no hacía lo que él quería.

Aprovechándose de estas circunstancias, el procesado fue tomando cada vez más confianza con el menor, valiéndose también para ello de la diferencia de edad que existía entre ambos, llegando incluso a presentarlo en sus círculos sociales como su sobrino. Con esa misma idea de ir ganándose cada vez más la confianza con Arsenio , comenzó a hacerle regalos, en concreto un teléfono móvil marca LG G4C y unas zapatillas de deporte marca Nike con un valor superior a 200 euros.

En ese contexto, y durante el mes de noviembre del año 2015, el procesado, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, mantuvo en varias ocasiones relaciones sexuales con el menor en su domicilio referido situado de la CALLE001 . Para llegar a conseguir tener dichas relaciones sexuales, el procesado comenzó por meterse en la ducha con el menor, duchándose ambos desnudos; de ahí pasó a efectuarle tocamientos en el pene, mientras le decía al menor que eso era normal entre hombres. Posteriormente, en fechas concretas que no constan pero situadas en la segunda quincena de noviembre de 2015, el procesado convenció a Arsenio para que le hiciera masturbaciones, actos que también realizó el procesado con el menor. En ese mismo periodo de tiempo, también convenció al menor para que se echara en la cama y entre ambos se realizaran tocamientos del pene recíprocamente, estando desnudos, lo que ocurría en la cama del dormitorio del procesado, y, asimismo, para que le realizara al menos dos felaciones, introduciéndole el pene en la boca a Arsenio .

Las felaciones del menor al procesado tuvieron lugar, como queda dicho, al menos en dos ocasiones, entre las 18 y las 19 horas, en días entre semana, sin que hubiera ninguna otra persona en el domicilio del procesado. Éste le decía al menor que no se lo contara a nadie pues en otro caso le pasaría algo malo. Otros actos sexuales como los tocamientos en la ducha o masturbaciones en la cama tuvieron lugar en franjas horarias diversas, a veces por la mañana, después de que el procesado invitaba a desayunar al menor, o por la tarde.

El día 27 de noviembre de 2015, el procesado le retiró al menor el teléfono móvil con la excusa de que su madre quería venderlo. Cuando Arsenio llegó a su casa, y debido a las sospechas que su madre tenía de que el procesado estuviera abusando de su hijo, Rosana le pidió a su amigo Paulino , que se encontraba en la casa, que hablara con Arsenio , ya que éste no contaba nada a su madre, siendo entonces cuando el menor contó a Paulino parte de los actos de índole sexual que realizaba el procesado, ante lo cual Rosana formuló la correspondiente denuncia ante la Policía.

Como consecuencia de estos hechos el menor ha tenido problemas de alteración conductual, que ha mejorado tras el tratamiento realizado a través de los equipo de profesionales que le han tratado, sin que consten secuelas.

Fundamentos

PRIMERO. - Este Tribunal, apreciando según en conciencia de la prueba practicada en el plenario conforme determina el art. 741 LECrim , las razones expuestas por las acusaciones y la defensa y lo manifestado por el procesado, ha considerado probados los anteriores hechos en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio, toda ella con sujeción a los cánones de legalidad ordinaria y constitucional.

En orden a la valoración de las pruebas practicadas en esta causa, y desde una perspectiva general, la Sala debe abordar dos cuestiones trascendentales, como son, de una parte, la relativa a determinar si existe material probatorio de cargo suficiente obtenido con las debidas garantías que permita enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE , esto es, en síntesis, si existe prueba válida y suficiente, y, de otra, y una vez cumplido el anterior presupuesto, examinar en conciencia el material probatorio para determinar de manera razonada y motivada si han quedado probados o no los hechos objeto de acusación.

Ciñéndonos en primer lugar a esa labor de comprobación de la existencia de prueba de cargo válida y suficiente o, en términos de la STC 219/02 , de la concurrencia de verdaderos actos de prueba, se trata de un proceso sometido a la denominada disciplina de garantía de la prueba ( STS 15-7-10 y otras muchas posteriores), que exige su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y en todo caso sin violación de derechos fundamentales. Doctrina ésta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en relación al derecho de presunción de inocencia del art. 24.2 CE , que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'.

Más concretamente, la STS 12-5-10 señala que la enervación del derecho constitucional a la presunción de inocencia exige la concurrencia de los siguientes requisitos: En primer lugar, la existencia de prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto, como son contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, dicha prueba ha de ser 'suficiente', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Y en tercer lugar, que el Tribunal cumpla con el deber de motivación, es decir de explicitar los motivos que justifiquen el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia con un razonamiento lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al caso sometido a enjuiciamiento, la prueba fundamental que la acusación ha aportado al Tribunal viene constituida por la testifical directa del menor Arsenio , existiendo también otras pruebas de signo incriminatorio, como son diversas testificales que ofrecen testimonios en parte directos y en parte referenciados, así como por las periciales practicadas y ratificadas exhaustivamente en el plenario, y, en fin, por la prueba documental que consta y que se ha dado por reproducida.

Todas las referidas pruebas se han practicado con arreglo a las exigencias legales y constitucionales, y constituyen material probatorio de cargo suficiente a los efectos ya indicados de posibilitar la enervación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, por lo que hemos de concluir afirmando que ese primer requisito relativo a la exigencia de prueba válida y suficiente, obtenida en el acto del juicio y de contenido incriminatorio que permita sustentar un pronunciamiento de culpabilidad, aparece cumplido sin género de dudas, lo que nos lleva a continuación al siguiente proceso, que no es otro que el relativo a la valoración del acervo probatorio practicado en el plenario.



SEGUNDO. - Realizada ya la fase anterior, que tenía por objeto la constatación de la existencia de verdaderas pruebas de cargo, obtenidas con las garantías procesales exigibles, procede a continuación pasar a efectuar la labor de valoración integral de su resultado, o apreciación en conjunto de la prueba, ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal ( art. 741 LECrim ), fase esta última en la que se desenvuelve el denominado principio 'in dubio pro reo'. Dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Por tanto, como dice la STS 25-2-05 , 'debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 )...... En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.'.

Y, concluyendo con las consideraciones previas que, a modo de exordio, presiden la valoración de lo actuado en el plenario, también es preciso recordar que, como afirman las SSTS de 24-2-05 y 30-10-05 , 'los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, o personas con alguna deficiencia mental o psíquica, merecen un especial reproche moral y social ................... pero en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso'.



TERCERO .- En trance ya de valorar el material probatorio aportado, este Tribunal no alberga duda alguna sobre la realidad de los hechos que se declaran probados en el factum de esta resolución, sustentados en un completo acervo probatorio de cargo. Comenzando por el testimonio que representa la prueba fundamental de cargo, constituida por la declaración del menor Arsenio efectuada en el plenario, el mismo manifestó, en síntesis, que en el mes de noviembre de 2015 fue teniendo cada vez más relación con el acusado, quien estaba constantemente pendiente de él, al que veía varios días a la semana, presentándole como su sobrino, al tiempo que le decía que era como su tío. En esa época comenzó a ir a ducharse a casa del procesado, quien le regaló el teléfono móvil y las botas de fútbol. Estas últimas se las entregó después de que el empleado de la empresa de paquetería las llevase al domicilio del procesado y éste le llamase para dárselas. Sobre los actos de índole sexual, refirió el menor que cuando se duchaba, el procesado entraba en el baño y posteriormente le dijo de ducharse juntos, pidiéndole que le tocara el pene, lo que ocurrió en varias ocasiones. También indicó que el procesado le pidió que se metiera en la cama desnudo, haciéndole caso; se echaba en la cama y lo masturbaba el procesado. De ahí pasó a pedirle que le hiciera una felación, como así hizo Arsenio , refiriendo éste que ello ocurrió unas 5 veces más o menos, y también el procesado le hizo varias felaciones a Arsenio . Éste también manifestó que no le dijo nada a su madre por miedo a que ella hiciera algo. Sobre lo ocurrido el día 27, también afirmó que el procesado le pidió el móvil y no se lo devolvió.

La defensa del procesado ha intentado desvirtuar la credibilidad del testimonio del menor poniendo de manifiesto determinadas cuestiones que seguidamente se analizarán. Pero antes resulta necesario recordar una vez más que la declaración de la víctima, cuando es la única o esencial prueba incriminatoria, especialmente en delitos de naturaleza sexual en los que no suele haber testigos directos de los hechos nucleares, puede constituir prueba suficiente de cargo susceptible de enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia siempre que, como recuerda una reiteradísima jurisprudencia del TS cuya concreta cita resulta ociosa, presente las siguientes notas: '..... 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre el acusado y la víctima, que pudieran traslucir la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad. ...... 2) La verosimilitud de las manifestaciones de la víctima, que han de estar rodeadas de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que les doten de aptitud probatoria, constatando la existencia del hecho. .... 3) Persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. ...... '.

Conviene, no obstante, precisar que como también tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, los citados elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que el órgano de primera instancia pueda dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo, puesto que lo realmente trascendente es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente la sentencia condenatoria. El examen de tales tres elementos es sólo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos ( STS 1-12-04 ). La referida doctrina se ratifica más reciente con detalle y minuciosidad en las SSTS, entre otras, de 28-1-10 y 30-6-10 .

Expuesto lo anterior, en el presente caso la Sala considera que la declaración del menor constituye prueba de cargo suficiente para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad, de acuerdo con los requisitos antes expuestos. Su testimonio se presenta como verosímil, persistente, ausente de contradicciones significativas, sin fisuras y no contaminado suficientemente por móviles espurios que puedan restarle credibilidad, ha sido mantenido sin variación, y su credibilidad viene corroborada por los demás medios probatorios a los que seguidamente se hará mención.

1) Comenzando por el requisito relativo a la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre el acusado y la víctima, que pudieran traslucir la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad, la Sala no alcanza a ver móvil espurio alguno que pudiera haber determinado al menor para efectuar tan severas afirmaciones. Tampoco que sean fruto de una invención. La defensa alude a un móvil de venganza de la madre por no haberle dado el procesado determinada cantidad de dinero que le pidió (30 euros y 50 euros), y que pretendía utilizar para adquirir cocaína. Resulta evidente que, aun en el caso de que se estimase acreditado que la madre le pidiese ese dinero, la negativa del procesado en modo alguno permite imaginar que alguien monte o invente unos hechos tan graves ante el rechazo de tan ínfima cantidad de dinero, lo cual además de ridículo resulta absurdo. Por otro lado, hablamos del testimonio del menor, no del de la madre, y aquél carece de cualquier motivo para atribuir al procesado unos hechos de tal gravedad cuando precisamente le había regalado el teléfono móvil, las zapatillas, y, según declaró en fase sumarial, le iba a regalar un chándal. Tampoco se alcanza a comprender que el menor se invente tales hechos porque le quitase el teléfono móvil, pues en definitiva fue el procesado quien se lo regaló, aunque ello pudiera disgustarle.

2) En otro orden de cosas, las manifestaciones del menor resultan verosímiles por sí mismas, sin necesidad de mayor sustento probatorio, ello sin perjuicio de que vengan corroboradas por los demás elementos incriminatorios que se han obtenido igualmente en el plenario y a los que posteriormente se hará mención.

3) Y, en fin, su declaración ha sido persistente, tanto la expuesta ante el Juzgado de Instrucción, como la ofrecida a las peritos psicólogas de DIRECCION001 , como la manifestada en el plenario. Su declaración ha sido prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. En este sentido, la defensa señala determinadas contradicciones mediante las que se pretende anular la credibilidad de ese testimonio, pero que en modo alguno afectan a los hechos nucleares (abusos sexuales continuados con penetración bucal).

También hemos de recordar a este respecto que es frecuente que puedan existir discrepancias no significativas cuando se ofrecen varios testimonios espaciados en el tiempo. A este respecto, las máximas de experiencia ponen de manifiesto que cuando las sucesivas declaraciones de una misma persona no son idénticas -salvo en el hecho nuclear-, tal circunstancia lo que hace precisamente es corroborar la versión del declarante, pues a medida en que se revive una situación, quien ha intervenido en ella recuerda nuevos hechos y al mismo tiempo olvida otros, pero siempre manteniendo la esencialidad de lo ocurrido. Si nos encontrásemos ante el mismo relato mantenido sin modificación alguna de manera sucesiva, pudiéramos encontrarnos ante un testimonio ideado o aprendido en el que el declarante no se sale de ese 'marco' preconstituido, y no es eso precisamente lo que se aprecia en el presente caso.

Pues bien, en el caso del menor Arsenio no existen contradicciones o no resultan significativas. Refiere la defensa que entre la declaración sumarial del menor y la ofrecida a las psicólogas con ocasión de las entrevistas que le realizaron, existen discrepancias, referidas al número de veces en los que supuestamente hubo tocamientos, a cierta llamada telefónica que se prolongó hasta las 4 de la madrugada; y también advierte la defensa contradicciones entre lo declarado por el menor y lo manifestado por la madre de éste, en el sentido de que según esta última, todo ocurrió en la tarde del 24 sobre las 17 horas y sólo una vez, y lo declarado por Arsenio y lo manifestado por el amigo de su madre, Paulino , quien refirió únicamente que los supuestos tocamientos se producían en la ducha y que sólo en una vez se acostó en la cama.

Como hemos indicado, las contradicciones no son propiamente tales. Primero, porque hemos de contextualizar los momentos en que se vierten las supuestas contradicciones. A este respecto, Paulino pudo tener un conocimiento mínimo de lo ocurrido, pues fue la persona a quien el menor relató por primera vez que estaba siendo objeto de abusos, y se lo contó ante las presiones de Paulino , a quien la madre le había pedido que hablase con el menor por las sospechas que iba acumulando. Y es lógico que ese primer relato sea sesgado, parcial, e incluso mínimo, sin entrar en detalles, pues era la primera vez que el menor se abría a los demás para contar lo que le estaba pasando. En cuanto a la madre, su conocimiento es el que Paulino le trasladó, pues fue a éste y no a su madre a quien contó lo que le pasaba. Y, en cualquier caso, no podemos hablar propiamente de contradicciones cuando se trata de contrastar las declaraciones del menor con las manifestaciones por referencia cuya fuente de conocimiento es precisamente el propio menor, quien, lógico también es suponer que haya contado a las psicólogas los hechos con mayor profusión de detalles, dado el ámbito extrajudicial en que se producen y su prolongación durante 3 sesiones.

En cualquier caso, y como antes se indicó, los hechos esenciales no varían, no resultando significativo que el menor hablase primero de que creía que las felaciones sólo habían tenido lugar en dos ocasiones, para en el plenario afirmar que fueron unas cinco veces las que el procesado le introdujo el pene en la boca, y algunas más las que el procesado hacía lo mismo con el menor.

Concluimos, pues, afirmando que para esta Sala el testimonio del menor reúne todos los requisitos o presupuestos contemplados por la jurisprudencia para poder considerarlo como prueba de cargo suficiente susceptible de enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia.



CUARTO. - La suficiencia de dicha actividad probatoria viene reafirmada por otros medios incriminatorios, obtenidos igualmente en el acto del juicio oral.

1) Los referidos en primer lugar, siguiendo un orden cronológico, a la declaración prestada por Alfredo , quien antes de que ocurrieran los hechos había sido pareja de la madre de Arsenio , si bien posteriormente terminaron la relación, aunque mantuvieron contacto como amigos. El referido testigo manifestó en el acto del juicio que el día 27 de noviembre fue a la casa de la madre, y ésta le contó que veía raro a Arsenio , que el procesado le hacía regalos, se lo llevaba a ducharse......, y le pidió que hablase con el menor por si éste decidía contar algo. Y así lo hizo, siendo entonces cuando Arsenio le contó que se hicieron varias veces masturbaciones recíprocas, por lo que llamó inmediatamente a la Policía. Confirmó el testigo los regalos mencionados, en particular el de las zapatillas (que niega el procesado), afirmando que Arsenio le dijo 'mira qué botas de Alfonso me ha regalado...', con referencia al procesado.

En cuanto a este testigo, no existe móvil o razón lógica alguna para dudar de su testimonio.

2) En cuanto a Rosana , madre del menor, tras relatar cómo conoció al procesado a través de un amigo que había compartido con aquél estancia en el centro penitenciario, declaró que comenzó a sospechar porque el procesado le enviaba audios al menor para invitarle a ducharse en su casa, y también lo llamaba o le decía a la madre que se fuese el niño a su casa para jugar por Internet. En otra ocasión le pidió que le dejara llevárselo al cine. También declaró que Arsenio le dijo que las botas se las había regalado el procesado y valían más de 200 euros, y también un teléfono móvil que, según Rosana , era de última generación. Y que a veces esperaba a Arsenio y lo recogía en el coche con otro hombre (este último, según Rosana , era la persona con la que después se casó el procesado). Refirió también que la persona que le había presentado al procesado ( Diego ) le dijo en una ocasión que tuviera cuidado con el procesado porque en opinión de él iba detrás del niño porque -según dijo- antes lo había intentado con otro muchacho.

La defensa ha intentado enervar la credibilidad de este testimonio aludiendo a móviles de venganza por no querer el procesado darle dinero que le pidió, argumento que, como antes se indicó, aun en el caso de que fuese cierto, no permite sostener que se puedan realizar afirmaciones tan graves por tan nimia cuestión.

Además, la madre reconoció que le pidió 30 euros el día 27, pero fue a raíz de conocer lo que había pasado y con la finalidad de hablar con el acusado sobre lo que Arsenio le acababa de contar a Paulino .

3) Se ha aportado también el testimonio de Sixto , hijo también de Rosana , quien afirmó que el procesado llamaba mucho a Arsenio e iba mucho por la casa, y notaba algo rato pues quería acompañar a Arsenio a todos lados, llegando a comprarle el teléfono y las zapatillas, según le manifestó Arsenio , quien estaba raro. Cuando su hermano le contó a Paulino lo que estaba pasando, Sixto no estaba porque acababa de marcharse, pero posteriormente Arsenio le ha contado los tocamientos y que el procesado le decía que eso era normal, pero no le ha relatado detalles. También refirió que el propio acusado le dijo que le había regalado las zapatillas a su hermano, negando contundentemente que fuese él ( Sixto ) quien comprase las zapatillas, como afirma el procesado, pues, según afirmó, no podía hacerlo ya que costaban unos 300 euros, cantidad que nadie tenía en la casa dada la situación de total estrechez económica que tenían.

4) También del testimonio de Juan Enrique , actual marido del procesado, se extraen elementos de incriminación. Confirmó el testigo que el procesado nombraba a Arsenio como 'mi sobrino', declarando también que el día 27 recogió a Arsenio junto al procesado para comprarle una funda al teléfono, la cual pagó el procesado. Sostuvo que no había visto antes al menor salvo ese día 27, manifestación que no es creíble puesto que era la persona que en varias ocasiones estaba con el procesado cuando recogían a Arsenio , resultando también extraño que si no lo conocía, Arsenio tuviese su número de teléfono y le llamase para que lo recogiese y lo llevase a la BARRIADA000 para comprar la carcasa. También Juan Enrique declaró que las botas llegaron a casa del procesado, de lo que cabe colegir racional y lógicamente que fue éste quien las compró por Internet y no el hermano de Arsenio , no resultando lógico que si así ocurrió, pusiera como domicilio el del procesado y no el suyo propio, lo que además es absurdo.

5) Refiriéndonos ahora a la prueba pericial, las Psicólogas de DIRECCION001 ratificaron su extenso informe, en el que ya desde el principio puede leerse que durante el transcurso de la exploración no se evidencian signos o síntomas que puedan limitar su capacidad para ofrecer un testimonio válido acerca de hechos experimentados en primera persona. No hay alteraciones sensoperceptivas o mnésicas que puedan afectar en los procesos de recuperación o evocación de un recuerdo autobiográfico. Tiene el menor un nivel de desarrollo cognitivo adecuado. También que en la entrevista se detectan factores que indican vulnerabilidad de Arsenio ante la violencia sexual, extremo éste que en el acto del juicio lo justificaron en atención a las circunstancias personales y a las condiciones de vida de Arsenio (encontrarse en situación de exclusión social por grave estrechez económica).

El estudio realizado sobre la credibilidad del testimonio del menor, basado en tres entrevistas -las que consideraron necesarias- es exhaustivo y concluye afirmando que dicho testimonio resulta probablemente creíble. Al ser preguntadas por el Magistrado Presidente sobre los parámetros existentes para encuadrar la credibilidad de los testimonios, el de 'probablemente creíble es el anterior al de máxima credibilidad, resultando también el más frecuente.

Las referidas peritos expusieron lo manifestado por Arsenio , cuya declaración tenía apoyo gestual, lo que refuerza su credibilidad, aplicando en su pericia los protocolos que hoy día -según dijeron- tenían mayor fundamento y rigurosidad.

6) Por último, y aunque pudiera prescindirse por completo del testimonio de las tres señoras que suscribieron el informe social aportado a la causa, pues las pruebas incriminatorias anteriores no dejan lugar a dudas, hemos de aludir también a las manifestaciones de Loreto , Maite y Maribel , pertenecientes a la Unidad de Menores y Familia del Ayuntamiento de Córdoba. Fueron citadas como peritos, si bien todas las partes, incluida la defensa, les formularon preguntas más propiamente testificales, pues expusieron determinados extremos que fueron presenciados por ellas para confeccionar dicho informe, así como otro informe aludido en el que consta en la causa pero no incorporado a las actuaciones. Ello no resta credibilidad a sus testimonios, ni produce indefensión alguna, pues las revelaciones que declararon en el plenario no eran conocidas por ningunas de las partes, por lo que todas ellas, se encontraban en la misma situación.

Dichas señoras, en la condición que pudiéramos considerar de testigos-peritos, declararon que el 11 de noviembre de 2015 vieron al menor sobre las 8,15 horas por la calle con un hombre, y no se dirigían al colegio ni al entrenamiento, pues iban en la dirección contraria; que en sus seguimientos a la familia por encontrarse en riesgo de exclusión social, vieron cómo el procesado apareció de repente en esa familia y en poco tiempo estuvo metido en la familia. También refirieron que la madre del menor les remitió a su centro de trabajo varios audios en los que se escuchaba al procesado exigiendo a Arsenio que fuese a su casa o en otro caso lo castigaría. Ciertamente, no se han aportado a la causa esas grabaciones, mas la acreditación de su existencia puede tener lugar a través de las mencionadas testificales.

Esta prueba fue rechazada como tal por la defensa en el acto del informe. Mas lo cierto es que se utilizó por todas las partes en las mismas condiciones, formulando preguntas a las referidas señoras, que en la mayoría de las veces aludían a hechos presenciados por ellas -testimonios-, sin que sus manifestaciones hayan producido indefensión alguna. Podría también decirse que no se pueden cerrar los ojos ante las manifestaciones vertidas por aquéllas, y aunque la defensa manifestó que estaban realizando afirmaciones que no constaban en el informe aportado a la causa, ello no es óbice para que puedan aportarse al juicio, habiendo tenido la defensa ocasión de preguntar y repreguntar a tales señoras sin límite alguno. En cualquier caso, y como antes se indicó, existe sobrado material probatorio de cargo, por lo que el resultado de su valoración sería el mismo con o sin tal medio probatorio a que se refiere este punto 6).



QUINTO .- Por lo que respecta a la valoración de la prueba de descargo, los testimonios aportados no desvirtúan la eficacia de la prueba incriminatoria. Se refieren a aspectos tangenciales que resultan irrelevantes para este tribunal sentenciador, o aluden a contradicciones o discrepancias no significativas y habituales a la hora de apreciar los distintos testimonios, ya sean emanados del mismo sujeto o por su contraposición con las manifestaciones de otros testigos. Elementos de descargo que, en cualquier caso, en modo alguno cierran la posibilidad de que los hechos hayan podido ocurrir ni arrojan sombras de duda sobre el aspecto nuclear de la cuestión.

1) Comenzando por el Sr. Juan Enrique , marido en la actualidad del procesado, refiere que el menor les llamó (se refiere a él y al procesado) para decirles que su madre quería vender el teléfono móvil y que por eso se lo quitaron a Arsenio . Además de no resultar verosímil que esa fuese la razón, lo cierto es que en el plenario se ha acreditado que en el móvil había grabadas conversaciones que evidenciaban lo que estaba pasando, lo que justifica la decisión del procesado de retirarle el móvil a Arsenio , borrando así las citadas conversaciones. Pese a que este testigo afirmó que conoció a Arsenio por primera vez el mismo día 27 en que el menor contó lo sucedido a Paulino , sin embargo no deja de sorprender que Arsenio tuviese su teléfono, le llamase para que lo recogiese, y, además, estaba con el procesado cuando en ocasiones recogían al menor.

Faltó a la verdad cuando declaró que las botas de fútbol las compró el hermano de Arsenio , pues, como queda dicho, el mismo testigo dijo que el empleado del servicio de paquetería llevó las botas al domicilio del procesado, resultando increíble que el hermano -que no tenía dinero para ello- le comprase las botas de fútbol e hiciese constar como domicilio de entrega el del procesado. Refirió también que recibieron dos llamadas de la madre y de Paulino pidiéndoles 30 y 50 euros, argumento que no tiene la más mínima entidad para considerar que hay móviles espurios en las declaraciones de la madre y de su ex pareja Paulino .

2) En cuanto a Jon , amigo del procesado, también reconoció que este último presentaba a Rosana como su prima y a Arsenio como su sobrino. Fue este testigo quien -según dijo en el plenario- sugirió al procesado que le regalase un móvil a Arsenio porque éste lo tenía roto, cuando al folio 194 (Informe de la Unidad de Servicios Sociales, de Menores y Familia del Ayuntamiento de Córdoba) consta que el menor no tenía teléfono. También dijo que el procesado ayudaba económicamente a la familia, lo cual no hace sino confirmar ese proceso de acercamiento a la familia con la finalidad de lograr los abusos sobre Arsenio .

Declaró que la madre apareció por el bar DIRECCION000 , en el que ayudaba el procesado, 'atacada de los nervios', preguntando dónde estaba el móvil, extremo que, de ser cierto, justificaría la reacción de la madre buscando el móvil porque contenía determinados audios y mensajes comprometedores para el procesado.

Aunque el móvil dijo que costaba 20 ó 30 euros, basta comprobar por Internet que en 2015 su precio era notoriamente superior.

3) Respecto de Oscar , declaró que veía trabajar a Juan Pablo en el bar DIRECCION000 desde las 8 de la mañana aproximadamente, montando las mesas del bar, y creía que después comenzó a trabajar como pintor; que los sábados lo veía en el bar y que en alguna ocasión la madre y Arsenio han ido por el bar a comer. Sus declaraciones son irrelevantes, pues lo que vienen a decir es que el procesado era una persona cariñosa que se portaba bien con la familia y que los ayudaba, afirmaciones que son intrascendentes, sino es para para confirmar ese propósito de ganarse la confianza de la familia y en especial de Arsenio para conseguir satisfacer sus propósitos sexuales, siendo también de destacar que igualmente dijo que estaba en la creencia de que Arsenio era sobrino del procesado, lo que pone de manifiesto una vez más esa cercanía del procesado hacia el menor pese a que lo había conocido semanas antes.

4) La suegra del procesado, Enma , sostiene que era frecuente que su hijo fuese con Juan Pablo -hoy su marido- a merendar a su casa, y también después de trabajar, llegando después de las 18 horas, siendo su yerno -el procesado- una persona cariñosa y que está muy pendiente de ellos. Su declaración no constituye coartada alguna para los actos atribuidos al procesado.

5) Las declaraciones policiales son irrelevantes desde la perspectiva de la defensa, pues en cualquier caso expusieron testimonios de referencia o ratificaron sus respectivas intervenciones profesionales.

6) Por lo que respecta a la pericial de la Sra. Médico Forense, tampoco arroja luz alguna, pues los extremos relativos al hidrocele derecho (acumulación de líquido el testículo), y a la posibilidad de que sea doloroso si está inflamado, lo que no favorecería las relaciones sexuales, además de estar en contradicción con lo expuesto por el facultativo que atendió al menor el día 27 hizo constar en el informe médico del HOSPITAL000 que había un aumento de tamaño de hemiescroto derecho sin tensión ni dolor (sospecha de hidrocele), por lo que en modo alguno puede esgrimirse tal padecimiento para intentar desacreditar la existencia de dichas relaciones. Dijo también el facultativo que si hubiera existido dolor, se hubiera consultado con facultativo, y que la existencia de un hidrocele no afecta a las relaciones sexuales. Además, si no hay presión en el testículo no hay dolor, y durante una felación o masturbación -frecuente a esa edad, como indicó el facultativo- no tiene por qué haber dolor. Y, ni que decir tiene, ello es inocuo en cuanto a las felaciones que el menor afirmó haberle realizado al procesado.



SEXTO .- En los expositivos anteriores se ha puesto de manifiesto la prueba de cargo y de descargo obtenida del plenario. Constatada la existencia de verdaderas pruebas de cargo, obtenidas con las garantías procesales exigibles, su valoración en conciencia ( art. 741 LECrim ), nos ha llevado a declarar probados los anteriores hechos. La secuencia de tales hechos es perfectamente comprensible. Ha de partirse de una situación de total precariedad económica, que es conocida por el procesado a raíz de coincidir con el hermano del menor en prisión. Se va acercando a la familia, a la que va ofreciendo ayuda, pero siempre con el punto de mira puesto en el menor, que entonces tenía 13 años y según las peritos de DIRECCION001 presentaba factores que indicaban cierta vulnerabilidad de Arsenio en el plano sexual, lo cual presumiblemente también debió ser advertido por el procesado. Fue creando el clima adecuado, de modo que en pocas semanas se gana la confianza de la madre, y en particular del menor, a quien se va aproximando cada vez más, y comienza, con ocasión de ducharse Arsenio en el domicilio del procesado, a entrar en el baño, seguidamente a meterse en la ducha, para a continuación comenzar a efectuar tocamientos, al tiempo que convencía a Arsenio de que eso era normal entre hombres, logrando de este modo que el menor consintiese lo que estaba ocurriendo, a pesar de que sabía que no estaba bien lo que estaba haciendo y que, como afirmó en el plenario, 'no le parecía normal'. Es por ello que decide no contarlo, por miedo, para evitar, como dijo en el juicio, que su madre 'pudiese hacer algo'. Y de ahí el procesado pasa a mayores, efectuando ya abiertamente tocamientos, masturbaciones -que fueron recíprocas- siempre siguiendo las indicaciones que aquél decía al menor, a modo de órdenes: 'métete en la cama', 'desnúdate', etc, para culminar con las felaciones en los términos que se describen en los hechos probados.

Ese es el resultado de la prueba de cargo. Y frente a ella, se ofrecen determinados testimonios de descargo (fundamentalmente, los de su hoy marido, de su suegra y de sus amigos), mediante los que se presenta a una persona -el procesado- amable, cariñosa, detallista, que hace favores a los demás; todo lo cual no sólo es irrelevante, sino que, por el contrario, nos indica el perfil propio de personas que, con el propósito de satisfacer deseos sexuales, y sin necesidad de emplear coacción o violencia, van ganando terreno con su particular conducta hasta conseguir sus propósitos. Y otros testigos que intentan probar que el procesado no pudo realizar los hechos ya que estaba o bien trabajando o desayunando o merendando en su casa o en la casa de su madre, pero que, como quedó dicho, en modo alguno excluyen o cierran la puerta a la realización de los actos, pues se puede buscar el momento adecuado para llevarlos a cabo, siempre, por supuesto, sin testigos.

En definitiva, la Sala no alberga dudas sobre la realización de los hechos por el procesado, con inequívoco fin lúbrico, ejecutados sobre un menor que entonces contaba 13 años, y que, como se dirá, son constitutivos del delito imputado.

SÉPTIMO .- En orden a la calificación de los hechos que se declaran probados, éstos son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 del CP , en relación con el art. 74 del mismo Código , en su redacción introducida por la L.O. 1/2015, vigente en la fecha de los hechos, por concurrir todos y cada uno de los elementos configuradores de la referida infracción penal, según resulta evidenciado del relato fáctico anterior.

Mediante la citada infracción se castiga al que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona consistentes, en el presente caso, en la realización de penetraciones con el pene en la boca del menor -acceso carnal por vía bucal- (además de otros actos que resultan ya innecesarios a los efectos del delito imputado al quedar absorbidos o consumidos por éste), actos lúbricos encaminados a satisfacer un deseo de carácter sexual realizados sobre una persona menor de 16 años, en un contexto similar y con cierta proximidad temporal, de acuerdo también con el art. 74 CP .

Como es sabido, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, elevó la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años.

La Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil define la 'edad de consentimiento sexual' como la 'edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.' De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, lo que no es el caso. No es necesario, pues, que exista violencia o intimidación -lo que cualificaría el tipo-, ni tampoco engaño o abuso de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, situaciones estas últimas que constituirían abuso sexual pero respecto de mayores de dieciséis años.

OCTAVO. - Del referido delito es responsable en concepto de autor material el referido acusado, por la participación directa y voluntaria que tuvo en su realización, según resulta de los hechos declarados probados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28.1 CP .

NOVENO. - En la comisión del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DÉCIMO. - En orden a la individualización de las penas a imponer, debe tenerse presente que la pena señalada para el delito continuado está comprendida entre 10 y 12 años de prisión. Aunque la norma del art. 74 permite la imposición de la pena superior en grado (en su mitad inferior), no se estima procedente su aplicación por tratarse de una hiperagravación carente del suficiente fundamento.

Partiendo de lo expuesto, la Sala considera procedente imponer la pena en su extensión mínima dentro de dicha horquilla legal, habida cuenta que, según se desprende de la prueba practicada, los actos realizados no afectaron de forma especialmente negativa al menor, quien pronto se recuperó una vez aplicados los tratamientos correspondientes. Es más, aunque fue derivado al Programa de Tratamiento de Menores víctimas de violencia sexual de DIRECCION001 , sólo acudieron su madre y Arsenio en una ocasión, dejando de continuar con el tratamiento, sin que conste que en la actualidad tenga algún tipo de secuela derivada de estos hechos.

DECIMO
PRIMERO. - Asimismo, y de acuerdo con el art. 57 CP , procede imponer al condenado la prohibición de acercarse a Arsenio ., o a su domicilio en un radio de 500 metros y mantener cualquier tipo de relación o comunicación con él por cualquier medio durante 12 años.

Y conforme al art. 192, procede imponer al penado la medida de libertad vigilada por el tiempo de 5 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por los trámites previstos en el art. 98 CP , consistente en presentarse mensualmente ante el tribunal y en la obligación de participar en programas formativos y de educación sexual.

Y por imperativos de lo dispuesto en el art. 55 CP , procede imponer también al condenado la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.

DECIMO

SEGUNDO .- Conforme a los arts. 109 y 116 y siguientes CP , todo responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente y viene obligado a la indemnización de daños y perjuicios. En la fijación del importe indemnizatorio, el juzgador estima que debe concederse al referido Arsenio . . la cantidad de 15.000 euros, al prudente arbitrio de la Sala, con fundamento en las razones que se expusieron con ocasión de la individualización de la pena impuesta.

DECIMO

TERCERO. - De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los responsables penalmente de un delito o falta, debiendo entenderse comprendidas las derivadas de la actuación de la acusación particular.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Juan Pablo como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES por penetración bucal sobre un menor de 16 años, ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, imponiéndosele la prohibición de aproximarse a Arsenio ., o a su domicilio o cualquier lugar en que se encuentre, en un radio de 500 metros y mantener cualquier tipo de relación o comunicación con él por cualquier medio durante 12 años.

Igualmente, se le condena a indemnizar a Arsenio . en la cantidad de 15.000 euros en concepto de daños morales, que se incrementará con los intereses del art. 576 LEC . Durante su minoría de edad, la indemnización se abonará a través de su madre, como representante legal.

Asimismo, se impone al penado la medida de libertad vigilada por el tiempo de 5 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en presentarse mensualmente ante el tribunal y en la obligación de participar en programas formativos y de educación sexual.

Se condena al referido al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Contra la presente sentencia puede interponerse recurso de apelación en los términos y con los requisitos previstos en el art. 746 ter LECrim ., ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.