Sentencia Penal Nº 146/2005, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 207/2005 de 20 de Junio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 146/05

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

ILTMOS. SRES. D. JOSE ALFREDO CABALLERO GEA Y

D. FRANCISCO JOSE MARTIN LUNA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 207-05

AUTOS 437-04

JUICIO ORAL EN P.A.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CORDOBA

En Córdoba a veinte de junio de dos mil cinco.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio Oral de P.A.nº 437-04 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba, en el que aparecía como acusados Rafael, representado por la procuradora Sra. Cabañas Gallego, y asistido del letrado Sr. Sánchez de Puerta, y Ismael, representado por la Procurdora Sra. Guiote, y defendido por el Ltdo. Sr. Cerezo Moreno, y como acusadores D. Everardo, representado por la Procuradora Sra. González Santacruz, y defendido por el Ltdo. Sr. Guillaume Sepúlveda, y D. Oscar, representado por la Procurdora Sra. Villén Pérez, y asistido de la Ltda. Sra. Manso Ojeda, habiendo sido parte también como acusado Jon, representado por la Procuradora Sra. León Claveria, y defendido por la Ltda.. Sra. García de la Cruz, y siendo parte también el Ministerio Fiscal, y pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en dichos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr.D. FRANCISCO JOSE MARTIN LUNA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: "Debo condenar y condeno a Ismael y a Rafael como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones del artículo 147-1 y 148 2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancia modificativa en Rafael, y concurriendo la atenuante de reparación del daño del artículo 21 5º del C.Penal en Ismael, a la pena a Rafael de cuatro años de prisión, y accesorias, y a Ismael, de dos años de prisión y accesorias, y debo condenar y condeno a Rafael como autor penalmente responsable de una falta de lesiones del artículo 617 1º del C.Penal, a la pena de doce días de localización permanente, y a ambos costas de forma proporcional, debiendo indemnizar Rafael a Everardo en la cantidad de 7534,83 euros, y a Oscar en la de 172,69 euros, cantidades que devengarán el interés legal del artìculo 576 de la L.E.C., y debo absolver y absuelvo a Jon del delito y falta por los que venía siendo acusado".

Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por ambos acusados condenados, adhiriéndose al recurso del imputado condenado Ismael la acusación de Everardo, haciéndose por las contrapartes las alegaciones e impugnaciones que constan, y recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en lo que no se oponga a los de esta resolución.

PRIMERO .- En relación al recurso formulado por Ismael, al que se ha adherido la representación del acusador particular Everardo, el mismo se fundamenta en seis motivos. El primero de ellos, denuncia una supuesta infracción del artículo 746-3 de la L.E.Cr., al no accederse a la suspensión de la vista, al objeto de hacer un nuevo llamamiento del testigo propuesto por dicha parte que incompareció. Y en relación a dicho motivo, ha de recordarse aquí, lo que nos dice la S.T.S. 2 octubre 2001 (EDJ 2001/33633): "La Sala debe subrayar, en todo caso, el criterio para determinar la necesidad de la suspensión no puede ser la suposición no fundada de que la práctica de la prueba no permitirá una mejor aclaración de los hechos. Tales conjeturas sobre el resultado de una prueba no practicada son sin duda inadecuadas como fundamento de la denegación, pues el Tribunal sólo puede valorar pruebas que se han producido en su presencia, pero no puede hacer lo mismo con una prueba que no ha sido practicada todavía. Por tales razones, la fundamentación de la denegación debe estar apoyada en consideraciones que demuestren el carácter superfluo de la prueba basadas en la improcedencia de las razones alegadas por la Defensa o en circunstancias que consten en la causa y que justifiquen jurídicamente la innecesariedad de la suspensión del juicio". Y en el presente caso, efectivamente se aprecia que el testimonio del testigo propuesto por la defensa del acusado ahora recurrente, resultaba superfluo e innecesario, a la vista del amplio material probatorio desplegado en el acto de la vista, particularmente la abundante testifical, y que como se después se verá al analizar el tercer motivo de este recurso, resultaba bastante y suficiente al juzgador para considerarse debidamente ilustrado y haber alcanza una plena, firme y consistente convicción sobre el desarrollo de los hechos enjuiciados. Opinión del juzgador que plenamente se comparte por esta Sala, a resultas del visionado de la integridad de dichos testimonios, según se aprecia de la grabación del acto de la vista.

SEGUNDO.- En cuanto al otro motivo del recurso que versa también por la no suspensión solicitada de la vista, al objeto de instruirse la parte a la vista de la modificación en la calificación de la acusación, denunciándose una supuesta infracción del artículo 788 nº 4 de la L.E.Cr. Tampoco aquí se estima admisible la suspensión que se solicitaba, coincidiendo con la opinión del juzgador de instancia. El Ministerio Fiscal calificó inicialmente los hechos como constitutivos del delito de lesiones del artº 147-1; si bien luego en el acto del juicio se adhirió a la calificación inicial de la acusación particular, en la que ya se calificaban los hechos como constitutivos del delito del artº 147 1 en relación con el 148 2 del C.P. Calificación provisional ya formalizada que desde luego no suponía la introducción de ninguna de las cuestiones nuevas a que se refiere el artículo 788-4 de la Ley Procesal dicha, y que hubieran justificado la suspensión de la vista para la instrucción de las partes respecto de dichas nuevas cuestiones, que desde luego aquí no tenía el carácter de nuevas por lo ya dicho.

TERCERO.- Sobre el tercer motivo del recurso, el pretendido error en la apreciación de la prueba, no puede prosperar tampoco. Como ya se ha señalado, anteriormente, del visionado de la grabación íntegra del acto de la vista oral, se aprecia que los hechos se produjeron en la forma relatada en el Antecedente de Hechos Probados de la sentencia recurrida. Los testimonios de los acusados, fueron en todo momento dubitativos, incongruentes entre sí, y escasos de firmeza y sinceridad, hasta el punto de que el Ministerio Fiscal, hubo de recordar a los mismos su derecho a no declarar, en una clara y patente invitación a que guardaran silencio, antes de seguir con sus poco creíbles y totalmente insinceras declaraciones, en particular respecto de los dos acusados ahora apelantes. Y por el contrario, los testimonios de las propias victimas, que resultaron en todo momento coherentes y con una clara y evidente sinceridad, como lo demuestra el hecho de que el mayor perjudicado Everardo, no llegó a acusar a Ismael, siendo el otro perjudicado y acusador Oscar, el que aclaró que a Everardo le golpearon tanto Rafael como Ismael, y en particular éste le dio golpes con el puño hasta que los golpes que recibía le hicieron caer al suelo. Y aclarando posteriormente los siguientes testigos la sucesión de hechos, y de entre los cuales destaca el testimonio de Alonso, que de forma clara y precisa, y conforme a los detalles que parcialmente se iban conjuntado sobre la producción de los hechos, terminó especificando que tanto Ismael como Rafael golpearon con puñetazos a Everardo, y que una vez caído en el suelo le siguieron dando patadas, destacando una de ellas, la de Rafael por su fuerte impacto que incluso provocó un particular sonido que fue apreciado por quienes observaban los hechos.

Hechos los relatados por los testigos de la acusación, que se armonizan y complementan entre sí de forma del todo creíble que hacía que la convicción de cualquier interprete de la prueba imparcial, se formara en la misma forma en que se formó el del juzgador de instancia y se refleja en los Hechos Probados. Convicción que es la misma a la que se alcanza por ésta Sala a la vista del visionado de las pruebas practicadas, y que además cuenta con un elemento probatorio en torno a la conducta de Ismael enormemente definitorio de la misma, y es lo declarado por el agente de la Policía Local que protegió al apelante de la multitud de personas que presenciaron los hechos, tanto dentro del vehículo policial como después en las dependencias policiales, jactándose el mismo de lo hecho, reconociendo que dio todos los palos que pudo. Por lo que no puede apreciarse el pretendido error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- En relación a la denunciada aplicación indebida del artículo 617-1 del Código Penal -ha de entenderse por su no aplicación, al entender la parte los hechos constitutivos de falta-, y la denunciada supuesta indebida aplicación del artículo 148-2 del C.P., así como la infracción por aplicación indebida de los artículos 27 y 28 del C.Penal, que constituyen los motivos cuarto, quinto y sexto, dada la intima conexión entre todos ellos, en cuanto que en definitiva se entiende por la apelante debió en todo caso condenarse al mismo como autor de sólo una falta, y no de un delito de lesiones del artículo 147-1 y 148-2 del Código Penal, se va a analizar conjuntamente dichos motivos.

Ciertamente todo sujeto activo del ilícito penal responde única y exclusivamente de aquellas conductas infractoras que constituyen la acción u omisión tipificada penalmente. Ahora bien responden también en calidad de coautores, no sólo quienes realizan la acción causante directa del resultado, sino también aquellos que con su concurso cooperativo, y en virtud del denominado "pactum scaeleris" contribuyen a la efectiva producción del resultado dañoso definidor del tipo delictivo. Y al respecto podemos recordar la S.T.S. 9 diciembre 2004 (EDJ 2004/225054) que recoge la referida doctrina, y para lo cual exige los siguientes presupuestos:

"1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho (v. S de 29 de marzo de 1993);

5) que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito (S de 14 de diciembre de 1985);

6) que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual (S 2 de febrero de 1982); que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne (S de 31 de mayo de 1985);

y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito. Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha "tomado parte directa" en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho (S de 8 de febrero de 1991).

Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo- se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido la tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del "acuerdo previo" ("pactum scelleris" y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.

Otra teoría es la del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate.

Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. Consiguientemente, para resolver adecuadamente la cuestión aquí examinada, es preciso analizar detenidamente en conjunto de circunstancias que definen el hecho enjuiciado en esta causa".

Y del relato de hechos probados se aprecia que en la conducta y actuación de Ismael, se dan los referidos presupuestos necesarios para considerar al mismo coautor del delito de lesiones, aunque sus golpes no fueran los directamente causantes de las lesiones que por su gravedad permiten calificar los hechos como delito de lesiones y no de falta. Así, ambos condenados se conciertan para golpear al unísono a Everardo procurando ambos el causarle el mayor daño posible, recibiendo golpes conjunta e indistintamente de uno y otro, tanto en forma de puñetazos, como luego patadas al caer al suelo. Caída al suelo que podía haber constituido el cese de la contienda, pero que lejos de ello, hace que ambos apelantes continúen dando patadas al "vencido" que ya había perdido la conciencia, rematándole a base de patadas, hasta que recibió la más impactante de parte de Rafael. Siendo por tanto Ismael dueño de la situación, y no poniendo fin a la misma, ni intercediendo ante su compañero Rafael para ya vista la situación de absoluta indefensión de Everardo, poner fin a la paliza. Situación de franca rendición de Everardo que no despertó en Ismael sentimiento de piedad alguna, contribuyendo por tanto con su actuación a que el vencido Everardo, no pudiera ejercitar acción de defensa alguna e impedir la brutal patada de Rafael, al seguir ambos golpeándole en el suelo, en cuya situación volvió a perder Everardo el conocimiento que parecía recobrar tras su caída al suelo. Por tanto, sí existió el denominado "pactum scaeleris" entre Ismael y Rafael, al concertarse ambos en una acción conjunta para causar como se ha visto el mayor daño posible a Everardo e impidiendo así, que éste pudiera defenderse, lo que coadyuvó al resultado visto. Pactum, que no es preciso venga precedido de manifestaciones verbales o acuerdos previos, sino que puede surgir de una misma y unívoca voluntad materializada por una actuación conjunta hacia un mismo objetivo. Por tanto, nos encontramos que la calificación del hecho por parte del juzgador de instancia, subsumiendo dicha actuación en el artículo 147 1 del Código Penal, dada la gravedad del resultado lesivo producido, y la subsunción en el tipo agravado del artículo 148-2 resulta del todo acertada, dada la particular crueldad y la "saña" con la que ambos acusados actuaron. Pudiéndose recordar a estos efectos lo ya expuesto sobre lo manifestado por el agente de la Policía Local, ante el cual el apelante se jactó de su actuación afirmando que había "dado" todo lo que había podido. Por lo que el recurso formulado por Ismael, y al que se había adherido el perjudicado tras ser indemnizado por aquel, ha de desestimarse.

QUINTO.- En cuanto al recurso de Rafael, implícitamente ya se ha dado respuesta al analizar los anteriores motivos en que se sustentaba el recurso de Ismael. Pudiéndose dar por reproducido lo razonado en los ordinales anteriores. No ha existido error alguno en la apreciación de la prueba. Aún admitiéndose que pudo existir una riña multitudinaria mutuamente consentida, en relación a Everardo la misma cesó en el que momento en que cae al suelo sin conocimiento a causa de los puñetazos recibidos. Y sobre la falta de intencionalidad de causar el daño producido, como hemos visto, la voluntad del apelante era la de causar el mayor daño físico posible a Everardo. No siendo por otro lado admisible la alegada falta de proporcionalidad de la pena impuesta a Rafael en relación a Ismael. Motivo éste último que no tiene sustento jurídico alguno, y que en todo caso, como bien apreció el juzgador de instancia, se aplica la pena en su grado mínimo al otro recurrente, al apreciarse en el mismo la atenuante de reparación del daño del artículo 21-5, circunstancia que no concurría en este recurrente. Por lo que en definitiva el recurso no puede prosperar. Y al rechazarse ambas apelaciones, lo procedente es la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, sin hacerse expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de procedente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por los procuradores Sres. Cabañas Gallego, Guiote Alvarez Manzaneda y González Santacruz por adhesión, en el nombre y representación que ostentan de los acusados Rafael, Ismael y el acusador particular Everardo, contra la sentencia dictada en los autos de juicio Oral de P.A. núm. 437-04 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 4 de Córdoba, debemos confirmar y confirmamos la aludida resolución, sin hacerse expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.