Sentencia Penal Nº 146/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 66/2011 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

Magistrados

D./Da. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de mayo de 2011.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación interpuestos por los/las Procuradores/as de los Tribunales D./Dna. Alejandro Valido Farray y D./Dna. José Ma. Vaca de Ruiz de Villegas, actuando en nombre y representación respectivamente de D. Augusto y D. Eusebio , defendidos por los/las Letrados/as D./Dna. Antonio Víctor Pérez Socorro y D./Dna. Carmen Lozano Fernández; contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Las Palmas, Juicio Rápido no 75/2010 , que ha dado lugar al rollo de Sala 63/2011, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Eusebio y a D. Augusto como autores responsables de un delito contra la seguridad vial, en su modalidad de conducción temeraria de vehículos a motor y ciclomotores, a la pena, a cada uno de ellos, de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un ano y nueve meses, con imposición de las costas generadas en esta instancia por mitad.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido y demás medidas acordadas por esta causa.".

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados-condenados, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado de los mismo por cinco días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 1 de abril de 2011, en la que tuvieron entrada el 7 del mismo mes, se asignaron en reparto a esta sección el mismo día, designándose ponente en virtud de diligencia de 3 de mayo en que se fijó el 6 del mismo mes fecha para deliberación y votación; tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan ambos apelantes la sentencia de instancia interesando su revocación por otra que acuerde la libre absolución de los dos, sustentados en similares fundamentos que imponen por ello el mismo examen, comenzando por el alegado quebrantamiento de normas procesales causante de indefensión, lo que basan en que han sido condenados por un delito que no había sido objeto de inicial acusación, introduciéndose en conclusiones definitivas siendo heterogéneos.

Como senala la STS 712/2009, de 19 de junio , "«es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso» ( SSTC 141/1986 , 20/1987 , 91/1989 ; ATC 17/1992 ); o, en otras palabras, que «el momento de la fijación definitiva del objeto del proceso penal sucede en el escrito de conclusiones definitivas» ( AATC 195/1991 , 61/1992 ); siendo éstas, por lo tanto, las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC 20/1987 ).

Por su parte, esta Sala Casacional (cfr. STS de 14-1-2003, núm. 5/2003 ), también ha declarado que el auto de apertura del juicio oral responde a la necesidad de un previo pronunciamiento judicial para poder entrar en el juicio oral. Es lo que se ha venido llamando el juicio de racionabilidad en cuanto supone una estimación de que hay motivos suficientes para entrar en el juicio. Esa función la viene desarrollando el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario. En el procedimiento abreviado, el Instructor tiene la facultad de denegar la apertura del juicio oral.

La fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios.

Ese es el cometido del auto de apertura del juicio oral, pero en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento, sino los hechos por los que se abre el juicio oral. Lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estará perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna. En este sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala, como es buen exponente la STS 1/1998, de 12 de enero de 1998 , en la que se expresa que «es doctrina consolidada que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales». El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y, de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

Así lo afirma la STS 1035/2006, de 16 octubre , la que anade que no cabe duda de que el recurrente tuvo pleno conocimiento de la acusación formulada contra él, tanto en su aspecto fáctico como jurídico, y tuvo la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, sin que sea óbice para ello la posibilidad de que se operen cambios, incluso relevantes, durante las sesiones del juicio oral en la calificación acusatoria en el trámite de elevación a definitivas. El art. 788.4 LECrim (antes 793.7 ) prevé tal eventualidad, concediendo al Juez o Tribunal, cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, la facultad de conceder, a petición de la defensa, un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a fin de que aquélla pueda aportar los elementos probatorios que estime convenientes, cabiendo aún que, con su resultado, las partes acusadoras modifiquen sus conclusiones definitivas."

Como complemento de lo expuesto, debe anadirse que la sentencia no puede introducir hechos distintos a los que sean objeto de acusación salvo precisiones o concreciones resultado de la prueba - STS 600/2009, de 5 de junio , STS 1.031/2009, de 23 de diciembre . De la misma manera que no se vulnera el principio acusatorio si respetando la identidad esencial de los hechos objeto del proceso, se condena por delito distinto al objeto de acusación si son homogéneos - STS 1.027/2002, de 3 de junio , STS 539/2009, de 21 de mayo ; STS 1.090/2010, de 27 de noviembre .

Al efecto senala la STS 180/2010, de 10 de marzo , entre las exigencias del principio acusatorio, que "entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el Tribunal exista una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado estén contenidos en el tipo delictivo de acusación, de modo que en el calificado por el Tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras delATC 244/1995son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho senalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea substancialmente el mismo".( STC. 225/97 de 15.12 )."

Únicamente - STS 1.259/2000, de 13 de julio -, si en conclusiones definitivas se introducen hechos nuevos que motivan otra calificación jurídica, habría que objetar la vulneración del principio acusatorio si no se acudiere a la posibilidad excepcional del art. 746.6 de la LECRIM , solo a instancia de parte y si se diere el supuesto fáctico que amparase dicha norma, salvo que la defensa del acusado no invoque oportunamente la indefensión que se le causare.

SEGUNDO.- Con proyección de tales postulados jurisprudenciales al caso concreto, debe rechazarse la alegada vulneración del prinncipio acusatorio. La acusación pública formula inicial pretensión punitiva por el delito del art. 379.1 del CP , que congruentemente con el relato de hechos en su escrito de calificación provisional viene referida a la conducción de vehículo a motor en velocidades superiores -sea vía urbana, sea interurbana- a la permitida reglamentariamente, según la descripción típica introducida en el CP por la LO 15/2007, de 30 de noviembre, que entró en vigor el 2 de diciembre de 2008, redacción que ha sido sensiblemente modificada por la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, y que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, pero que no afecta a la estructura del tipo sino a la posibilidad alternativa de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

El escrito de calificación provisional del Fiscal alude igualmente a que se pusiere en peligro la integridad física de los usuarios de la vía, de tal forma que con independencia de lo que luego resulte de la prueba que se practicare, la introducción en conclusiones definitivas de la alternativa calificación de conducción temeraria del art. 380.1 del CP , respeta la identidad sustancial del hecho objeto de acusación y juicio oral, a lo que debe anadirse que incluso pudo haberse impetrado del órgano judicial la aplicación de la posibilidad de aplazamiento prevista en el art. 788.4 de la LECRIM , si entendiere alguna de las defensas que la mutación jurídica requería adecuar sus alegaciones, no constando en acta que ninguna de las defensas lo interesara más allá de rechazar el cambio de tipificación con invocación de indefensión.

Se rechaza pues el primer motivo de recurso.

TERCERO.- Seguidamente impugnan ambos apelantes la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba, interrelacionando tal invocación con el siguiente alusivo a una indebida aplicación del delito del art. 380.1 del CP .

Adelantamos que ambos motivos van a ser estimados.

Como punto de partida deben distinguirse las conductas típicas definidas en el actual art. 380 del CP (art. 381 en la redacción anterior a la LO 15/2007, de 30 de noviembre ), relativas a la conducción temeraria con concreto peligro para la vida o la integridad física de las personas, configurado jurisprudencialmente como un tipo de imprudencia grave, del delito de conducción temeraria con manifiesto desprecio por la vida de los demás del actual art. 381 (art. 384 en la redacción anterior a la citada LO 15/2007 ), perfilado en torno al dolo eventual - STS 1.019/2010, de 2 de noviembre ; STS 1.135/2010, de 29 de diciembre . Y es que para la apreciación del primero "basta que el resultado se produzca (poner en concreto peligro la vida y la integridad de las personas) y que ello sea consecuencia o efecto de una acción voluntaria, en el sentido de proviniente de la voluntad no condicionada del sujeto, para que tal comportamiento o conducta generadora del riesgo pueda ser calificada de absolutamente inadecuada, por la inobservancia de los más elementales deberes de cuidado, y por tanto integradora del delito culpuso del art. 381 C.P .".

Por tanto, la conciencia del resultado formaría parte en el mejor de los casos del delito del art. 384 C.P . (actual art. 381 ), que contempla pues una particular aplicación del dolo eventual a los delitos de riesgo. La falta de conciencia de la gravedad de la maniobra y de su resultado no puede ir referida al resultado como altamente probable, so pena de incurrir en el mentado delito del art. 384 C.P (actual 381 ). La creación del peligro pues, ha de ser consecuencia de la conducta gravemente imprudente, que en tal caso habría de calificarse como de temeraria, más para ser penalmente punible se exigirá además que se cree un concreto y preciso peligro para la integridad corporal y la vida de las personas.

La STS 1.209/2009, de 4 de diciembre , aún referida a la figura de la conducción temeraria con consciente desprecio hacia la vida de los demás del art. 384 párrafo 1o anterior a la reforma operada por la LO 15/2007, de 30 de noviembre -actual art. 381.1o ), delimita el exacto alcance de la exigencia relacionada con la existencia de un peligro concreto para la vida o la integridad física de las personas, en contraposición al subtipo atenudo de peligro abstracto del párrafo 2o, de tal forma que partiendo de su consideracióm como delito doloso, impone como uno de sus requisitos el que "Tiene que ponerse en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Se trata de un delito de peligro concreto, esto es, de una infracción en la que ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas. Existen otros delitos que se denominan de peligro abstracto, en los cuales hay una peligrosidad general no específicamente recogida en la norma penal, pero que ha de concurrir porque constituye el fundamento de la punición que la ley establece (por ejemplo, el delito de conducir embriagado o drogado del art. 379 ).

Por tanto, en la figura del apreciado art. 380 del CP en la redacción aplicable dada por la citada LO 15/2007 , es clara la exigencia de ese peligro concreto para la vida o integridad física de las personas.

CUARTO.- Dicho lo anterior, la sentencia impugnada no es que incurra en una errónea valoración de la prueba, sino que en realidad yerra en la fundamentación del juicio de tipicidad.

Debe partirse de la corrección de la sentencia en cuanto a su conclusión de que efectivamente ambos acusados se dedicaban el día de autos a hacer de la vía pública una especie de circuito de competición, incumpliendo de un modo flagrante las normas de la circulación, esencialmente en cuanto a la velocidad y al modo a la que venían circulando, cuestiones que se derivan de forma concluyente de la declaración de los policías, funcionarios públicos que actuaban en el legítimo ejercicio de sus funciones y respecto de los que no cabe apreciar ninguna animadversión hacia los recurrentes. Todos ellos relataron como los acusados circulaban a velocidad notoriamente superior al límite reglamentario que pese a calificar la vía de urbana estaba fijado en 90 KM a la hora. De hecho, algunos de los policías senalaron con datos objetivos que la velocidad debía ser superior a 140 KM por hora, puesto que si bien cabe discutir la simple apreciación subjetiva de que fueran a 180, lo cierto es que relatan como en algún momento en que los persiguieron uno de los vehículos policiales alcanzó los 140 KM por hora y pese a todo se alejaban, de lo cuál se colige que la velocidad a la que circularan era superior a esos 140 Km por hora. También aluden a que pese a la hora y los pocos vehículos, sí que había algunos usuarios en la vía, relatando incluso episodios de adelantamiento y de zigzagueos entre ellos que justificaría calificar su conducta como de gravemente imprudente rayana la conducción temeraria.

No obstante lo anterior, en los hechos que se declaran como probados no se precisa en qué modo se produjera una concreta afectación de bienes jurídicos individuales, más allá de la muy genérica alusión a "que se pusiera en peligro la integridad física de los usuarios de la vía", y que aun cuando entendiéramos efectuando una interpretación extensiva -no admisible en contra del reo- que viene referida a una situación de peligro concreto, no haría más que nominar un elemento objetivo del tipo en clara predeterminación del fallo, imposibilitando el debido conocimiento del supuesto fáctico de hecho que permita sostener tal aseveración.

Además, y pese a las dificultades teóricas de integrar con los fundamentos de derecho elementos fácticos propios de la estructura nuclear del tipo penal, cuando tal integración opere en perjuicio del reo ( SSTS 598/2006, de 1 de junio ; 492/2006, de 9 de mayo ; 1.471/2005, de 12 de diciembre ; 1.061/2005, de 30 de septiembre ; 302/2003, de 27 de febrero ; 26 de octubre de 1992 ), ni siquiera cabe advertir en los fundamentos de derecho referencia alguna a una específica situación de peligro para usuarios de la vía que fuera advertida por los policías, que nada refieren en tal sentido en el acto del juicio más allá de las genéricas alusiones a que había otros vehículos circulando, pero sin relatar ninguna concreta situación de riesgo para los mismos.

Lo anterior no puede sino conllevar que se revoque la sentencia de instancia en relación a la condena por el delito del art. 380 del CP .

QUINTO.- La absolución por dicho delito plantea la posibilidad de la condena por la alternativa calificación del Fiscal conforme al art. 379.1o del CP .

Aún cuando expresamente no lo interesa en su escrito de impugnación del recurso, el hecho de no adherirse al mismo entiende esta Sala que resulta suficiente como para entender que no se quiebran las exigencias del principio acusatorio en la segunda instancia, según las apreciaciones que ya hiciere la STC -Pleno- 123/2005, de 8 de junio , a la vista de la distinta configuración legal y jurisrpudencial del recurso de apelación y el de casación.

De la misma manera, aún cuando se sostenga que los delitos del art. 379.1 y del 380.1 sean homogéneos respecto al interés de fondo que tutela la norma penal, la posibilidad de su apreciación por el Tribunal queda condicionada por la estructura nuclear de la acción enjuiciada, de tal forma que si el hecho punible objeto del proceso se sustenta en una conducción a velocidades excesivas concurriendo además las restantes circunstancias objetivas del delito de conducción temeraria, nada habría que objetar a que si no se apreciasen éstas últimas, pueda el Tribunal apreciar la primera aun cuando no haya sido objeto de expresa calificación por las partes acusadoras.

Tal circunstancia lo podrá hacer igualmente a la inversa si el Fiscal hubiere introducido esa alternativa calificación jurídica en sus conclusiones finales sin alteración sustancial de los hechos, como así ha acontecido en el caso concreto.

Más discutible resulta en cambio la posibilidad de apreciarlo de oficio en esa hipótesis inversa, en cuanto supondría introducir una mutación esencial del tipo de imputación que podría condicionar la estrategia de defensa de las partes, como así lo entendió la STS 731/2010, de 16 de julio , ya que no es lo mismo defenderse de una acusación de conducción superando determinados límites reglamentarios, e incluso bajo influencia de alcohol, que la conducción temeraria con peligro concreto, salvo, claro está, que el originario escrito de acusación provisional ya contemple como objeto de acusación un supuesto fáctico identificable al tiempo con ambos títulos de imputación, como así ocurre en este caso en que el Fiscal hizo alusión tanto a la velocidad como al peligro para la integridad física de los usuarios de la vía, por más que luego se haya desestimado por las razones expuestas el delito del art. 380 .

Por tanto, ningún impedimento se aprecia a priori para poder examinar la posible apreciación de una figura, la del art. 379 , que siendo objeto de expresa acusación pública y objeto de juicio, gira en torno a la concurrencia de parte de los elementos de la figura penal (la del 380) finalmente apreciada en la instancia.

Dicho esto, tampoco entiende esta Sala que quepa apreciar la figura del 379.1, ya que aunque entendiésemos que se trata de una vía urbana, tan solo se ha constatado por datos objetivos que los acusados circularan a más de 140 Km por hora, esto es, a más de 50 Km por hora por encima del límite reglamentario, sustentándose la indicación de los 180 km por hora en meras apreciaciones subjetivas, insuficientes por tanto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Luego exigiendo el tipo penal que se supere en más de 60 Km por hora el límite reglamentario de la vía afectada -que en este caso era de 90 km por hora-, y solo pudiendo probarse que la superaban en 50 Km por hora -pues circulaban a más de 140-, la conclusión no puede ser otra que la libre absolución de los acusados, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que fueren procedentes.

SEXTO.- En materia de costas procesales, al ser estimados los recursos de apelación procede declararlas de oficio (arts. 4, 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Augusto y D. Eusebio , contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Las Palmas, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, acordando en su lugar la libre absolución de los apelantes del delito contra la seguridad del tráfico por el que han sido condenados en la instancia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.