Sentencia Penal Nº 146/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1567/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
GM
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0132140
Procedimiento Abreviado 1567/2017
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1330/2014
SENTENCIA Nº 146/18
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. ª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
D. MANUEL OLMEDO PALACIOS
En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el
Procedimiento Abreviado nº 1330/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, seguido por
un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA , contra el acusado D. Guillermo , con DNI NUM000 , mayor de
edad, nacido en Madrid el NUM001 /1973, hijo de Leandro y de Inmaculada , con antecedentes penales
no computables en esta causa, en libertad por esta causa y con solvencia desconocida, habiendo intervenido:
como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D. ª Cristina Elvira Elvira; como
acusación particular la entidad DIRECCION000 . representada por la Procuradora D.ª Beatriz Martínez
Martínez y defendida por el Letrado D. Andrés Vilacoba Ramos y el acusado representado por el Procurador
D. Ángel Francisco Codosero Rodríguez y asistido del Letrado D. Alberto García Cebrián; siendo Ponente de
la presente resolución la Magistrada D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y 74.2 CP en redacción dada por LO 5/2010, vigente en el momento de cometerse los hechos; solicitando para el acusado en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la pena de 21 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, costas y que el acusado indemnice a DIRECCION000 . en la cantidad de 47.847,17 euros, por las cantidades apropiadas, que se incrementará con los intereses legales del art. 576 LEC .



SEGUNDO.- La acusación particular constituida por la entidad DIRECCION000 . en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 en relación con los artículos 250.4 , 5 y 6 y 74.1 CP y alternativamente un delito continuado de estafa del art. 250.4 , 5 y 6 y artículo 74.1 CP solicitando para el acusado en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 250 euros diarios, accesorias y costas. Y que por vía de responsabilidad civil indemnice a la entidad en la cuantía de 108.347,79 euros, más los intereses legales pertinentes.

La defensa del acusado D. Guillermo se mostró disconforme con los escritos de acusación, interesando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Ha resultado probado y así se declara que la sociedad DIRECCION000 . se constituyó el 26 de abril de 2005 teniendo por objeto social reparaciones de toda clase de siniestros del hogar por encargo de las compañías de seguros y obras y reformas de viviendas, locales y edificios, designando como administradora única a D. ª Sacramento que ostentaba el 97% de las participaciones sociales y el restante 3% el acusado D. Guillermo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en la presente causa.

No consta la disolución de dicha mercantil, que formaba parte de la sociedad ganancial del matrimonio contraído el 22 de mayo de 1999 por D. ª Sacramento y D. Guillermo bajo el régimen económico matrimonial de sociedad legal de gananciales.

La separación del matrimonio se produjo el 12 de octubre de 2013 y aunque anteriormente tuvieron divergencias que se plasmaron en convenio regulador de 16 de enero de 2009, posteriormente reanudaron su convivencia teniendo un hijo en común el NUM004 de 2010 y continuando funcionando con el régimen económico matrimonial de gananciales, procediendo a la adquisición de nuevo local para la empresa el 23 de noviembre de 2011 cuyo domicilio social pasó del local posterior de la AVENIDA000 , NUM002 a CALLE000 NUM003 de Madrid; compra de vehículo; arrendamiento de una de las viviendas , entre otras actuaciones que enriquecieron el patrimonio común y sufragando de forma conjunta las hipotecas y demás gravámenes que pesaban sobre la sociedad.

Los hechos denunciados transcurrieron entre el 14 de mayo de 2012 y el 24 de septiembre de 2013.

La mercantil DIRECCION000 . formula denuncia contra el acusado D. Guillermo por haber realizado y cobrado obras durante dicho periodo por un importe total de 108.347,79 euros a clientes de la mercantil DIRECCION000 ., a espaldas de su entonces esposa, la administradora única, apropiándose de dichas cantidades.

El Ministerio Fiscal formula acusación contra el acusado D. Guillermo por no haber ingresado en las cuentas pertenecientes a la sociedad DIRECCION000 . la suma de 47.847,17 € correspondientes a anticipos a cuenta de los clientes por obras realizadas y haberse apropiado de dicha cantidad.

Todos los trabajos realizados a los clientes a que se refiere la acusación particular y que no ha quedado acreditado que se realizaran con desconocimiento de la sociedad, fueron encargados al acusado, no quedando probado quien fue el efectivo destinatario de los pagos de las obras. Tampoco que el acusado D. Guillermo incorporara los pagos de los clientes a su propio patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO .- Antes de entrar a analizar separadamente cada una de las dos acusaciones formuladas, procede hacer unas observaciones generales.

Antes de la reforma del Código Penal subsistían el delito de apropiación indebida del art. 252 y el delito de administración desleal del art. 295 dentro del capítulo de los delitos societarios. La doctrina jurisprudencial distinguía en la apropiación indebida la acción de distraer de la apropiación clásica, lo que ocasionaba problemas de calificación.

El nuevo Código Penal resultante de la reforma LO 1/2015, en el capítulo de las defraudaciones ha creado la sección 2ª integrada por el art. 252 dedicada al delito de administración desleal, la sección 2ª bis integrada por los arts. 253 y 254 dedicados a la apropiación indebida y, por otra parte, en el capítulo XIII de los delitos societarios ha dejado sin contenido el art. 295.

En la redacción anterior del art. 252 del Código Penal (CP ), el delito de apropiación indebida se cometía por quien en perjuicio de otro se apropiaba o distraía dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial recibido en depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que conllevase la obligación de entregar o devolver lo recibido, o negase haberlo recibido. La acción típica consistía en apropiarse o distraer, de forma que la jurisprudencia de Tribunal Supremo interpretaba el precepto en un doble sentido: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Así, la STS 508/2015, de 27 de julio , con cita de la Sentencia STS 905/2014, de 29 de diciembre , recuerda que apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, mientras que distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado, recayendo la apropiación sobre cosas no fungibles mientras que la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. En esta distinción entre apropiarse y distraer, matiza esta sentencia, que apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino en actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia, por lo que las modalidades de 'distracción' no siempre suponen administración desleal, que en todo caso requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado.



SEGUNDO. - ACUSACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL.

El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art.

252 en su redacción anterior a la reforma LO 1/15 , aplicable al momento en que sucedieron los hechos.

Entendiendo que nos encontramos ante su modalidad de distracción de cantidades ya que el acusado dentro de sus limitadas facultades en la sociedad DIRECCION000 . no ingresó en el patrimonio común, determinadas cantidades que concreta en 47.847,17 € que consta acreditado que el acusado cobró.

Entiende que no se trata de bienes gananciales y por tanto no es aplicable la excusa absolutoria del art. 268 que es una norma de privilegio y no puede aplicarse extensivamente.

En cualquier caso cita varias sentencias que establecen la posibilidad de aplicar el delito de apropiación indebida en supuestos de sociedad matrimonial.

Es cierto que una de las cuestiones más controvertidas que se han planteado nuestros Tribunales es si el delito de apropiación indebida puede ser cometido por un cónyuge frente al otro en el seno del régimen de la sociedad de gananciales. La llamada jurisprudencia menor tradicionalmente venía negando esta posibilidad sobre la base de lo expuesto en el artículo 1344 Código Civil ' Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella ' Así, Audiencia Provincial de Madrid, sec. 2ª, S 11-4-2003, nº 183/2003, rec. 452/2002 , señaló que de acuerdo con este precepto los bienes gananciales pertenecen en común a ambos cónyuges, ambos son condueños y no es posible, entre dichos cónyuges, la comisión del delito mientras el régimen económico matrimonial sobreviva. También se alegaba ( SAP León 16-9-2004, nº 12/2004 , EDJ 2004/136222) que gozando dicha sociedad de la naturaleza de una comunidad germánica o en mano común y no ideal o por cuotas, no se puede predicar que los cónyuges sean titulares de cuotas-partes sobre los bienes concretos que la integran y sí que ambos conjuntamente tienen la titularidad del patrimonio ganancial, ambos están en principio, legalmente autorizados para hacer uso de ellos.

Finalmente el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo en fecha 25-10- 2005 acordó lo siguiente: ' El régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del Art. 268 CP '.

Dicho Acuerdo fue desarrollado por la STS 7-11-2005 de 7 de noviembre (nº 1013/2005 ). En dicho procedimiento el acusado realizó actos de disposición de los bienes gananciales en dos momentos, tres días antes y tres días después de la presentación de la demanda de divorcio, por lo tanto sabedor de la inminente disolución de la sociedad de gananciales, y cuando las facultades de administración habían cesado, por aplicación del art. 102 del CC , respecto a parte de los hechos. Señala el Alto Tribunal que la conducta del acusado es la de un administrador infiel que abusando de su cargo con respecto a los bienes gananciales que administra los distrae de su destino, en perjuicio de la masa ganancial y, a la postre, del cónyuge. Y no debe entenderse que dicha administración fraudulenta de bienes gananciales quede limitada a situaciones de crisis de la convivencia, sino también se aplicará el mismo planteamiento en situaciones de normalidad del matrimonio. Respecto a la liquidación de la sociedad de gananciales como premisa previa a la existencia del delito de apropiación, indica que no es precisa para la apreciación de dicho delito en su modalidad de administración desleal. Ahora bien, aclara que tal liquidación pudiera ser necesaria si de la instrucción de la causa resultaran unas actuaciones que indicaran una actuación dirigida a la compensación patrimonial, o cuestión alguna que pudiera ser considerada como principio de prueba de una causa de justificación de la distracción, como por ejemplo el atender cargas de la sociedad.

Para llegar a esa conclusión el Tribunal Supremo analiza el régimen de la sociedad de gananciales, indicando que conforme al Código Civil (arts. 1362 y ss ) dicha sociedad es la titular de los bienes y los esposos son considerados terceros respecto a esa masa común. Del articulado del Código Civil destacan dos preceptos: Artículo 1375 ' En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes ' Artículo 137 ' Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges '. Por tanto, ninguna de esas normas permiten a uno de los cónyuges hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge.

Más recientemente la STS 14-2-2013 (nº 100/2013 , EDJ 2013/18631) reproduce el mismo planteamiento en un supuesto en el cual el acusado, pocas fechas después de que se iniciara la separación de hecho, extrajo determinadas cantidades de cuentas corrientes de titularidad de ambos cónyuges, haciéndolas suyas; indicando que no se realizó ni intentó ningún acto de compensación que pudiera conducir a atribuir al acusado la titularidad exclusiva de las cantidades de las que dispuso.

Por último, tal y como dice el Pleno citado, lo anteriormente señalado debe entenderse sin perjuicio de la excusa absolutoria del art. 268 del CP .

Y añadimos que tampoco cabe olvidar en estos supuestos la posible aplicación del art 103 de la Lecr , el cual dispone: Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1º) Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia. 2º) Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros.

La jurisprudencia ha venido interpretando dicho precepto en el sentido de que los familiares que determina no pueden ejercitar acciones penales entre sí, salvo que se trate de delitos contra las personas, tales como homicidios, lesiones, agresiones sexuales ( STS 22-10-2007, nº 834/2007 ). Por tanto, caso de persistir el matrimonio, no podrá ejercitar el cónyuge perjudicado acción penal alguna frente al otro por delitos patrimoniales (entre ellos el de apropiación indebida). Aunque sí podrá personarse en concepto de actor civil ( STS 8-1-2007, nº 4/2007 , EDJ 2007/2701).

Con relación al art. 268 del CP hemos de destacar que el art 103 no sólo produce efectos completamente distintos (exención de responsabilidad penal en el primer caso, y la imposibilidad de formular acción penal por la persona afectada en el segundo), sino que además para excluir la aplicación de este último el matrimonio debe estar disuelto ya que el Tribunal Supremo en fecha 20-12-2006 acordó por mayoría rechazar la propuesta que se formulaba y que era del siguiente tenor: 'De la excepción que impide el ejercicio de la acción penal entre sí a los cónyuges, prevista en el artículo 103.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal quedan excluidos aquellos que estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio.' En el caso de autos, en el momento en que ocurrieron los hechos, entre el 14 de mayo de 2012 y el 24 de septiembre de 2013 el matrimonio estaba vigente, pues la separación no se produce hasta el 12 de octubre de 2013. Y si bien es cierto y admitido por ambos que en el año 2009 se produjo una crisis matrimonial que originó la suscripción del convenio regulador de 16 de enero de 2009, dicho acuerdo quedó sin efecto al reanudar la convivencia matrimonial hasta el momento de la separación. No modificando durante dicho periodo, entre el año 2009 y octubre de 2013, el régimen económico matrimonial de sociedad ganancial hasta entonces vigente, de hecho llevaron a cabo actos reveladores de su mantenimiento, así la compra de local al que se trasladó el negocio , arrendamiento de una de las viviendas, compra de vehículo, pago común de la hipoteca que gravaba la vivienda familiar, pago de otros gravámenes de la sociedad conyugal, además del nacimiento del cuarto hijo de la pareja el NUM004 de 2010.

Todo lo cual revela que el matrimonio estaba vigente y por tanto la sociedad ganancial, constituida entre otros bienes, por la mercantil DIRECCION000 . En relación a la misma ambas partes se muestran dispares en cuanto al papel que jugaba D. Guillermo en la sociedad, así mientras D.ª Sacramento manifiesta que su ex marido no trabajaba para la sociedad que sólo se le dio de alta dos meses y medio para 'los puntos de la guardería' y que tenía un 3% de participaciones sociales para que la empresa no fuera unipersonal, pero que ella era la que se ocupaba del negocio, así estaba en la oficina, atendía a los clientes, realizaba los presupuestos, iba a los domicilios a medir y realizaba 'todo lo que hiciera falta'. Manifiesta que tenía una trabajadora, que estaba en la oficina sólo por las mañanas, por lo que cuando el padre de Sacramento enfermó y ella tuvo que atenderle por las tardes, D. Guillermo acudía al local para que 'mantener la apariencia de estar abierto', pero sin llevar a cabo ningún trabajo efectivo.

Por el contrario D. Guillermo mantiene que la mercantil la llevaban entre los dos, que ella era la administradora, se ocupaba de la contabilidad, los trabajos de los seguros y él realizaba 'labores de calle': acudía a los domicilios, realizaba los presupuestos, etc. Recibiendo los pagos en dinero en efectivo que era cobrado por el que estuviera en el local: su esposa, la trabajadora o él mismo, entregando un recibo firmado al cliente y que se ingresaba para gastos comunes, aclarando que había cuatro cuentas bancarias: una común, otra de la sociedad, una propia de ella y otra propia de él. Y sí algún ingreso se hizo en cualquiera de las cuentas era para atender gastos de la familia. Desconociendo si los gastos familiares se reflejaban en la cuenta de la sociedad, porque él no llevaba la administración ni las cuentas, siendo voluntad de la propia administradora que algunos ingresos se llevaran a cabo en su cuenta personal para que no quedaran reflejados en las cuentas de la sociedad.

Compareció al acto del juicio oral el testigo D. Justo , quien se identificó como asesor fiscal de la empresa, llevando todos los temas laborales, fiscales y contables. Dicho testigo mantuvo que todos esos temas los trataba con Sacramento , que era la que llevaba la empresa y que todos los documentos acompañados a la denuncia, se refieren a 51 clientes desconocidos y por ello no contabilizados ni tributados, porque eran documentos ignorados.

Comparecieron también como testigos los clientes a que se refieren dichos documentos (aportados por la acusación particular). Unos recordaban al acusado D. Guillermo otros no (había pasado mucho tiempo), unos recordaban haber ido al local otros no, contactando porque había anuncios o porque habían hecho la obra a vecinos, familiares o amigos. En cuanto a los pagos todos mantuvieron haber pagado la obra, unos recordaban el importe, otros de forma aproximada, la mayoría lo pagaron en efectivo, otros con tarjeta de crédito, una parte al contratar y el resto al finalizar la obra, directamente al acusado, otros en la oficina, donde 'había una mujer o dos'.

Pero lo que se reveló de todos los testimonios es que el acusado era la persona que iba a medir, hacía el presupuesto, se lo mostraba, y con él llegaban al acuerdo del coste, presentándose en la obra junto al albañil.

Y que no había ningún tipo de subterfugio o maquinación para ocultar la realización de la obra a la empresa, cuya oficina, se encontraban en el barrio donde se llevaron a cabo la mayoría de las obras.

Por lo tanto es más que dudoso, por no decir imposible que D.ª Sacramento no se diera cuenta de los trabajos que su marido, en aquel entonces, realizaba nada más y nada menos que durante un periodo de más de dieciséis meses.

Por lo tanto esta Sala entiende que nos encontramos ante dos posibilidades: -o bien que ambos trabajaban de modo conjunto aunque D. Guillermo no figurara como trabajador de la empresa, haciendo trabajos en paralelo a los que oficialmente se declaraban, de lo que comúnmente se denominan 'trabajos en negro' que no tributaban ni figuraban en la contabilidad oficial de la empresa, con los beneficios e ilegalidades que ello conlleva y que era ejecutado con conocimiento y consentimiento de D.

ª Sacramento .

-o bien que el acusado D. Guillermo contrataba obras por su cuenta, valiéndose en unos casos del local y otras no, pero realizando presupuestos y recibos en formatos que no pertenecían a la empresa (tal y como alega la acusación particular) facturando y recibiendo el pago de dichas obras.

En este último caso, no nos encontraríamos ante el tipo penal de apropiación indebida en su modalidad de distracción de bienes, pues no se apropia ni distrae nada que deba ingresar a su legítimo propietario.

Y en el primer caso, en menor medida, pues ambos actuaban de común acuerdo, siendo las discrepancias en la liquidación de la sociedad de gananciales, lo que aparentemente motiva la acción penal ejercitada.

Es por ello que no habiendo quedado acreditada la concurrencia de los elementos del tipo penal anteriormente reseñados, procede la libre absolución por este tipo penal del art. 252 en su redacción anterior a la LO 1/2015 .

En este sentido, la STS 476/2015, de 13 de julio ( STS 3484/2015 ) concluye que el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción debe suponer que el sujeto activo dispone con carácter definitivo del dinero que se le entregó en administración, actuando con vocación de permanencia y sin visos de retorno.

Dichas circunstancias no concurren en el caso de autos.

Se pregunta esta Sala de qué se apropió el acusado: ¿de clientes de la empresa que se desconocía su existencia? ¿Del dinero de unas obras ejecutadas por el propio acusado y cuyo conocimiento niega D. ª Sacramento ? por lo tanto ¿en qué medida debía rendir cuentas a ésta si no era trabajador de la empresa, y sólo acudía al local para dar apariencia de normalidad y para que los clientes no creyeran que estaba cerrado? Lo cual es contradictorio con lo expuesto por alguno de los testigos que manifestaron que acudieron al local en horario de mañana por lo que es imposible que D. ª Sacramento desconociera la realización de dichas obras.

Es más, en los ingresos que facturaba la empresa, según el asesor fiscal, Sr. Justo los trabajos de reformas suponían una parte residual, el 5 o 10% siendo la principal fuente de ingresos los siniestros del hogar, a cargo de las compañías de seguros, lo cual se contradice con la cantidad de 108.347,79 euros que se reclaman por trabajos realizados durante dieciséis meses cuando según el propio contable la facturación anual de la empresa durante los años 2012 y 2013 ascendió a unos 160.000 o 170.000 euros anuales.

Por otro lado no se ha practicado prueba acreditativa que el acusado ocultara la realización de las obras que se reclaman en número de 51, que sin tener en cuenta periodos vacacionales, suponían algo más de tres obras al mes.

Tampoco se ha probado que el importe de dichas obras se ingresara en cuentas de titularidad propia del acusado, así consta a los folios 237 a 269 extracto de los movimientos existentes desde 2010 a 2013 en la cuenta bancaria del BBVA de titularidad única del acusado D. Guillermo en el que se reflejan algunas anotaciones como: - 'entrega a cuenta de obra' por valor de '689,92 € (folio 260) - 'último pago mueble 689,92€' (folio 261) - 'obra 2.314,00€' (folio 263) Pero además de no constar acreditado a qué obra se refieren, también en dicha cuenta se reflejan anotaciones de gastos que se correspondía con atenciones de cargas familiares cómo recibos de electricidad, comunidad de propietarios, teléfono, gas, seguros, colegios, entre otras. De lo que se desprende la falta de prueba que incluso las cantidades abonadas al acusado no fueran destinadas a los gastos comunes de la sociedad de gananciales.

Todo lo cual supone, como ya se ha anticipado anteriormente la falta de prueba del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de cantidades por el que formulaba acusación el Ministerio Fiscal, procediendo el dictado de una sentencia absolutoria.



TERCERO. - La acusación particular DIRECCION000 . califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 CP . o subsidiariamente estafa continuada del art. 250 del C P .

Argumenta la acusación particular que el acusado D. Guillermo valiéndose de la apariencia de funcionar como DIRECCION000 . y utilizando para ello el local, los aparentes modelos de presupuestos, facturas y demás medios de aquella mercantil contrató, realizó y cobró un determinado número de obras de reforma, cuyo importe contabiliza en 108.347,79 euros, apropiándose de ese modo de cantidades que debió ingresar en las cuentas de la sociedad. Desconociendo la administradora única D. ª Sacramento la realización de dichas obras.

Desconoce esta Sala a qué artículo 253 se refiere si en su redacción anterior (vigente al momento de los hechos) o posterior a la reforma LO 1/2015 .

En su redacción vigente en el momento en que ocurren los hechos el art. 253 CP : 'serán castigados con las penas de multa de tres a seis meses los que con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido'. Circunstancias que no concurren en este caso.

En su redacción actual dicho precepto castiga a quienes 'en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido' Alega la acusación particular que la sociedad de gananciales estaba ya disuelta desde 16 de enero de 2009.

Como ya se ha indicado anteriormente dicha afirmación ha quedado desvirtuada con la propia documentación aportada a las actuaciones, constando el cambio de local, la compra de vehículo y en definitiva la falta de modificación formal y de hecho del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales.

Se ha repetido a lo largo del juicio que el matrimonio tenía cuatro hijos, siendo especialmente relevante que el cuarto hijo naciera el NUM004 de 2010.

Constando acreditado por tanto que la sociedad de gananciales estaba vigente, y que el convenio regulador suscrito el 16 de enero de 2009 constituyó un acuerdo privado entre partes, que quedó derogado desde el momento en que se reanudó la convivencia y cambiaron las circunstancias; no consta acreditada cual es la situación actual de la sociedad DIRECCION000 . , si se ha disuelto o liquidado, por lo que a día de hoy y no constando prueba en contra el acusado D. Guillermo sigue formando parte de la misma en un 3%.

D.ª Sacramento ejerció acción civil para elevar a público dicho convenio del año 2009, siendo desestimada su pretensión en sentencia de 28 de noviembre de 2016 , estando pendiente de resolución el recurso de apelación interpuesto contra aquella resolución.

Pero ello es independiente de este procedimiento penal, en el que se ha ejercitado una acción penal por apropiación indebida o estafa y corresponde a la acusación acreditar la concurrencia de los elementos de cada uno de los tipos penales por los que se formula acusación, entendiendo esta Sala que dicha carga no ha sido cumplida por la acusación particular.

Se alega por la Acusación Particular que el acusado utilizando el gancho de la tienda, se apropió de unas cantidades correspondientes a trabajos realizados a clientes de DIRECCION000 .

Pero de la prueba practicada no ha quedado justificado que se tratara de clientes de DIRECCION000 . pero en último caso, si lo fueron se trataría de unos beneficios gananciales y entraría en juego la excusa absolutoria del art. 268 CP .

Y si por el contrario el acusado lo ha hecho por su cuenta, a espaldas de la sociedad, no tiene nada que ver con la empresa y por lo tanto ninguna cuenta debe rendir.

Tampoco se ha practicado prueba que acredite que los documentos que Dª Sacramento dice encontró, porque se cayeron de una carpeta en un forcejeo con el acusado, ni los que alega halló en el disco duro sean verdaderos, no se ha practicado prueba pericial que acredite su procedencia, su origen, en definitiva su autenticidad. Incluso alguno de ellos se refiere a obras que de la testifical practicada en el acto del juicio oral ha quedado acreditado que se pagó en la tienda o a una señora, o incluso que parte de ella se llevó a cabo por Sacramento .

De todo lo cual se desprende como ya se ha apuntado anteriormente que se trataba de una doble contabilidad de la empresa, no reflejando en la oficial los trabajos realizados que a través de este procedimiento se están indebidamente reclamando.



CUARTO .- ESTAFA En primer lugar procede recordar, a fin de evitar confusión con la apropiación indebida, que el delito de estafa viene configurado jurisprudencialmente por los siguientes elementos: 1º Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2º El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad. 3º La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4º Un acto de disposición patrimonial. 5º El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6º El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Pues bien, el elemento diferenciador de la estafa frente a la apropiación indebida es el 'engaño'. En este sentido la jurisprudencia señala que los delitos de apropiación indebida y estafa tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, el segundo tiene sede principal el requisito del engaño ( STS 20-6-2013, nº 516/2013 , EDJ 2013/124670). Criterio sustentado en numerosas resoluciones ( SSTS 14- 1-2003, nº 5/2003, EDJ 2003/613; y 19-6- 2007 , nº 513/2007 ,EDJ 2007/70172), que precisan que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño al igual que no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Por tanto, el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito.

Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS 23-2-2012, nº 104/2012, EDJ 2012/37540 ; 20-6-2013, nº 516/2013, EDJ 2013/124670 ; 30-1-2013, nº 37/2013 , EDJ 2013/4139).

Precisamente debido a la diferente manera en cómo se produce el ataque patrimonial en la estafa y la apropiación indebida la jurisprudencia, con alguna excepción ( STS 11-7-2005, nº 928/2005 , EDJ 2005/116887 ), ha proclamado la heterogeneidad entre los dos ( STS 30-5-2012, nº 448/2012 , EDJ 2012/119461; ATS 28-11-2013, nº 2242/2013 , EDJ 2013/246799 ); concretando la STS 23-2- 2012 (nº 104/2012 , EDJ 2012/37540), que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito. En consecuencia al ser diferentes los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, la acusación y subsiguiente defensa han de tener un tratamiento totalmente distinto. ( STS 30- 1-2013, nº 37/2013 , EDJ 2013/4139) También puede verse la diferencia en el momento en que se produce la consumación ya que en la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, y en la apropiación el delito se consuma en el momento en el que tiene lugar la apropiación, y no en aquél, previo, en el que tiene lugar la recepción del objeto que luego es apropiado o distraído.

En el caso de autos no ha quedado acreditado el engaño necesario. Se pregunta esta Sala , a qué engaño se refiere la acusación particular, al engaño de trabajar por su cuenta y obteniendo sus propios ingresos porque no trabajaba para DIRECCION000 . ni figuraba como asalariado ni se le dio de alta (salvo el corto periodo para dar apariencia de residencia a efectos de los puntos de la guardería) o al engaño de trabajar para la empresa, sin que figurara en la contabilidad de la misma, llevando una paralela actividad, sin orden ni concierto, apropiándose de algunas cantidades que ella no ha probado que se hayan incorporado al patrimonio propio del acusado D. Guillermo .

En cualquiera de los casos, no ha quedado acreditado el engaño. Todo lo contrario esta Sala tiene el convencimiento del irregular actuar de la sociedad DIRECCION000 . (a efectos, fiscales, contables y laborales) y en definitiva de los dos miembros de la misma.

Por todo lo expuesto, procede absolver al acusado de los delitos por los que venía siendo acusado.



QUINTO .- COSTAS Como nos recuerda la STS 682/16 de 26 de julio Pte. Antonio del Moral García 'La reciente STS 410/2016, de 12 de mayo , viene en nuestra ayuda apuntalando los argumentos expresados: De una parte insiste en el imperio en esta materia del principio de rogación' Esta idea que sólo puede condenarse en costas a la acusación particular cuando exista una petición expresa en tal sentido, es la que predomina en la doctrina del TS. Así las SSTS 160/2006 de 25 de enero , 1571/2003 de 25 de noviembre y 410/2016 de 12 de mayo y el ATS de 30 de junio de 2011 .

El Auto TS 968/2011 recuerda que ' En reiteradas ocasiones, esta Sala ha subrayado la necesidad de que la condena en costas a imponer a la acusación particular sea debidamente solicitada en el proceso de forma que esa parte tenga la ocasión de replicar y defenderse. Así señala la STS 1571/2003 de 25 de noviembre que: 'no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio), porque las impone la ley ( art. 123 CP ) ni tampoco los de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita. Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara '.

En el presente caso, la defensa del acusado no solicitó la condena en costas de la acusación particular en el trámite de conclusiones provisionales ni definitivas, por lo que no procede la condena en costas de la acusación particular en cuanto, efectivamente, entrañaría una indefensión para esta parte.

La respuesta resulta adecuada conforme a lo señalado más arriba y, en consideración, a que, como se ha señalado, un pronunciamiento en tal sentido hubiese supuesto una consecuencia desfavorable para la parte a la que se le ha impuesto sin darle posibilidad de réplica, lo que vulneraría el principio básico y fundamental de proscripción de la indefensión.

A mayor abundamiento, el tema de las costas procesales goza de una naturaleza estrictamente civil, - por su carácter compensatorio o resarcitorio -, y, por ello, en su regulación rige el principio de rogación por lo que el Juez se ha de ceñir, en este ámbito, a las peticiones de las partes instrumentalizadas adecuadamente en tiempo y forma.

Por todo ello procede declarar de oficio las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el art. 123 CP en relación con el art. 240 LECrim .

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Guillermo de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA y ESTAFA de los que venía siendo acusado, con declaración de costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es estregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.