Sentencia Penal Nº 146/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 119/2020 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000119/2020

NIG: 3501643220170011581

Resolución:Sentencia 000146/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000256/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Leoncio . .; Abogado: Rafael Vicente Calvo Garcia; Procurador: Veneranda Rodriguez Aguiar

Apelante: Manuela; Abogado: Patricia Pilar Leon Mallen; Procurador: Noemi Arencibia Sarmiento

Acusado: Jorge; Abogado: Ricardo Matias Torres

SENTENCIA

ROLLO: 119/20

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio Moya Valdés

Magistrados:

D. Carlos Vielba Escobar

D. Oscarina Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Las Palmas de Gran Canaria, por delito de estafa, contra Manuela, representada por la Procuradora Dª Noemía Arencibia Sarmiento y defendida por la letrada Dª Patricia Pilar León Mallén,, siendo parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Leoncio representado por la procuradora Dª Veneranda Rodríguez Aguiar y asistida por el letrado D. Rafael Calvo García en virtud del recurso de apelación interpuesto por la condenada, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Oscarina Naranjo García.

Antecedentes

PRIMERO .- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2019 en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Queda probado y así se declara que don Jorge tenía arrendado el uso y disfrute de un local de negocio sito en la calle Grau Bassas, n.º 35 bajo de Las Palmas de Gran Canaria, siendo la propietaria del mismo la entidad Alcatur S.A., mediante contrato de fecha 18 de enero de 2011.

En el estipulado de dicho contrato, las partes acordaron que quedaba prohibido al arrendatario cualquier tipo de subarriendo total o parcial, el traspaso y la cesión por cualquier título del local arrendado, salvo autorización expresa y escrita del arrendador. Asimismo, las partes acordaron, en defecto de lo no previsto en el contrato, la aplicación de lo previsto en el Título III de la Ley de Arrendamientos Urbanos, con exclusión y renuncia expresa a lo dispuesto de los artículos 31 (derecho de adquisición preferente), 32 (cesión del contrato y subarriendo) y 34 (indemnización al arrendatario por expiración del término) de la LAU.

SEGUNDO.- Queda probado y así se declara durante el mes de noviembre de 2015, don Jorge, puesto de común acuerdo con su pareja sentimental, doña Manuela, Y haciéndose pasar en todo momento por el propietario del inmueble y de la industria que se desarrollaba en el mismo, negoció con don Leoncio su traspaso.

Don Jorge concretó con el Sr. Leoncio que la operación2 se realizaría a través de un contrato de subarriendo en el que figurarían como partes, don Leoncio, como subarrendatario, y la pareja sentimental del Sr. Jorge, doña Manuela, como subarrendadora.

Para ello, don Jorge simuló con su pareja sentimental, doña Manuela, mayor de edad y sin antecedentes penales, el otorgamiento de un contrato de arrendamiento de fecha 2 de febrero de 2015. A través de dicho contrato, el Sr. Jorge, presentándose falazmente como propietario-arrendador del local sito en el número 35 de la calle Grau Bassas de Las Palmas de Gran Canaria, cedió su uso y disfrute a doña Manuela a cambio de una renta de 1.000 € mensuales, que nunca llegó a entregarse.

Posteriormente, se materializó en primer lugar un contrato de compromiso de cesión de uso de fecha 10 de noviembre de 2015 entre don Jorge y don Leoncio en el que se hicieron constar las siguientes estipulaciones:

Que don Jorge es propietario del local arriba mencionado así como de la industria y licencia correspondientes.

Que la cedente, tiene interés en ceder el uso de la industria a don Leoncio o empresa por éste indicada, como cesionario, y lo harán por medio de un contrato de cesión del uso del local de negocio que se firmará en los próximos días.

Para reservar el derecho a la firma del citado contrato, don Leoncio entrega en este acto la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 € ) con la condición de que el contrato de cesión de uso tenga, como mínimo, las siguientes condiciones:

que el local esté libre de empleados y deudas que puedan afectar al cesionario;

que el alquiler tenga una renta mensual de 1.500 € mensuales máximo sin posibilidad de actualizaciones futuras;

que la fianza de 30.000 € pactada sea avalada o garantizada de cualquier forma que garantice su devolución a simple solicitud del cesionario;

que tenga una duración de cinco años mínimos con prórrogas forzosas a petición del cesionario por intervalos de cinco años cada prórroga;

que se deje un mes de carencia a la suscripción del contrato;

y todas las cláusulas que las partes consideren oportunas a garantía del buen éxito de la relación contractual.'

En fecha 18 de noviembre de 2015, en ejecución del plan referido, doña Manuela celebró contrato de subarriendo de explotación de negocio con don Leoncio en virtud del cual, haciéndose pasar por subarrendadora, cedió el uso y explotación del bar-cafetería 'La Jarra', sito en la calle Grau Bassas n.º 35 de Las Palmas de Gran Canaria, al citado Sr. Leoncio a cambio de un renta mensual de 1.500 € y el abono de una fianza de 30.000 € , expresando el Sr. Jorge su conformidad. El Sr. Leoncio, en la creencia de que contrataba con el propietario del inmueble y que se aseguraba el uso y disfrute del local de negocio durante cinco años en los términos acordados, entregó el importe de la fianza a doña Manuela.

SEGUNDO.- Queda probado y así se declara que en diciembre de 2016 representantes de la sociedad propietaria del local, Alcatur, S. A. se personaron en el local, descubriendo el Sr. Leoncio que el Sr. Jorge no era el propietario. Don Leoncio requirió en consecuencia al Sr. Jorge y a la Sra. Manuela la devolución de la fianza de 30.000 € , siendo todos sus intentos infructuosos.

Desde la celebración del contrato de 18 de noviembre de 2015, el Sr. Leoncio disfrutó de la posesión del local y la entidad Alcatur, S.A., por otro lado, recibió las rentas del alquiler del Sr. Jorge.

Don Jorge falleció el día 19 de mayo de 2018 en la localidad asturiana de Cangas de Onís y por el Juzgado de Instrucción se dictó auto de fecha 3 de septiembre de 2018 declarando la extinción de responsabilidad criminal del mismo.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución dispone que 'Que debo condenar y condeno a doña Manuela como autora criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 251.1º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a doña Manuela a indemnizar a don Leoncio en la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 € ), con el incremento de los intereses legales correspondientes del artículo 576 LEC.'

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de la condenada.

CUARTO. - Presentado ante el Juzgado a quo el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por el plazo común legalmente previsto formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose efectuado el señalamiento correspondiente para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO .- Se acepta toda la relación de hechos probados de la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se fundamenta en los siguientes motivos a) - Error en la apreciación de la prueba invocando formalmente la presunción de inocencia b) En segundo solicita la atenuante de dilaciones indebidas c) la infracción de precepto legal por no ser los hechos constitutivos del delito de estafa y d) por último la inexistencia de responsabilidad civil por no ser Sr. Leoncio, el perjudicado civilmente por los hechos sino su entidad, ALOSI 2015 SL.

SEGUNDO.- La defensa de la condenada recurre en apelación solicitando su libre absolución invocando formalment el supuesto error en la valoración de la prueba vulneración del principio de presunción de inocencia, alegando ausencia de voluntad deliberada de engaño y por ende la existencia de un posible incumplimiento contractual que se dilucidaría en el ejercicio de acciones civiles.

El recurso deberá ser totalmente desestimado con plena confirmación de la sentencia impugnada por sus propios fundamentos, a los que, en aras a la brevedad, expresamente nos remitimos, sin perjuicio de lo que, por respeto al principio constitucional de motivación, vamos aquí a añadir, no sin antes hacer un breve recordatorio de la doctrina jurisprudencial relativa al reducido ámbito en que debe desenvolverse el examen de revisión que corresponde efectuar al tribunal de apelación.

En efecto, tal y como tiene declarado una reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional (desde la famosa STC 167/2002 , seguida entre otras muchas de las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , y más recientemente 45/2011 y 46/2011) como del Tribunal Supremo (entre otras las SSTS 998/2011 , 1052/2011 , 1217/2011 , 1223/2011 ), los órganos de apelación tienen muy seriamente limitadas sus facultades revisoras, lo cual tiene su lógico fundamento en el hecho de no ser el juez ad quem sino el iudex a quo el que presencia el juicio y el único, por tanto, que desde la privilegiada posición y singular autoridad que le confiere la inmediación, está en condiciones de apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas a su presencia. Y así, en cuanto este tipo de pruebas personales se refiere, mientras que la labor valorativa del juez de instancia se extiende tanto a lo que es la percepción sensorial de esas pruebas practicadas a su presencia como al examen de su estructura racional (o proceso de convicción interna alcanzado conforme a reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos), la labor valorativa del órgano de apelación, al carecer de la inmediación, queda limitada exclusivamente a este segundo aspecto, es decir a la de mera revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que haya llegado el juez de instancia pudiendo rechazar únicamente las que considere absurdas, irracionales, arbitrarias o que simplemente incurran en un razonamiento defectuoso o incongruente, habiendo precisado a este respecto el Tribunal Constitucional (v. STC 120/2009 ) que ni tan siquiera el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado permite realizar al iudex ad quem una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el mismo ni colma ese visionado las garantías constitucionales de inmediación y contradicción exigibles.

Pues bien, en el presente caso, tras efectuar un análisis desde esta perspectiva puramente racional y externa de la valoración llevada a cabo por el juez de instancia de las pruebas personales depuestas en el juicio, constituidas por el testimonio del propio perjudicado, y el testimonio de la acusada, y examinar también de modo directo las documentales incorporadas también al plenario esta Sala considera que las conclusiones alcanzadas por dicho juzgador, en el sentido de considerar plenamente acreditada la perpetración por parte del recurrente de ese delito de estafa no sólo no resultan en modo alguno absurdas, irracionales o arbitrarias sino, por el contrario, perfectamente acordes con las reglas de la lógica y asentadas en unas prueba de cargo válidas y más que suficientes para enervar la presunción de inocencia como son las que acabamos de exponer. En todo caso resulta revelador que abonados los 30.000€ en concepto de fianza en el año 2015 y descubierto el fraude en el año 2016, la acusada no haya devuelto ni un solo euro de la cantidad que percibió en concepto de la cantidad abonada por el perjudicado en concepto de fianza de contrato de arredamiento, cantidad que la acusada recibió y cantidad que en ningún momento tenía derecho a percibir pues en todo momento conocía que no era arrendataria del local y no podía celebrar por ende aquel contrato de arrendamiento, con cuya celebración se lucró ingresando la citada cantidad. La actuación de la acusada es incompatible con la inexistencia de dolo.

Es más el juez de instancia valorando estas pruebas y en la averiguación del elemento subjetivo del injusto refiere los numerosos indicios que de las mismas se extraen de los hechos que refiere en la sentencia de instancia y en el presente caso, concurre prueba de cargo, suficiente, válidamente practicada, apta para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada. El delito objeto de acusación debe acreditarse a través de la prueba indiciaria, prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El empleo de la prueba iniciaria requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria. El indicio debe estar acreditado por prueba directa. Los indicios deben ser sometidos a una verificación que debe afectar tanto a su acreditamiento como a su capacidad deductiva. Los indicios deben ser plurales e independientes, concordantes entre si, de manera que converjan en la conclusión. La sentencia del TS 1025/2011, de 25 de octubre , ha señalado la idoneidad de la prueba iniciaria para fundamentar el juicio de autoría.

Pues bien, en el presente caso, tras efectuar un análisis desde esta perspectiva puramente racional y externa de la valoración llevada a cabo por el juez de instancia de las pruebas personales depuestas en el juicio constituidas por el testimonio de la acusada, del propio perjudicado, y del auténtico propietario del local y examinar también de modo directo las documentales incorporadas también al plenario esta Sala considera que las conclusiones alcanzadas por dicho juzgador, en el sentido de considerar plenamente acreditada la perpetración por parte de la recurrente de ese delito de estafa no sólo no resultan en modo alguno absurdas, irracionales o arbitrarias sino, por el contrario, perfectamente acordes con las reglas de la lógica y asentadas en unas prueba de cargo válidas y más que suficientes para enervar la presunción de inocencia como son las que acabamos de exponer.

TERCERO.- En cuanto a la pretendida apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, si bien se trata de un procedimiento iniciado a mediados de 2017 no se aprecian en el mismo paralizaciones relevantes, pues se remitió al órgano de enjuiciamiento en noviembre de 2018 y la celebración de la vista en marzo de 2019, por lo que consideramos que ha transcurrido un plazo razonable desde el inicio de la instrucción.

La ' dilación indebida ' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

CUARTO.- .En cuanto a infracción de precepto legal por no ser los hechos constitutivos del delito de estafa siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2018 en un supuesto muy similar, el relato fáctico que describe una actuación subsumible en el tipo penal de estafa del art. 251.1 CP, que sanciona a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

El elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma en esta modalidad de estafa específica, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y por lo tanto carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia, del perjuicio.

Se advierte en la doctrina que el legislador se refiere a 'facultad de disposición' y el arrendamiento no constituye por sí mismo y en sentido estricto un acto de disposición propiamente dicho, sin embargo, a efectos penales, debe ser considerado como tal, no solo por expresa disposición legal, sino también porque resultaría absurdo que dicha conducta, al no incluirse en el art. 251 CP sería constitutiva del delito básico de estafa, e incluso del subtipo agravado del art. 250.1.1. y en este caso penada mucho más grave que la enajenación o gravamen de la cosa, sin razón aparente alguna sobre todo si se tiene en cuenta que el precepto del art. 251 es ley especial y preferente respecto a la estafa básica y sus modalidades agravadas ( STS 888/2010, de 27 de octubre).

La conducta del art. 251 implica una ficción que determina un error en el adquirente como consecuencia del cual se produce un perjuicio al mismo o a la persona con derechos sobre la cosa. La diferencia con la estafa propia, si existe -no olvidemos que parte de la doctrina entiende que los requisitos 1º y 2º del art. 251 son estafas propias en el sentido de que los supuestos incluibles en ambos apartados serían constitutivos de estafa conforme al concepto general de la misma y no necesitaban de tipificación expresa, esto es, estas figuras nada difieren de la estafa genérica del art. 248, excepción hecha de que el objeto material queda circunscrito a determinados elementos del patrimonio y de que el engaño típico se encuentra legislativamente descrito y delimitado -no es esencial, sino accidental, a través de la dinámica comisiva: el fingimiento del dominio para llevar a cabo una enajenación, un arrendamiento, un gravamen o la disposición de un bien como libre sabiendo que estaba gravado o la constitución de un gravamen o de un arrendamiento después de haberlo enajenado ( SSTS 1375/2004, de 30 de noviembre), 646/2005, de 19 de mayo).

En todo caso se insiste en que no se castiga el incumplimiento contractual de prohibición de subarrendar ó ceder que únicamente tendrá efectos civiles, sino la creación de una apariencia lícita para obtener un beneficio patrimonial ilícito.

QUINTO .- En cuanto al pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil, desde el inicio del proceso el Sr. Leoncio ha comparecido en representación de su entidad y ambas han comparecido en el proceso con la misma defensa y representación, reclamando ambas la indemnización en el escrito de defensa presentado, por lo tanto resulta evidente que resulta el mismo como representante de su entidad plenamente legitimado para percibir la indemnización determinada en sentencia sin que exista defecto de legitimación alguno.

SEXTO.- No existiendo razones especiales que fundamenten pronunciarse de otro modo, procede decretar de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACION promovido por la defensa de Manuela, contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2019 en la presente causa por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Las Palmas de Gran Canaria y CONFIRMAMOS íntegramente la misma por sus propios fundamentos, declarando de oficio las costas de este rollo de apelación.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.