Sentencia Penal Nº 147/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 228/2011 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Nicolás Acosta González

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a cuatro de julio de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 228/2011, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 119/2010 del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran canaria, seguidos por delitos de daños y robo con fuerza en las cosas contra don Torcuato , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador Sr. Rodríguez Ruano y defendido por el Letrado don Aridani Monzón González; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Javier Rodenas Molina; y, en concepto de acusación particular, la entidad CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS, representada por el Procurador Sr. León Ramírez, bajo la dirección jurídica del Letrado don Juan R. Henríquez Ponce; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 119/2010, en fecha veinte de mayo de dos mil once se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'En el seno del procedimiento de Ejecución Hipotecaria número 551/2004, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Bartolomé de Tirajana a instancia de la CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS contra la entidad mercantil PROMOTORA ARBAU, S.L., por una cantidad de 784.533, 15 euros de principal y 235.000 euros en concepto de intereses y costas, tras celebrar sin efecto por falta de licitadores la subasta pública, se adjudicó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en virtud de Auto de fecha 29 de julio de 2005, a la entidad ejecutante CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS la siguiente finca, a la sazón sita en la AVENIDA000 NUM000 del Campo Internacional de Maspalomas, San Bartolomé de Tirajana, Las Palmas: Bungalow adosado, distinguido con el número 1; tiene su acceso independiente a través de la calle de la CALLE000 sin nombre aún; consta de planta sobrerrasante; ocupa una superficie construida de 64, 58 decímetros cuadrados y útil de 53 metros y 70 decímetros cuadrados, distribuidos en salón, cocina, paso, baño y dos dormitorios; cuenta además con una zona privativa ajardinada de 147 metros con 92 decímetros cuadrados, en la que figura ubicada una piscina; linda al Norte, con la parcela número NUM001 , Sur, con paseo peatonal, Este, con CALLE000 , y, Oeste, con la finca número NUM002 ; tratándose de la finca registral número NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad de San Bartolomé de Tirajana número 2, al tomo NUM004 , libro NUM005 .

Con fecha 10 de noviembre de 2005 fue expedido testimonio, por el Secretario Judicial, del auto de adjudicación de la finca a la entidad ejecutante, CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS, habiéndose inscrito por título de adjudicación en pública subasta, a favor de la mentada entidad mercantil, el pleno dominio de la totalidad de la mentada finca, con fecha 17 de enero de 2006.

El acusado, Torcuato , mayor de edad, nacido el día NUM006 de 1946, con D.N.I. número NUM007 , sin antecedentes penales, ocupaba en dichas fechas el significado inmueble, motivo por el que en el decurso del procedimiento de Ejecución Hipotecaria número 551/2004, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Bartolomé de Tirajana, se procedió a la convocatoria de la vista prevista en el artículo 661.2, en relación con el 675.3, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se celebró el día 7 de junio de 2006 y a la que acudió el acusado Torcuato , tras la cual, y, con fecha de 30 de junio de 2006, se dictó por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Bartolomé de Tirajana Auto en virtud del cual se declaró que el acusado Torcuato no tenía derecho a permanecer en el mentado inmueble, sin perjuicio de ejercitar los derechos que creyese asistirle en el juicio que corresponda. Mediante Providencia de fecha 30 de junio de 2006 se señaló para el lanzamiento del acusado Torcuato de la referida vivienda el día 7 de julio de 2006 a las 9:00 horas.

Desde el día 30 de junio de 2006 y hasta el día 6 de julio de 2006, el acusado, Torcuato , sirviéndose para ello de una cuadrilla de operarios que seguían sus instrucciones, en su propio beneficio, procedió a arrancar diversos elementos que, formando parte del inmueble, eran necesarios para su buen uso y habitabilidad, tales como, la puerta de entrada a la finca y su respectivo marco, la totalidad de la valla perimetral, el portero eléctrico, los marcos, premarcos más las ventanas en todos los ventanales de la vivienda, los marcos y premarcos de las puertas interiores, las puertas de acceso al interior de la vivienda, las puertas de los armarios empotrados, la cocina completa, el aire acondicionado así como los distintos splits, todos los mecanismos e interruptores de la luz así como el cableado de la instalación eléctrica, arrancó los sanitarios, grifería, las máquinas de la piscina, el hidrocompresor y la maquinaria del jacuzzi. El valor de los desperfectos ocasionados asciende a 157.729 euros.

El día 7 de julio de 2006, la Comisión Judicial del Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Bartolomé de Tirajana, se persona, juntamente con la entidad adjudicataria, en el inmueble a los efectos de hacerle entrega material de la posesión, apreciándose los cuantiosos desperfectos ocasionados por el acusado en el inmueble.

El acusado no ha estado privado de libertad por esta causa y no ha prestado en fase de instrucción fianza para garantizar las responsabilidades pecuniarias en que pudiera haber incurrido. '

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

1.-/ Que debo condenar y CONDENO a Torcuato como autor criminalmente responsables de un delito de DAÑOS, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE NUEVE MESES a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, e imposición de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en la misma proporción.

Asimismo, debo condenar y condeno al acusado Torcuato a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la entidad mercantil CAJA INSULAR DE AHORROS DE CANARIAS, en la suma de 157.729 euros, devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

2.-/ Que debo ABSOLVER y ABSUELVO LIBREMENTE al acusado Torcuato de los delitos de robo con fuerza y hurto por los que venía siendo juzgado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, que lo impugnaron.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva al acusado del delito de daños previsto y penado en el artículo 263 del Código Penal por el que ha sido condenado y se imponga a la acusación particular el pago de las costas procesales, pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación:

1º) error en la apreciación de las pruebas, admitiendo la existencia del procedimiento de ejecución hipotecaria y la notificación al acusado del auto de lanzamiento de fecha 30 de junio de 2006 , insistiendo la parte en que la situación jurídica del acusado consistió en tener respecto al inmueble en cuestión la calidad de arrendatario con derecho a opción de compra frente a la Promotora Arbau, S.L., que a la Caja Insular de Ahorros únicamente se le adjudicó el inmueble, sin que haya quedado acreditado que en el momento de formalización del préstamo hipotecario se haya englobado la finca acabada junto con los materiales extraídos por el recurrente, el cual en todas sus declaraciones ha manifestado que no rompió nada de la estructura, y que se llevó todo lo movible, dado que fue él quien lo instaló y sufragó y que cuando adquirió la finca (mediante contrato de arrendamiento con opción de compra) ésta estaba inacabada, y fue el acusado quien ultimó todo. Asimismo, se alega que el acusado, siendo legítimo propietario de lo que había construido, siendo todas piezas móviles y no menoscabando su retirada el objeto hipotecado (la finca en su estructura) decidió llevárselo todo con el pleno convencimiento de actuar conforme a Derecho, sin que el juzgador de instancia haya valorado el certificado final de obras y su presupuesto, aportados por el apelante.

2º) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , dado que entiende la parte que la sentencia no motiva por qué considera probado que los objetos retirados eran propiedad de la Caja Insular de Ahorros, insistiendo en que los muebles de cocina y el jacuzzi los instaló el acusado.

3º) Infracción del artículo 263 del Código Penal , ya que el bien objeto de la hipoteca lo constituía la finca y la acción de retirar los muebles de aquélla es consecuencia directa de las facultades de su propietario, pues la hipoteca se formalizó cuando la vivienda estaba en obras y el acusado las terminó con su dinero, y, en consecuencia, faltaría el elemento esencial de dañar un bien ajeno, así como el dolo, pues aunque es cierto que la grifería , electricidad, etc., son útiles para la habitabilidad de la vivienda, también lo es que cuando el acusado accedió a la vivienda esos elementos materiales no estaban en la vivienda y él tuvo que instalarlos.

SEGUNDO.- Dado que los tres motivos en que se sustenta el recurso están íntimamente vinculados, pues en ellos se entremezclan las mismas o parecidas alegaciones, se va a proceder a la resolución conjunta de todos ellos.

Por lo que se refiere al error en la apreciación de las pruebas es preciso comenzar señalando que cuando aquélla recae sobre pruebas de carácter personal, cuya práctica está sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, propios de la actividad probatoria en el juicio oral de cuyas ventajas disfrutó el Juez de instancia y carece el órgano de apelación, ello, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 ), justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

En el presente caso, el Juez de lo Penal considera acreditados los hechos plasmados en la sentencia apelada en virtud de la valoración conjunta de la declaración prestada en el plenario por el acusado, de la prueba testifical (consistente en la declaración prestada por don Juan Enrique , don Carmelo , los agentes de la Policía Local de San Bartolomé de Tirajana con carné profesional nº NUM008 y NUM009 ) y pericial practicada en dicho acto (en la que el perito don Hernan y el perito designado judicialmente, don Ramón , ratificaron y aclararon sus respectivos dictámenes), así como de la prueba documental, no impugnada por las partes, y consistente en auto de adjudicación de la finca a favor de la entidad denunciante, documentación relativa a la inscripción registral de la finca, copia del auto y de la providencia de fecha 30 de junio de 2006, por la que se acuerda el lanzamiento del acusado de la indicada finca, acta de presencia notarial y diligencia de toma de posesión y documentos aportados por la defensa del acusado (consistentes en contrato de arrendamiento con opción de compra, presupuesto de obras constructivas, certificaciones de ejecución de obra, certificado de residencia expedido por el Ilustre Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y copias de los autos de 20 de junio y 7 de julio de 2006). Y, a lo largo del primer Fundamento de Derecho se analizan de manera rigurosa, extensa y pormenorizada los indicados medios de prueba.

Consideramos que la valoración probatoria realizada por el Juez de lo Penal es correcta y la condena del acusado como autor de un delito de daños del artículo 263 del Código Penal se sustenta en auténticas pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Así es, la valoración probatoria explicitada en la sentencia apelada ha de ser mantenida en esta alzada, por cuanto jurídicamente es inobjetable, y, además, en puridad no es cuestionada a través del motivo en el que se denuncia el error en la apreciación de las pruebas, por cuanto en el recurso no se discute la realidad de los hechos declarados probados, sino que aducen cuestiones atinentes a su calificación jurídica, dado que, en definitiva, se reconoce que el acusado retiró todos los bienes a que se refiere el relato fáctico de la sentencia apelada, pero se sostiene que el acusado es propietario de la construcción y que el objeto hipotecado era la finca en su estructura, por lo que tratándose de bienes movibles (muebles) decidió llevárselos consigo en la creencia de actuar conforme a Derecho, cuestiones éstas que inciden en el motivo de impugnación por el que se denuncia la infracción del artículo 263 del Código Penal , y por ello han de ser analizadas al resolverse éste.

TERCERO.- En el motivo de impugnación relativo a la infracción del artículo 263 del Código Penal el recurrente incide nuevamente en que el objeto de la hipoteca lo constituía la finca, que aquélla se formalizó sobre una vivienda que estaba en obras, que el acusado terminó éstas y que si bien ciertos útiles estaban destinados a la habitabilidad de la vivienda (tales como grifería y electricidad) faltaría el elemento esencial del delito de daños consistente en dañar un bien ajeno, pues cuando el acusado accedió a la vivienda los elementos materiales que retiró no estaban en ella.

El motivo ha de ser desestimado, por los extensos y acertados razonamientos expuestos al respecto por el juzgador de instancia y que compartimos, dándolos por reproducidos, partiéndose en el recurso de un presupuesto incorrecto, cual es que todos los bienes retirados por el acusado eran de su propiedad y que la hipoteca no se extendía a ellos, por lo que faltaría el elemento de la ajeneidad preciso para la integración del delito de daños.

En relación a la extensión de la hipoteca, la sentencia de la Sala Primera del Tribuna Supremo nº 620/2008, de 30 de junio , declaró lo siguiente:

'La cuestión a la que se ciñe la controversia, tal y como ha quedado delimitada por la pretensión impugnatoria, se resume en si, como sostiene el recurrente, la extensión objetiva de la hipoteca que gravaba la finca en la que se desarrollaba el negocio de hostelería, y que fue adquirida por él y por su esposa en el curso del procedimiento de ejecución hipotecaria de la que fue objeto, alcanzaba los bienes muebles detallados en el hecho tercero de la demanda, consistentes en maquinaria, útiles, existencias y mercancías afectadas a la explotación, y, si, como consecuencia de ello, puede oponer eficazmente frente a la reivindicación de los demandantes el título de dominio sobre los mismos derivado de la adjudicación de la finca hipotecada.

La respuesta a dicha cuestión pasa por indicar que el artículo 111 de la Ley Hipotecaria , precepto sobre el que recae la denuncia casacional, sienta como regla general la exclusión del ámbito material de la hipoteca, entre otros, de los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, bien para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto. La regla tiene su excepción en aquellos casos en que, ya por pacto expreso, ya por disposición legal, la hipoteca extienda su objeto a tales bienes. La incorporación de éstos al ámbito objetivo del gravamen, en atención a su destino, no afecta, empero, a su condición y naturaleza de bienes muebles, pudiendo ser objeto de traba separadamente del inmueble a cuyo destino económico sirven, del mismo modo que el propietario de éste puede gravarlo con hipoteca sin que se extienda a aquellos bienes, salvo pacto en contrario (- Sentencias de 25 de febrero de 1992 y 27 de julio de 2000 -).'

Y, en el supuesto que nos ocupa, es claro que, a tenor del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, la mayoría de los elementos materiales descritos eran bienes muebles incorporados permanentemente a la finca y no podían ser retirados sin quebranto o deterioro de ésta. Así sucede con la puerta de entrada a la finca y su respectivo marco, la totalidad de la valla perimetral, el portero eléctrico, los marcos, premarcos más las ventanas en todos los ventanales de la vivienda, los marcos y premarcos de las puertas interiores, las puertas de acceso al interior de la vivienda, las puertas de los armarios empotrados, todos los mecanismos e interruptores de la luz, el cableado de la instalación eléctrica, los sanitarios y la grifería.

Por tanto, constando la ajeneidad de tales bienes y produciendo su separación de la finca un deterioro o menoscabo a la misma, respecto de ellos es correcta la subsunción jurídica de los hechos en el delito de daños previsto y penado en el artículo 263 del Código Penal .

Al respecto, cabe señalar que la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 301/1997, de 11 de marzo , señaló que '. en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización, que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa.'

Por lo que se refiere a las alegaciones del apelante relativas a la inexistencia de dolo, entendemos que la concurrencia de éste resulta de la propia descripción fáctica contenida en la sentencia apelada, bastando señalar al respecto que para la perpetración del delito de daños no es preciso un dolo especifico de dañar o menoscabar bienes ajenos, sino que cabe la comisión del delito a título de dolo eventual, cuando el fin pretendido es otro pero se es plenamente consciente que con la actuación se van a ocasionar desperfectos y, no obstante ello, se actúa, aceptando el resultado.

Así, en relación al dolo en el delito de daños, la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 97/2004, de 27 de enero , declaró lo siguiente:

'Relatan los hechos de la Sentencia de instancia que el acusado conducía un automóvil, que fue interceptado por vehículos policiales, que intentó evadirlos, y que al serle cortada la salida por uno de ellos matrícula KQL-....-K, embistió contra la puerta delantera derecha del mismo, ocasionándole unos daños en la chapa de la puerta y espejo retrovisor, y seguidamente al querer dar marcha atrás con la intención de huir del lugar, colisionó contra otro vehículo policial, matrícula TNB-....-U, al que asimismo ocasionó unos daños.

El delito de daños no exige un dolo específico; basta un dolo de segundo grado, e incluso un dolo eventual ( STS núm. 722/95 de 3 de junio y núm. 30/01 de 17 de enero ).

Existe el delito de daños aunque el culpable no buscase directamente la causación de los daños, bastando que los asumiese como resultado o consecuencia muy probable de su acción. Que intentara huir, teniendo conciencia de la ubicación de los vehículos que le cerraban por delante y por detrás el paso, y que arremetiera en tal intento contra ellos, no puede excluir la causación dolosa de los daños.'

Sin embargo, no cabe predicar la existencia del delito de daños respecto de otros bienes mencionados en el factum de la sentencia de instancia, que, conforme al artículo 111 de la Ley Hipotecaria , no se extienden a la hipoteca, pues son bienes muebles propiamente dichos, separados del inmueble del que forman parte o que pueden separarse del mismo sin quebrantarlo o menoscabarlo, los cuales podía llevarse consigo su propietario de forma lícita. Nos referimos, al mobiliario de cocina (en el que, según la tasación pericial, se incluyen, incluso los electrodomésticos), al aire acondicionado, a las máquinas de la piscina, al hidrocompresor y a la maquinaria del jacuzzi.

Por tanto, en la medida en que la retirada por parte del acusado de los bienes últimamente citados no integra la infracción penal, el valor de los mismos ha de ser descontado del importe de la indemnización, con la consiguiente estimación parcial del recurso de apelación.

La sentencia de instancia fija el quatum indemnizatorio (157.729 €) atendiendo al informe de tasación obrante a los folios 269 a 270 de las actuaciones, coincidiendo el importe de la indemnización con el de dicha tasación.

Por tanto, de la cantidad de 157.729 euros ha de descontarse en su totalidad el importe de las partidas relativas a 'Cocina completa con electrodomésticos, muebles altos y bajos con estantes y accesorios' (12.730 €), aire acondicionado (29.588 €), y la relativa a la fontanería (19.856 €), por lo que resultaría una indemnización de noventa y cinco mil quinientos cincuenta y cinco euros (95.555 €.)

A tal indemnización habrá de añadirse la que, en fase de ejecución de sentencia, se determine como valor de la colocación de sanitarios y grifería, dado que éstos dos conceptos se incluyen en la partida nº 6, relativa a la fontanería, en la que también se incluyen la sala de máquina en piscina, el hidro y demás accesorios necesarios, elementos éstos que, conforme a lo anteriormente expuestos, podían ser retirados por el acusado.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Fernando Marcos Rodríguez Ruano, actuando en nombre y representación de don Torcuato contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de octubre de dos mil doce por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria ,, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 119/2010, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el único sentido de que el importe de la indemnización se fija en la cantidad de noventa y cinco mil quinientos cincuenta y cinco euros (95.555 €), más la cantidad que en fase de ejecución de sentencia se determine como valor de colocación de sanitarios y grifería, a que se refiere el apartado 6 del informe pericial obrante a los folios 269 a 277 de la causa.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.