Sentencia Penal Nº 15/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 74/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-08/036912

Rollo penal 74/10

Atestado nº: ESCRITO QUERELLA

Delito: APROPIACION INDEBIDA

Fecha delito: 05/08/2008

Lugar de los hechos: BILBAO (BIZKAIA)

Contra: Lázaro

Procurador/a: ELSA PACHECO GURPEGUI

Abogado/a: ANGEL GAMINDE MONTOYA

ILMOS SRES.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA nº 15/11

En la Villa de Bilbao, a 23 de febrero de 2011

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado número 97 del año 2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao -Rollo de Sala 74/10- en el que se dirige la Acusación Pública, ejercitada por el representante del Ministerio Fiscal Dª Ana Barrilero y la Acusación Particular por D. Anibal y D. Daniel representados por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER VIGUERA LLANO, bajo la Dirección Letrada de D. LUIS ALBERTO DIEZ TEJEDOR, por los delitos de apropiación indebida y deslealtad profesional contra D. Lázaro , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , nacido en Bilbao (Vizcaya), el día 18 de abril de 1957, hijo de Antonio M. y de Elisa M.; cuyos antecedentes penales no constan; en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador de los Tribunales Dña. ELSA PACHECO GURPEGUI y bajo la Dirección Letrada de D.ANGEL GAMINDE MONTOYA.

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron seguidas en fase de instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, en autos de Procedimiento Abreviado nº 97/09, contra D. Lázaro , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, subtipo agravado por haberse cometido con aprovechamiento de credibilidad profesional, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.7º del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitó se le impusiera la pena de 3 años de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la cndena conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal y la pena de 9 meses de multa, a razón de 15 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P . (art. 250.1.7º C.P .) y pago de las costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Anibal y Daniel en la cantidad de 21.185,33 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Lecc .

La Acusación Particular emitió también escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de los delitos de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.7º y del delito de deslealtad profesinal del art. 467.2 del Código Penal , subtipo agravado, estimando como responsable de los referidos delitos al acusado en concepto de autor, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del Código Penal y de aprovechamiento de la credibilidad profesional previsto en el art. 250.1.7 C.P . (por remisión del art. 252 C.P .), solicitando imponer al acusado, por el delito de apropiación indebida, la pena principal de 4 años, y respecto del delito de deslealtad profesional la pena de multa de 24 meses e inhabilitación especial para su profesión de abogado de cuatro años. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Daniel y Anibal , por importe de 116.054 euros en relación con el delito de deslealtad profesional y en la cantidad de 23.685,33 euros respecto del delito de apropiación indebida (por un total de: 139.739,33 euros) más los intereses correspondientes en aplicación del art. 576 de la L.E.C ., así como las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Dictado Auto de apertura de Juicio Oral con fecha 21 de febrero de 2010 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao , teniendo por formulada acusación contra D. Lázaro por los delitos de apropiación indebida y deslealtad profesional y declarando órgano competente para el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Bizkaia, se dió traslado a la defensa del acusado para la presentación de escrito de conclusiones provisional, haciéndolo así con fecha 2 de mayo de 2010 solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar el día 2 de febrero de 2010 a las 10:00 horas de su mañana en cuyo acto, con carácter previo se propuso por la defensa la aportación a la causa de tres documentos relativos a reclamación y entrega de cantidades en concepto de provisión de fondos a cuenta de la minuta finalmente girada a sus clientes por parte del acusado, acordándose por la Sala dicha unión previa entrega de copia de los mismos a las acusaciones.

No existiendo mas cuestiones previas que plantear se acordó el inicio de la sesión y tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, subtipo agravado por haberse cometido con aprovechamiento de credibilidad profesional, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.7º del Código Penal .

También la Acusación Particular elevó las conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos como constitutivos de los delitos de apropiación indebida del art. 252 en relacón con el art. 250.1.7º y del delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del Código Penal , subtipo agravado.

Finalmente, por la defensa se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas interesando la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Los querellantes D. Daniel y D. Anibal , formularon denuncia en dependencias policiales de Barcelona, en la que manifestaban haber sido víctimas el día 6 de octubre de 2006 de una presunta estafa de 17 kilogramos de oro en lingotes numerados y tasados a la fecha de los hechos en 256.054 euros.

Dicha denuncia se incorporó a las Diligencias Previas nº 5052/06 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº8 de Barcelona.

Con el fin de encomendar la asistencia letrada en defensa de sus intereses en dicho procedimiento judicial se pusieron en contacto con el acusado D. Lázaro , abogado colegiado del Ilustre Colegio de Abogados de Bizkaia, solicitándole sus servicios y aceptando éste, por lo que otorgaron a tal fin el 19 de octubre de 2006 ante el Notario D. Ramón Múgica Alcorta poder general para pleitos en su favor en el que con carácter especial se otorgaba, entre otras, facultades de renuncia y desistimiento por satisfacción extraprocesal y percibir cantidades indemnizatorias favorables a la parte poderdante.

No consta que se tratara ni acordara el coste de los servicios profesionales, si bien como adelanto de la futura minuta de honorarios, en concepto de provisión de fondos, el día 11 de diciembre de 2007 realizaron los Sres Anibal y Daniel a instancia del Sr. Lázaro transferencia bancaria en su favor por importe de 1.500,00 euros, no habiendo resultado acreditada la entrega de otras cantidades.

En ejercicio del poder conferido, D. Lázaro presentó en noviembre de 2006 por cauce del Procurador de Barcelona Sr. Ranera Cahis, escrito de personación en dichas diligencias, sobreseídas provisionalmente en virtud de Auto dictado el 31 de octubre de 2006, mostrándose parte y solicitando se le diera vista de lo actuado.

Habiendo resultado detenido en abril de 2007 D. Ezequiel e ingresado en prisión provisional a disposición de las Diligencias Previas 5052/06 en calidad de imputado, el acusado propuso a sus clientes en febrero de 2008 llegar a un acuerdo con él, por cauce de su abogado D. Marcos , aprovechando la circunstancia de que continuaba en prisión provisional a fin de lograr un resarcimiento total o parcial de los 256.054 euros reclamados por la estafa denunciada, a cambio de beneficios procesales que éste obtendría en su favor en el procedimiento penal.

En concreto, les sugirió la posibilidad de renunciar al ejercicio de las acciones civiles y penales contra dicho único imputado en el procedimiento penal siempre y cuando el Sr. Ezequiel , a su vez, les resarciese económicamente de la totalidad de lo reclamado en el procedimiento, o bien para el caso de que el resarcimiento fuera parcial, si imputaba también a Dª Casilda como copartícipe en los hechos de forma que les permitiera accionar contra ella o su compañía de seguros en el importe económico restante no satisfecho.

Aceptaron los Sres Daniel y Anibal dicha propuesta, condicionando la efectiva retirada de la acusación ejercitada en el proceso al cumplimiento íntegro de las condiciones acordadas.

A partir de ese momento el acusado mantuvo distintas conversaciones con el abogado Sr. Marcos , que culminaron en una reunión de ambos letrados en Lerma el día 11 de abril de 2008 en la que el Sr Lázaro recibió del abogado del Sr. Ezequiel la cantidad de 140.000 euros en concepto de indemnización parcial en favor de los Sres Daniel y Anibal para que renunciaran íntegramente a las acciones penales y civiles dirigidas contra su cliente en el procedimiento penal seguido en Barcelona, al tiempo que se comprometía a hacerle llegar el escrito firmado por el Sr. Ezequiel entregado ante Notario con las indicaciones pactadas.

Dicho escrito se plasmó en un Acta de Manifestaciones y Protocolización de documento otorgado en Alcobendas el 8 de mayo de 2008 ante el Notario de Madrid D. Fulgencio Sosa Galván, en la que se recogía que por manifestación verbal efectuada ante el Notario por dicho abogado, D. Ezequiel había firmado a su presencia el manuscrito que se adjuntaba como documento del siguiente tenor literal:

"Barcelona a 14 de abril de 2008.

Yo Ezequiel , declaro bajo juramento que desconocía totalmente ninguna clase de acuerdo, trato o negocio de compraventa de oro entre los señores Daniel y Anibal y, de otra parte, Casilda . Lo único que yo sabía es que el día 22 de septiembre de 2006 se iba a hacer una operación de cambio de dinero, que finalmente no se hizo. Nadie me informó nunca antes de que Casilda realizara para sí o como mediadora ninguna operación con otro circunstancia que he conocido después de estar en el proceso del Juzgado de Instrucción nº8 /DP 5052/06 -SE.

Fdo: Ezequiel .".

Con fecha 9 de mayo de 2008D. Lázaro a través del Procurador de Barcelona, en la representación conferida por poder notarial de los Sres Daniel y Anibal , sin su conocimiento, presentó escrito en las DP 5052/06 por el que manifestaba apartarse del ejercicio de la acusación particular contra D. Ezequiel al haber sido resarcidos convenientemente de las responsabilidades civiles dimanantes del posible delito por el mismo cometido, sin perjuicio de mantener la acusación respecto de otros responsables de los delitos perseguidos, a cuyo efecto solicitaba el mantenimiento de su personamiento en el procedimiento.

El acusado no informó a los Sres Daniel y Anibal del avance del acuerdo alcanzado definitivamente con el otro letrado, a salvo un mensaje por teléfono la noche de la reunión de Lerma indicándoles que todo había ido bien, no constando que a partir de entonces les tuviera al tanto del estado de las gestiones que iba realizando; en particular, del cobro de los 140.000 euros como indemnización, ni del escrito firmado por D. Ezequiel ni, por último, del de retirada de la acusación particular en el proceso de Barcelona pese a los múltiples e infructuosos intentos realizados por estos para hablar con él.

Finalmente, ante la desconfianza generada por la efectiva imposibilidad de obtener ninguna información por cauce de su abogado, el 27 de mayo de 2008 hablaron con la Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Bizkaia Dª Josefa contándoles su situación y solicitándole que averiguara lo que estaba sucediendo con el proceso penal en Barcelona en la creencia de que continuaban personados como acusación particular.

En cumplimiento de dicho encargo la abogada pidió información del Juzgado de Instrucción nº6 y del Procurador de Barcelona confirmándole por ambas vías la efectiva retirada de la acusación contra el único imputado en procedimiento penal por haber sido los Sres. Anibal y Daniel resarcidos económicamente.

Al contar los hechos a los Sres. Daniel y Anibal acudieron el día 28 de mayo de 2008 al Notario de Bilbao D. Jose Ignacio Uranga para revocar los poderes que habían sido otorgados al acusado en escritura notarial de 19 de octubre de 2006.

El mismo día la Sra. Josefa se puso en contacto con el acusado pidiéndole explicaciones, diciéndole que acudiera el día siguiente 29 de mayo a su despacho en Bilbao, en cuyo momento, negó inicialmente haber recibido indemnización alguna, para posteriormente reconocer una cifra inferior, admitiendo finalmente en la misma conversación haber recibido 140.000 euros, llegando a exhibirle un fajo de billetes de 500 euros que tenía en un cajón de su despacho, indicándole que haría entrega del dinero a los Sres. Anibal y Daniel si firmaban aceptando la minuta de honorarios por los servicios prestados que ascendía a 25.185,33 euros, contestando la Sra. Josefa que hablaría con sus clientes.

A partir de ese momento, no aceptando los querellantes ni las partidas ni el importe de la minuta, requirieron al acusado que entregara toda la documentación del procedimiento penal de Barcelona que tuviera en su poder así como los 140.000 euros, entregando dicha documentación y en relación al dinero, D. Lázaro el 4 de junio de 2008 emitió un cheque nominativo a nombre del Notario D. Jose Ignacio Uranga Otaegui, para que fuera entregado a los Sres Daniel y Anibal , por importe de 116.314,67 euros, al haber deducido el importe de la minuta.

Durante el tiempo que duraron las relaciones cliente abogado entre el D. Daniel y D. Lázaro , las relaciones económico societarias que previamente mantenían se fueron deteriorando progresivamente en el ámbito económico.

Como resultado del apartamiento de la acusación particular en las DP 5052/2006 de Barcelona los Sres Daniel y Anibal no pudieron ejercitar acción alguna para lograr el total resarcimiento de los 256.054 euros inicialmente reclamados, no formulando, por dicha renuncia, reclamación económica en su nombre el Ministerio Público pese a haberlo así inicialmente previsto en el escrito de conclusiones provisionales emitido el 17 de marzo de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala ha llegado a la convicción que refleja la anterior declaración de hechos probados sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral, apreciada en conciencia, en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim .

En concreto, parte importante de la prueba valorada ha consistido en documentos obrantes en las actuaciones, aportadas por D. Anibal y D. Daniel en el momento de interponer la querella contra D. Lázaro así como por la Defensa de éste, de los que no ha resultado discutida su literosuficiencia, en cuanto a existencia y contenido, al ser en su mayor parte fehacientes por incorporados a procedimientos judiciales, Diligencias Previas nº 5056/06 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº8 de Barcelona, Protocolos Notariales o canalizados por burofaxes. Por ello el verdadero alcance de la valoración de la prueba documental ha de consistir en este caso en la interpretación y alcance que ha de darse precisamente a su existencia y contenido dentro las relaciones profesionales de cliente y abogado existentes a lo largo de casi dos años, octubre de 2006 a finales de abril de 2008, entre los Sres Anibal y Daniel y D. Lázaro o, mas concretamente, desde el otorgamiento del poder general para pleitos otorgado el 19 de octubre de 2006 ante el Notario de Bilbao D. Ramón Múgica Alcorta, folios 18 a 22 de la causa, hasta su retirada el día 28 de mayo de 2008 al Notario de Bilbao D. Jose Ignacio Uranga.

Habrán de ser examinadas asimismo las declaraciones prestadas en el acto de Juicio Oral por los dos querellantes como clientes del acusado en su condición de Letrado y los también Abogados que comparecieron como testigos, D. Marcos y Dª Josefa , a fin de valorar si procede concluir que el Sr. Lázaro en el desempeño de la misión de defensa de los intereses encomendada actuó con el mínimo celo y diligencia exigible o si, contrariamente a ello, irrogó, por acción u omisión, un perjuicio manifiesto para sus intereses, fundamento de la acusación particular formulada por el delito de deslealtad profesional del art. 467.2 CP .

También si cabe inferir que en la actuación, admitida por el acusado, de liquidar su minuta de honorarios y suplidos por importe de 25.185,33 euros y cobrarla en acto unilateral de los 140.000 que le habían sido entregados en concepto de indemnización para entregar a sus clientes, en el contexto en el que se produjo, concurrieron los elementos integrantes del tipo de apropiación indebida, en particular el elemento subjetivo del injusto, manteniéndolo así ambas acusaciones en sus respectivas conclusiones definitivas.

En el testimonio aportado como documental al escrito de querella, folios 23 a 104, se encuentran algunas de las diligencias policiales y judiciales, DP nº 5052/06 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº8 de Barcelona, llevadas a cabo con motivo de la denuncia formulada por D. Daniel y D. Anibal , en dependencias policiales de Barcelona afirmando haber sido víctimas de una presunta estafa de 17 kilogramos de oro en lingotes numerados y tasados a la fecha de los hechos en 256.054 euros.

Por dicho motivo, declararon en el plenario cómo buscaron un abogado para que les asesorara y reclamara en su nombre en el procedimiento penal, acudiendo al despacho de Lázaro solicitándole sus servicios, no habiendo resultado probado que existiera previamente a dicha toma de contacto algún genero de relación personal o de confianza entre ellos, aunque tanto el Sr. Daniel como D. Lázaro participaban de alguna sociedad mercantil, lo que probablemente influyó en que le conocieran como abogado y acudieran a él; tampoco consta que se tratara ni acordara nada concreto sobre el coste de los servicios profesionales que iba a prestarles, pero sí que el 19 de octubre de 2006 ante el Notario D. Ramón Múgica Alcorta D. Anibal y D. Daniel firmaron un poder general para pleitos en el que con carácter especial se le otorgaba, junto a otros profesionales, facultades de renuncia y desistimiento por satisfacción extraprocesal y percibir cantidades indemnizatorias favorables a la parte poderdante.

A partir de ese momento y hasta abril de 2008, discurrieron las relaciones cliente abogado con normalidad, discrepando únicamente sobre las cantidades que entregaron a cuenta en concepto de provisión de fondos.

Por un lado, la defensa mantiene, y así fue recogido en la minuta finalmente girada al finalizar los servicios, que únicamente existió un pago de 1.500 euros mediante transferencia bancaria en diciembre de 2007, documento aportado al inicio del Juicio como cuestión previa y obrante la orden de transferencia al folio 155.

Por otro, la Acusación Particular contabiliza 4.000 euros como entregados como adelanto de la minuta sin que la prueba documental aportada sea concluyente al respecto, al no existir documentado en la causa, junto a la transferencia anteriormente recogida, más que la emisión de un cheque el 3 de enero de 2007 por importe de 1.000 euros sin conocerse la cuenta bancaria o persona beneficiaria del mismo.

Del resto de las cantidades no existe en la causa más acreditación que las manifestaciones de los querellantes, afirmando el Sr. Anibal haber entregado 2.500 euros y el Sr. Daniel que podía justificar haber pagado 3.000 euros, pero que además habían abonado otros 1.000 euros sin poderlo probar, declarando cuando fueron preguntados si realizaron pagos directos al Procurador de Barcelona no recordarlo.

Consta en la causa asimismo, folio 93, que en noviembre de 2006 por cauce del Procurador de Barcelona Sr. Ranera Cahis, el acusado presentó escrito de personación en las DP 5052/06, en nombre de los querellantes, sobreseídas provisionalmente en virtud de Auto dictado el 31 de octubre de 2006, mostrándose parte y solicitando se le diera vista de lo actuado, y que con posterioridad se reaperturaron al resultar detenido en abril de 2007 D. Ezequiel como implicado, quedando en situación de prisión provisional en calidad de imputado.

Coinciden la acusación y defensa en que, aprovechando dicha circunstancia, fue el acusado Sr. Lázaro quien les propuso a sus clientes en febrero de 2008 intentar llegar a un acuerdo económico con el, hasta ese momento, único imputado en las DP 5052/2006.

En dicho acuerdo, pese a que no se haya aportado al procedimiento documento alguno en el que se plasmaran sus términos concretos, afirman de forma plenamente coincidente ambas partes que se valoraron dos posibilidades: 1ª) conseguir por parte del imputado Sr. Ezequiel el resarcimiento íntegro de los 256.054 euros que reclamaban en el procedimiento por los 17 kilogramos de oro desaparecidos, aprovechando que dada su situación de prisión provisional en las diligencias previas, la expectativa de obtención de algún beneficio procesal, al realizar acciones para reparar el daño, eran razonables, o 2ª) aceptar un resarcimiento parcial, si el imputado efectuaba también una declaración inculpatoria respecto a la persona de Dª Casilda como copartícipe en la desaparición de los 17 kg de lingotes de oro permitiéndoles así accionar contra ella o contra su seguro por el importe restante no recuperado.

También que las dos posibilidades se consideraron igualmente válidas para consentir una renuncia a las acciones penales y civiles que estaban ejercitando en el procedimiento penal seguido en Barcelona, que ambas tenían que cumplirse en su integridad para que los querellantes renunciaran a dirigir la acusación particular contra D. Ezequiel como imputado, y que, como resultado de las diversas conversaciones mantenidas entre el Sr. Lázaro y el abogado Sr. Marcos (quien tenía encomendada la defensa del Sr. Ezequiel ), se optó finalmente por la segunda de las posibilidades analizadas.

Para sellar el acuerdo se citaron ambos abogados, D. Lázaro y D. Marcos , en una reunión presencial en la ciudad de Lerma que tuvo lugar el 11 de abril de 2008, materializándose al parecer, según manifiestan, en un documento, al que no ha podido tener acceso el Tribunal, en virtud del cual D. Lázaro recibía 140.000 euros de parte del imputado Sr. Ezequiel a través de su letrado, y el compromiso de dicho letrado de hacerle llegar en los próximos días una declaración de su cliente en los términos acordados. A cambio el acusado se comprometió a presentar una renuncia a la acción penal y civil en las DP seguidas en Barcelona por resarcimiento íntegro.

El escrito firmado por D. Ezequiel , folio 138, fechado el 14 de abril de 2008, no se incorporó a un Acta Notarial de Manifestaciones y Protocolización de documentos hasta el 8 de mayo de 2008, presentándose al día siguiente, 9 de mayo, ante el Juzgado de Instrucción nº8 de Barcelona, folio 105, por el Procurador de Barcelona a indicaciones del acusado un escrito de apartamiento al ejercicio de la acción particular ejercitada por los Sres Daniel y Anibal contra D. Ezequiel por haber sido convenientemente resarcidos de las responsabilidades civiles dimanantes del posible delito por el mismo cometido.

Sobre los hechos anteriormente expuestos afirma la acusación particular que el Sr. Lázaro no les informó en ningún momento del estado del procedimiento penal, de lo realmente sucedido en la reunión de Lerma y que cuantos intentos realizaron por su parte para que así lo hiciera fueron infructuosos. Alega la defensa, en pretendida justificación de ello, que el mismo día de reunión en Lerma les envió un mensaje de móvil a los dos indicándoles que todo había ido bien, y que estaba esperando a recibir el escrito de inculpación del Sr. Ezequiel para confirmar que el acuerdo se había cumplido por la otra parte en su totalidad, siendo así que no fue sino al día después de su incorporación al Protocolo Notarial cuando presentó el escrito de renuncia en el Juzgado de Instrucción de Barcelona, y que desde entonces no llegaron a transcurrir apenas tres semanas sin darles cuenta del resultado por estar ocupado también en otros asuntos profesionales que le impidieron hacerlo con mayor rapidez.

Ante la ausencia de información en cualquier caso recibida de su abogado, los Sres Daniel y Anibal el 27 de mayo de 2008 se pusieron en contacto con otra Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Bizkaia, Dª Josefa , relatándole su situación al tiempo que la solicitaban que averiguara lo que estaba sucediendo en el proceso penal de Barcelona en el que creían seguir personados; asimismo, según sus manifestaciones, fue tras la información recibida por ella, corroborado por el testimonio de dicha abogada en el Juicio, del Juzgado de Instrucción nº6 y del Procurador de Barcelona, acerca de la retirada de la acusación contra el único imputado por haber sido supuestamente los perjudicados resarcidos económicamente, cuando el día 28 de mayo de 2008 los querellantes revocaron notarialmente los poderes que habían otorgado al acusado a finales de 2006 , obrante al folio 109 de la causa.

Relató también la Sra Josefa en el juicio que llamó por el teléfono al acusado el día 27 de mayo para pedirle explicaciones sobre dicha retirada de la acusación sorpresiva para sus clientes, y que éste le indicó que acudiera el día siguiente a su despacho en Bilbao; que así lo hizo y que entonces al preguntarle inicialmente si había cobrado alguna indemnización en nombre de los perjudicados, su reacción fue de negarlo en un primer momento, para posteriormente reconocerlo si bien en una cantidad inferior a la realmente recibida, aludiendo a que la diferencia era el cobro de honorarios del abogado del imputado de Barcelona, reconociendo finalmente tener en su poder 140.000 euros, que "le dio a entender" tenía en un cajón de su despacho al exhibirle "en tono chulesco" un fajo de billetes de 500 euros, al tiempo que le indicaba que no tenía inconveniente en hacer la entrega del dinero a los Sres Anibal y Daniel si firmaban aceptando la minuta de honorarios por los servicios prestados que ascendía a 25.185,33 euros dado que no deseaban seguir contando con sus servicios como abogado.

Lo sucedido a partir de ese momento está documentado mediante la unión a la causa, folios 112 a 133, de los burofaxes y requerimiento notarial de entrega de documentación y del dinero, finalizando unos días después, 4 de junio de 2008, con la contestación a dicho requerimiento por parte del Sr. Lázaro otorgando la venia colegial solicitada con entrega de la documentación y respecto a la solicitud de que hiciera entrega de la indemnización, haciéndolo así, previa liquidación del importe de la minuta que, desglosada, se unía a la contestación, "ante el más que seguro impago de los honorarios profesionales en caso de la devolución de la totalidad del depósito", según se recoge literalmente al folio 132 de los autos. Finalmente, la cantidad puesta a disposición de los perjudicados fue la de 116.314,67 euros.

Ha sido también objeto de prueba por las declaraciones prestadas por los propios perjudicados el que como resultado del apartamiento de la acusación particular en las DP 5052/2006 de Barcelona, no pudieron ejercitar acción en el procedimiento para lograr el total resarcimiento de los 256.054 euros inicialmente reclamados, no formulándola tampoco en su nombre el Ministerio Público precisamente ante dicha renuncia, dado que su informe de conclusiones provisionales emitido el 17 de marzo de 2008, sí se recogía la petición de que el acusado les indemnizara por el valor de los 17 kg de oro no recuperados (256.054 euros) con el incremento de los intereses previstos en el art. 576 LEC 1/2000 .

Por último, tanto el Sr. Daniel como el acusado reconocieron en Juicio que concurrieron en aquellas fechas problemas económicos en evolución creciente en las participaciones económicas que mantenían, al parecer, y siempre según sus propias manifestaciones, en una misma mercantil.

SEGUNDO.- Los hechos probados constituyen un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que ha de responder en concepto de autor el acusado.

Dispone dicho artículo en su apartado segundo que "El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados, será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años. Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años.".

Resulta incuestionable que el ejercicio de la profesión de letrado exige deontológicamente la posesión de conocimientos científicos propios de su profesión, estableciendo al respecto el artículo 42 del Estatuto General de la Abogacía Española una especial obligación de celo en la defensa de los intereses de su patrocinado. Por ello, los contenidos de sus actos de asesoramiento y su conformidad real con los dictados de la legislación vigente, constituyen la referencia obligada para determinar su deber de actuar, imponiéndole las normas estatutarias y deontológicas de la profesión, la obligación de hacer cuanto esté en su mano, extraprocesal y procesalmente, para la tutela del interés cuya defensa le ha sido encomendada.

Ello no ha de suponer, no obstante, la necesaria tipificación penal de todo actuar lesivo por parte del Abogado en la defensa de aquellos intereses o cualquier proceder del mismo en el que se aparte de las directrices de su defendido o se origine un concreto perjuicio en dichos intereses por su actuación, debiendo concurrir determinados supuestos y elementos para que así sea.

Y así, el delito de deslealtad profesional exige que el sujeto activo sea un abogado o procurador, tratándose de un ilícito especial o de propia mano, y que éste haya desplegado una dinámica comisiva, por acción u omisión, de la que se haya derivado un perjuicio manifiesto. Se trata por tanto de un delito de resultado al exigir la causación de un daño real y manifiesto, derivado de una actividad profesional, que merezca ser calificada de inaceptable. Citando al efecto lo recogido en la Sentencia del TS nº 1326/2000, de 14 de julio , "la razón de la incorporación del precepto en la Ley Penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, en el sentido de palpables, patentes, palmarias u ostensibles, ya que, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho Penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional, bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño por culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde se repararán los perjuicios ocasionados en su caso", en el mismo sentido también la Sentencias del TS nº 2173/2001 de 16 de noviembre y ROJ STS 8941/2001 de 16 noviembre ). Además, el resultado consistente en el daño real y manifiesto puede no ser exclusivamente económico, ya que al abogado se le pueden encomendar intereses de carácter personal, por lo que habrá de entenderse también como la pérdida de un derecho o posición ventajosa en una determinada situación, que ya se encontraban en el patrimonio del cliente antes que la acción u omisión del abogado provocara su desaparición.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial a los hechos probados se considera que con la propuesta de acuerdo ideada por parte del acusado en su condición de abogado y el resultado a que finalmente se llegó se produjo un efectivo perjuicio manifiesto a los Sres Anibal y Daniel como clientes.

La constatación de lo manifiesto de dicho perjuicio se materializa en diversas circunstancias y hechos probados. Por un lado, en la renuncia finalmente realizada a la acción penal y civil en el procedimiento penal de Barcelona, pese a no haber sido resarcidos en la totalidad de lo que, como perjudicados, tenían derecho a reclamar. Por otro, en haber generado con anterioridad en sus clientes expectativas que eran de muy difícil viabilidad, como la posibilidad sugerida de que podrían reclamar la parte restante a una persona de cuya implicación en los hechos sospechaba, por cuanto que penalmente no consta que hiciera nada a partir de ese momento para que su imputación pudiera prosperar en la causa, resultando evidente que de la literalidad del texto manuscrito presentado ante Notario atribuido al Sr. Ezequiel , no se desprendía una implicación criminal, y dificilmente de otra índole. También, en que el acusado no iniciara, o indicara que así lo hicieran a los Sres Daniel y Anibal , algún género de posible acción civil extracontractual por culpa del art. 1902 Cc contra la persona mencionada en el manuscrito, o contra su Compañía de Seguros dada su condición de abogada si, tal y como mantuvo en Juicio, podría haber prosperado; resultando ilustrativo de lo escasamente viable de dicha acción lo acordado por el Ilustre Colegio de Abogados el 21 de octubre de 2008, en relación a la denuncia que en julio de 2008 formularon los querellantes contra la letrada Dª Casilda , rechazando la posibilidad de un reproche deontológico por no haber participado en los hechos denunciados actuando como letrada, folios 212 a 214 de la causa. Por último, también en la comprensible inseguridad y desconfianza creciente de los querellantes a partir del momento en que su abogado, a quien como profesional le habían encomendado la función de velar por sus intereses reclamados en el procedimiento penal de Barcelona, no les daba explicación alguna del estado de las actuaciones, viéndose en la necesidad incluso, según refirieron, que de perseguirle por la calle en Bilbao para ello; máxime cuando la cantidad reclamada no era irrelevante, 256.054 euros, y por la que en su día habían precisado solicitar un préstamo para disponer de ella, encontrándose en la necesidad de tener que hacer frente a dicho préstamo sin haber podido recuperar la cantidad denunciada como ilícitamente perdida.

Por último, distinguiéndose dentro del delito de deslealtad profesional un tipo doloso y otro culposo, se considera de aplicación al caso el primero de ellos, previsto en el párrafo primero del art. 467.2 CP .

Considera la Sala que, pese a no poder concluirse que el Sr. Lázaro actuara guiado por un ánimo de causar directamente un perjuicio manifiesto a sus clientes, supuesto exigible para el dolo directo, no solo pudo, sino que necesariamente tuvo que representarse que con su proceder les iba a irrogar, con una muy alta probabilidad, dicho resultado lesivo consistente en definitiva en la pérdida de la facultad de reclamar la cantidad íntegra para cuya restitución se habían personado en el procedimiento, siendo prácticamente inexistentes las posibilidades de resarcimiento por otras vías y facilitando con ello una pérdida definitiva de derechos.

La representación de todo ello no produjo un cambio en su conducta, reprochándole por ello su actuación a título de dolo indirecto o eventual, al no tratarse de una mera omisión de la diligencia mínima exigible a un profesional, descartando la aplicación del párrafo segundo del art. 467 CP .

TERCERO.- No se considera concurre el delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el art. 250.1.7º del Código Penal , objeto de acusación.

Conforme a una consolidada doctrina del TS, (entre las que cabe citar junto a la citada por la Acusación Particular en su informe final, ROJ STS 6890/2002 de de octubre de 2002, también otras del TS con nº ROJ STS 5711/2000 de 11 de julio y nºROJ STS 4634/2000, de 6 de julio ), el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó, depósito, o en destinarlos a algún negocio o gestión, comisión o administración, o en cualquier otra finalidad; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor distracción y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Dicha jurisprudencia asimismo ha venido negando de forma reiterada que exista un derecho de retención en favor de los abogados en relación a sus honorarios, por lo que las cantidades que perciban de terceros para hacer llegar a sus clientes no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren les deban ser abonadas, sino que han de ser entregadas a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado, no pudiéndose, además, apreciar la existencia de una compensación civil al faltar uno de sus elementos necesarios, consistente en que ambas deudas sean líquidas y exigibles, pues la correspondiente a la minuta no lo es hasta que se presente y se acepte o, en su caso, se resuelva la impugnación de los honorarios.

No obstante, acogiendo en parte las consideraciones efectuadas por el Ministerio Fiscal en el informe final emitido en Juicio, según las cuales aún manteniendo la acusación a efectos formales, hizo partícipe a la Sala de sus dudas sobre la aplicación a los hechos probados del delito de apropiación indebida, no se considera incardinable la conducta del acusado en dicha figura delictiva, al deber integrarse los actos objetivos que sirven de base para la acusación por dicho tipo, por los motivos que a continuación se exponen, en la dinámica comisiva del delito de deslealtad profesional constituyendo su finalización.

Ha sido en efecto objeto de prueba que retuvo en su poder los 140.000 euros recibidos en concepto de indemnización para entregar a sus clientes desde el 11 de abril de 2008, hasta que el 4 de junio de 2008 puso a su disposición únicamente 116.314,67 euros, al haber deducido el importe de la minuta que unilateralmente había liquidado ascendente a 25.185,33 euros.

Pero dicha secuencia de hechos ha de ser valorada con la restante prueba practicada de la que se desprende, en relación a los 140.000 euros, la no constancia de que realizara actos indubitados de disposición de los que inferir un ánimo de incorporación definitiva a su patrimonio de los 140.000 euros recibidos, desprendiéndose únicamente de lo actuado que tenía dicho importe en efectivo en su despacho el día 29 de mayo de 2008 y que durante el transcurso de la conversación mantenida con la letrada Sra Josefa varió en sucesivas ocasiones la explicación ofrecida a las preguntas de si era cierto que había recibido el importe de la indemnización en favor de los Sres Daniel y Anibal , llegando a admitirlo finalmente en la misma reunión.

Por otro, la detracción directamente de dicha indemnización del importe de la minuta, no negada en ningún momento por el acusado, ha de ser valorada en el contexto acreditado de que los querellantes habían dado por finalizada de forma unilateral su relación con él como clientes, habiéndoles éste dado a conocer el importe y partidas de la minuta, a través de la letrada que depuso como testigo, y no haciendo ellos manifestación alguna al respecto limitándose a reiterar la solicitud de entrega indemnización, resultando relevante valorar en este contexto a juicio de la Sala, las declaraciones prestadas en juicio, aunque imprecisas y genéricas, tanto por el Sr. Daniel como el propio acusado respecto a que existían a la fecha de los hechos problemas económicos en la sociedad en la que ambos, al parecer y según dichas manifestaciones, participaban.

Ante dichas circunstancias, no se aprecia en el acusado la concurrencia de forma individualizada del elemento subjetivo del injusto del delito a apropiación indebida sino formando parte integrante del reproche de culpabilidad inherente al delito de deslealtad profesional por el que se efectúa pronunciamiento condenatorio.

CUARTO.- De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de actor material, por sus actos voluntarios a D. Lázaro , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , no concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria alguna de su responsabilidad criminal conforme a los arts 20, 21 y 22 C.P .

Solicitó en particular la acusación particular la aplicación de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 CP .

Dicha circunstancia, según la jurisprudencia, de la que constituyen reflejo las Sentencia del TS, nºROJ STS 9065 /2000 de 11 de diciembre y nº ROJ STS 4247 /2005 DE 28 de junio , exige "una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo".

Ninguna de dichos supuestos concurre en el presente caso, ya que de la prueba practicada no ha resultado acreditado que en el momento en que los querellantes solicitaron los servicios como abogado del Sr. Lázaro , o con posterioridad mientras estuvo vigente la relación entre ellos, exitieran relaciones personales cercanas, generadoras de una especial afinidad o afecto, cualitativamente distintas a la mínima confianza necesariamente derivada de la relación cliente abogado.

Por ello no procede apreciar en el acusado el plus de culpabilidad que hubiera conllevado aprovechamiento de dichas relaciones, rechazando la aplicación de la circunstancia agravante del art. 22.6 CP .

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes o agravantes, teniendo en cuenta la naturaleza de la conducta delictiva del acusado, el alcance en varios ámbitos del perjuicio manifiesto causado y, en particular, la continuidad en el tiempo de la conducta del acusado en perjuicio de los intereses encomendados por sus clientes, procede imponer la pena de dieciocho meses con una cuota diaria de 15 euros, dada la situación económica que cabe inferir de su cualificación profesional de conformidad con lo previsto en el art 50 CP , con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago. Asimismo, y por las mismas consideraciones anteriores, se impone la pena de dieciocho meses de inhabilitación para empleo, cargo público, profesión u oficio, dentro de la mitad inferior de la horquilla legalmente prevista en el art. 467.2 CP de 1 a 4 años.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 109, 110, 111 y 116 CP , la ejecución de un hecho delictivo obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, siendo la persona responsable criminalmente del delito, también civilmente de las consecuencias derivadas del mismo

Comprendiendo la responsabilidad civil establecida en dichos preceptos en primer lugar la restitución, siempre que fuera posible, se acuerda la obligación a cargo del acusado de abonar a los perjudicados los 23.685,33 euros a que ascendió el importe de la minuta indebidamente detraída, devengando dicha suma los intereses previstos en el art. 576 LEC , resultando procedente el anterior pronunciamiento pese a no haber efectuado la acusación particular la reclamación de esta partida como responsabilidad civil derivada del delito de deslealtad profesional sino del de apropiación indebida, al concluirse que los hechos base del segundo formaron parte integrante del primero de ellos.

No se incluyen como responsabilidad civil también los 116.054 euros reclamados por la acusación particular, como diferencia entre los 256.054 euros recogidos en la denuncia de Barcelona por los 17 kilogramos de oro en lingotes numerados y los 140.000 euros recibidos. Dicha suma representa, en efecto, el efectivo perjuicio que se podría haber llegado a acreditar en el procedimiento penal de Barcelona, dado que por 256.054 euros reclamaban inicialmente allí los querellantes. Pero el perjuicio manifiesto que se ha concretado en la presente resolución ha sido la pérdida de la facultad de reclamar dicha cantidad que hasta entonces tenían en el mismo y ser prácticamente inexistentes las posibilidades de resarcimiento por otras vías, facilitando con ello una pérdida definitiva de derechos.

Se trata por tanto de una pérdida de la facultad de accionar, penal y civilmente, cuya efectiva cuantificación económica corresponde acreditar a la acusación particular lo que así no ha hecho, al no haber traído a la causa elementos probatorios que hubieran sido no solo útiles sino necesarios, como habría sido necesario igualmente hacerlo en el procedimiento penal de haber continuado adelante con la acción, para acreditar no solo la condición de perjudicado sino el efectivo alcance y cuantía del perjuicio.

SÉPTIMO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º ) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer al acusado el abono de la mitad de las causadas, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad restante.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS A D. Lázaro COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO DE DESLEALTAD PROFESIONAL SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS, A LA PENA DE DIECIOCHO MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 15 EUROS, CON 1 DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DE MULTA IMPAGADAS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DURANTE DIECIOCHO MESES.

ABSOLVEMOS A D. Lázaro DEL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA OBJETO DE ACUSACIÓN.

CIVILMENTE D. Lázaro DEBERÁ INDEMNIZAR A D. Anibal Y D. Daniel EN LA CANTIDAD DE 23.685,33 EUROS MAS LOS INTERESES DEL ART. 576 LEC .

SE IMPONEN AL ACUSADO LA MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR, DECLARÁNDO DE OFICIO LA PARTE RESTANTE.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.