Sentencia Penal Nº 15/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
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Las Palmas de Gran Canaria
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Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000006/2019
NIG: 3501631220190000004
Resolución:Sentencia 000015/2019
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000051/2017
Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Apelante: Carlos Ramón ; Procurador: BEGOÑA ARANZAZU PINTADO GONZALEZ
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de marzo de 2019.
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 6/2019 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
sumario nº 937/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona, en el que por
la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Sumario Ordinario
nº 51/2017 se dictó sentencia de fecha 27 de noviembre de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
' Que debemos condenar y condenamos a Carlos Ramón , en quien no concurre ninguna circunstancia
modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penal y civilmente responsable de un delito de
asesinato en grado de tentativa ya definido, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Igualmente deberá indemnizar a Daniel en la suma de 22.000 Euros por días de sanidad y secuelas
que su acción le produjo, todo ello con aplicación del art. 576 LEC . interés legal correspondiente.
Asimismo, a tenor de lo recogido en el artículo 504.2 de la LCR, cabe prorrogar la prisión preventiva
del acusado hasta la mitad de la pena impuesta.
Una vez firme la presente sentencia, abónese al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta
el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa. '

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona instruyó diligencias previas en fecha 5 de diciembre de 2016 nº 937/2016 y trasformadas en sumario ordinario por auto de 11 de mayo de 2017 por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa, apareciendo como detenido D. Carlos Ramón . Posteriormente por auto de fecha 20 de junio de 2017 se declaró la conclusión del sumario con remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Turnado el asunto fueron recibidas en la Sección Sexta en fecha 11 de julio de 2017, siendo registradas como procedimiento sumario ordinario nº 51/2017. Con fecha 27 de noviembre de 2018 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el siguiente: ' Probado y así se declara que: sobre las 01,40 horas del día 3 de diciembre de 2016, cuando Carlos Ramón , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se hallaba en la cocina del domicilio de Daniel , sito en la AVENIDA000 , DIRECCION000 , Granadilla de Abona,y en el que se estaba quedando por consentimiento de su titular, al ser recriminado por éste habido el ruido que estaba haciendo en ella, se dirigió hacia él, y aparentando querer darle un abrazo en señal de reconciliación, y al que Daniel accedió, cuando ambos se hallaban abrazados, guiado por el ánimo de acabar con su vida, de manera sorpresiva e inesperada, sacando un cuchillo de cocina que llevaba escondido y cuya hoja medía unos nueve centímetros, le asestó una cuchillada en el abdomen y otra en el tórax, dirigiendo una tercera hacia esta última zona pero sin que llegara a dársela al reaccionar Daniel a ella alertado por los gritos de su mujer que en esos momentos había acudido para ver lo que ocurría, lo que motivó que la parase con su antebrazo derecho, para acto seguido forcejear con él y, poniéndose encima, logró retenerlo hasta que llegó la Guardia Civil.

Como consecuencia de las cuchilladas recibidas Daniel sufrió una herida en la zona abdominal, otra en la pared torácica y la fractura desplazada del quinto metacarpiano derecho, que si no se hubiesen tratado le hubiesen causado la muerte y que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en la colocación de férula de yeso en la mano izquierda, resección intestinal de seis centímetros de largo donde se encuentra la perforación y el hematoma del meso y anatosmosis término- terminal. Heridas de las que tardó en curar ochenta y tres días, todos ellos incapacitado para sus ocupaciones habituales, estando ocho hospitalizado, quedándole como secuelas diversas cicatrices de defecto estético medio, yeyuno-ilectomía o colectomía sin trastorno funcional y una leve artrosis postraumática dolor en la mano.- ?

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, D. Carlos Ramón . Dicho recurso fue impugnado por la representación del Ministerio Fiscal.



TERCERO. El 22 de enero de 2019 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la magistrada ponente para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Por providencia de fecha 23 de enero de 2019 se acordó señalar para el 7 de marzo de 2019 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Carlos Ramón ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de Procedimiento de Sumario Ordinario n.º 51/2017, en la cual se condena al recurrente, como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1ª del Código Penal , en conexión con el art. 138 y con los artículos 16.1 y 62 de dicho Código , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7ª, en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal , a la pena de ocho años de Prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, y a que indemnice a Daniel en la suma de 22.000 euros por días de sanidad y secuelas, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se interpone el recurso de apelación a tenor de lo previsto en los arts. 846 bis c) a), 846 Ter 1 y 3 y 790 de la LECriminal y se funda el mismo en un único motivo, de infracción de ley del artículo 846 bis c), apartado a) de la LECriminal , por quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión, habiéndose efectuado la oportuna reclamación de subsanación.



SEGUNDO.- En el desarrollo del motivo del recurso, la parte apelante alega que los hechos objeto del recurso se subsumen en lo dispuesto en los artículos 850.1 º y 851.1º de la LECriminal , en relación con el artículo 786 de la misma. En síntesis, se alega que la denuncia del quebrantamiento de normas y garantías procesales se produce porque al haber solicitado la defensa del acusado, al inicio de las sesiones del juicio oral, que se realizara un nuevo examen médico forense del recurrente en el que se evaluara la capacidad intelectiva y volitiva del mismo en el momento de la comisión del hecho delictivo enjuiciado, la Sala, tras la deliberación pertinente, no accedió a la práctica de esa nueva prueba pericial solicitada ni, en consecuencia, a la suspensión del plenario. Se alega que en la realización del informe forense de imputabilidad de fecha 11 de junio de 2018, no se tuvo en cuenta por el médico forense, D. Lorenzo , ni el historial clínico y de salud de Carlos Ramón ni los informes de la Unidad de drogodependencias y de la Unidad de Salud Mental de Vecindario que se habían unido a las actuaciones, ni tampoco se había estudiado por el Forense el atestado policial levantado por los agentes de la Guardia Civil ni las declaraciones de los testigos que obraban en el Sumario. Se afirma que el Sr. médico forense no tenía una titulación y especialización médica acorde al trabajo que se le había encomendado, de elaborar un informe de imputabilidad del acusado, y que su reconocimiento del procesado no había sido realizado conforme a la metodología científica aprobada internacionalmente.

Dentro de este mismo motivo de recurso, se alega que existe una contradicción entre la apreciación por el Tribunal de instancia de la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, del artículo 21.7 del Código Penal , y el resultado que arrojaron los medios de prueba practicados en el plenario, tanto testificales como documental incorporada a instancias de la defensa, de los que cabe deducir la concurrencia de una circunstancia eximente completa o incompleta del artículo 20.2 del Código Penal defendida por el Letrado de la defensa, lo que quedaría subsumido en el artículo 851.1º de la LECriminal .

Por último, se alega que el Tribunal de instancia ha vulnerado el precepto del artículo 729.3º de la LECriminal al no acceder a la práctica de aquella prueba pericial interesada por la defensa al inicio de las sesiones del juicio.

Para la resolución del presente recurso han de exponerse, con carácter previo, los antecedentes que constan en las actuaciones. Por una parte, consta al folio 15 del Sumario que el día 3 de diciembre de 2016, el recurrente, una vez detenido, fue asistido de Letrado en turno de oficio en la toma de declaración del mismo en las dependencias de la Guardia Civil, y que, en escrito de fecha 20 de febrero de 2017, presentado en el Juzgado de Instrucción al que había correspondido la investigación de los hechos, el Letrado D. Pedro Sánchez Vega compareció en calidad de Letrado defensor designado por el ahora recurrente (folio 158). En Autos de fecha 11 de mayo de 2017 (folios 254 a 257), el Juzgado de Instrucción acordó seguir el procedimiento por los trámites del Sumario Ordinario; se declaró procesado a Carlos Ramón y se acordó que se le recibiera declaración indagatoria, que se llevó a efecto el día 16 de junio de 2017 (folios 296 y 297) con asistencia del Letrado del procesado.

Por Auto de 20 de junio de 2017, el Juzgado de Instrucción declaró concluso el Sumario y acordó su remisión a la Audiencia Provincial. Dicho Auto fue revocado por resolución de 28 de noviembre de 2017, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Tenerife, acordándose la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción de procedencia para la práctica de las diligencias interesadas por la representación de Carlos Ramón . A este respecto, consta a los folios 40 y 41 del rollo 51/2017, incoado por aquella Sección Sexta, la designación al apelante de Letrado y Procuradora del turno de oficio, a quienes se tiene por designados en diligencia de ordenación de 6 de octubre de 2017, y la presentación por los nuevos profesionales de un primer escrito, de fecha 30 de octubre de 2017, en el que se solicita la práctica de prueba médico forense de D. Carlos Ramón para evaluar una posible adicción al alcohol u otras sustancias psicotrópicas, la posible existencia de un trastorno psiquiátrico de la personalidad y la influencia en la capacidad volitiva; también se presentó un segundo escrito, de fecha 6 de noviembre de 2017, en el que la defensa muestra su oposición a la conclusión del Sumario y reitera la solicitud de práctica de la prueba médico forense ya interesada. Esta solicitud de la práctica de prueba médico forense determinó la revocación del Auto de conclusión del Sumario.

Devueltas las actuaciones al Juzgado de Instrucción, se acordó la práctica de dicha prueba, pero lo que se llevó a efecto únicamente fue la toma de muestras de cabello del recurrente (folios 321 a 323) para análisis químico toxicológico por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses de Santa Cruz de Tenerife, para valorar consumo de alcohol y otros psicotropos. Recibido dictamen n.º L17-00028 del mencionado Instituto de Toxicología, de fecha 28 de marzo de 2018, se devolvieron las actuaciones a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial.

En escrito presentado por la defensa del recurrente, en fecha 4 de mayo de 2018 (folio 64 del rollo), dicha representación muestra su oposición a la conclusión del Sumario y solicita que se realice la prueba pericial forense relativa a la posible existencia en el procesado de un trastorno psiquiátrico de la personalidad y su influencia en la capacidad volitiva del investigado, conforme había solicitado en su escrito de fecha 30 de octubre de 2017. Accediendo a ello la Sala en proveido de fecha 8 de mayo de 2018, se devolvieron las actuaciones al Juzgado de Instrucción para la práctica de aquella prueba pericial. Realizada la referida diligencia de prueba y presentado informe médico forense de fecha 11 de junio de 2018 (folios 350 y 351 del Sumario), se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial.

Recibidas las actuaciones en la Sección Sexta, y dado traslado de las mismas para instrucción al Ministerio Fiscal y a la defensa por diligencias de ordenación de 19 y 25 de junio de 2018, respectivamente, ambas partes se dieron por instruidas y solicitaron la apertura de juicio oral (concretamente la defensa en escrito de fecha 3 de julio de 2018, obrante al folio 80 del rollo), acordando la Sala la confirmación de la conclusión del sumario por Auto de 4 de julio de 2018.

En el escrito de calificación provisional de la defensa, de fecha 19 de julio de 2018 (folios 89 a 91 del rollo), dicha representación interesó como prueba documental para antes del juicio oral que se libraran los siguientes oficios: 1) Al Hospital Universitario Insular de Gran Canaria, para la aportación del historial clínico completo de Carlos Ramón . 2) A la Unidad de Atención a la Drogodependencia (UAD) de Santa lucía de Tirajana, para remisión de informe completo y detallado sobre sí Carlos Ramón ha sido usuario de dicha unidad, con expresión de fechas de ingresos, diagnósticos, plan terapeútico y duración del mismo. 3) Al Centro de Atención Especializada de Vecindario, para aportación de historial clínico completo de Carlos Ramón , y 4) A la Asociación Reto a la Esperanza, para aportación de informe completo y detallado sobre si Carlos Ramón ha sido usuario de sus servicios, programa al que se ha sometido y duración del mismo. Como prueba pericial para el acto del juicio oral solicitó la del perito que había suscrito el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 28 de marzo de 2018, y la del perito D. Lorenzo , a los efectos de ratificar y, en su caso, ampliar el informe de fecha 11 de junio de 2018, y resolver cuantas cuestiones se puedan suscitar en relación al mismo.

Declarada por la Sala la pertinencia de todas las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y la defensa, se acordó el libramiento de los oficios correspondientes y se señaló el comienzo de las sesiones del juicio oral para el día 12 de noviembre de 2018.

Al folio 131 del rollo consta la recepción por la Sala el día 1 de octubre de 2018, del informe de la UAD de Santa Lucía de Tirajana, lo que se pone en conocimiento de las partes; al folio 140 consta la recepción en la misma fecha del informe de la Unidad de Salud Mental de Vecindario y del informe de la Asociación Reto a la Esperanza, lo que se acuerda poner en conocimiento de las partes; y, por último, al folio 242 del rollo consta diligencia de ordenación de la Letrada Judicial de la Sección Sexta en la que se hace constar la recepción del historial clínico de Carlos Ramón , que comprende tanto el del Complejo Hospitalario Universitario Insular- Materno Infantil de Gran Canaria, como el del Hospital Universitario Nuestra Señora de la Candelaria de Santa Cruz de Tenerife y de la Gerencia de Atención Primaria de Tenerife, acordándose poner en conocimiento de las partes la recepción de la referida documental.

Al inicio de las sesiones del plenario, la defensa del recurrente propuso la admisión de prueba documental, consistente en informe médico del interno Carlos Ramón , de fecha 9 de agosto de 2018, de tratamientos recibidos en prisión hasta ese día, y la práctica de nueva pericial médico forense de imputabilidad del acusado, dado que el perito que había emitido el informe de 11 de junio de 2018 nunca tuvo en su poder la documentación recibida en la Sala a la que se ha hecho referencia en el párrafo anterior. La Sala acordó la admisión de la prueba documental presentada en aquel acto y, como antes se dijo, rechazó la práctica de la nueva prueba pericial interesada.



TERCERO.- El motivo de recurso así deducido no puede ser estimado, debiendo ratificar esta Sala el pronunciamiento del Tribunal a quo de que la petición efectuada por el recurrente era extemporánea y, en consecuencia, no procedente.

De una parte, porque cuando se dio traslado a la defensa de las actuaciones para instrucción, en diligencia de ordenación de 25 de junio de 2018 y a tenor de lo dispuesto en el artículo 627 de la LECrim , dicha parte se dio por instruida y solicitó la apertura del juicio oral, mostrándose así conforme con el informe pericial de imputabilidad del procesado de fecha 11 de junio de 2018. De otra parte, porque cuando la defensa del recurrente solicitó por dos veces la realización de aquella prueba pericial de imputabilidad de Carlos Ramón , en escritos de 30 de octubre de 2017 y de 4 de mayo de 2018, en ningún momento interesó que aquella prueba pericial fuera realizada por Médico Forense especialista en Psiquiatría ni, una vez realizado el informe, opuso tacha alguna ni al perito que lo había realizado ni al contenido de aquel informe.

Por otro lado, cuando la Sala declaró pertinente la solicitud formulada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, de que fuera reclamado el historial clínico del recurrente y los informes a las Unidades de Atención a las Drogodependencias y de Salud Mental de Santa Lucía de Tirajana y al Centro Reto a la Esperanza, y, efectivamente, dicha documental ingresó en el Rollo incoado por la Sala de instancia en fechas de 1 y 9 de octubre de 2018, de lo que se dio conocimiento a las partes, nada impedía a la representación del apelante el solicitar en aquel momento procesal bien la remisión de toda aquella documental al Médico Forense que había realizado el informe de 11 de junio de 2018 para que pudiera instruirse de la misma antes de comparecer en el plenario, o bien, en su caso, la suspensión del juicio oral para que, en el plazo que la Sala entendiera oportuno, pudiera realizarse una nueva pericia tomando en consideración el perito la referida documentación y la influencia que, a juicio del Tribunal y conforme lo hubiera razonado la defensa, la misma pudiera desplegar en el informe pericial. Nada de ello fue instado en el momento en el que, faltando todavía un mes para la celebración del juicio oral, podía haber sido interesado, y ello sin que pueda olvidarse que la defensa había tenido la posibilidad de recabar aquella información médica, solicitada en el escrito de conclusiones provisionales, desde su designación como Letrado del turno de oficio en el mes de octubre de 2017. Es por todo ello por lo que la petición formulada por la defensa al inicio de las sesiones del juicio oral, de que se procediera a la práctica de nueva prueba pericial forense del acusado, petición formulada como cuestión previa propia del Procedimiento Abreviado ( art. 786.2 LECrim ) pero no del procedimiento de Sumario Ordinario objeto del enjuiciamiento, es extemporánea.

Expuesto lo anterior, tampoco puede estimarse la denuncia del recurso de la vulneración por el Tribunal del precepto del artículo 729.3º de la LECriminal .

En nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal el artículo 728 dispone que -No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas-, y el artículo 729 del mismo Texto Legal establece lo siguiente: -Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior:1º Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes. 2º Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación. 3º Las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles-. Además, debe acudirse a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en su interpretación del mencionado precepto. Así, la STS núm. 413/2015, de 30 de junio de 2015 (Recurso 10829/2014 ) resulta esclarecedora y por ello se trascribe parcialmente su F.Jco Vigésimo Noveno que expone lo siguiente: -La STS 276 / 2012, de 2 de abril analiza los antecedentes jurisprudenciales sobre esta cuestión pronunciándose por la apertura a la revisión casacional de esa facultad: '...se alega que la Sala sentenciadora de instancia debió suspender el juicio oral para practicar una sumaria instrucción, al amparo de lo autorizado en el art. 729.3º... Dicho precepto permite practicar excepcionalmente 'las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles.

El ejercicio por el Tribunal de las facultades que le otorga el art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puede, en efecto, ser objeto de control casacional, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 6 de julio de 2000 , y reiterado en la STS 306/2003, de 4 de abril . Ahora bien, las razones que expresa la Audiencia, en el sentido de que no existe motivo alguno para dudar de la veracidad de los testigos funcionarios policiales de aduanas, es suficiente para su denegación.

En este sentido, la STS 1100/2002, de 13 de junio , declara que el art. 729, en sus apartados 2º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la LECrim, vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de Justicia. Para la doctrina actual, es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

La jurisprudencia de esta Sala -como recordaba la STS 1186/2000, de 28 de junio - ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECrim puede ser considerada como 'prueba sobre la prueba', que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables, sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECrim , por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/1993, de 1 de diciembre , que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729 de la LECrim . Entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/1993 , también de 1 de diciembre , de 21 de marzo de 1994 , 23 de septiembre de 1995 , 4 de noviembre de 1996 , 27 de abril y 11 de noviembre de 1998 , 7 de abril y 15 de mayo de 1999 ).

La incorporación tardía de las pruebas, sin embargo, sólo es posible si el Tribunal 'las considera admisibles' según expresión del propio art. 729.3º; y en este caso, fundadamente estimó que no lo eran'.

La doctrina sobre esta cuestión y en relación en exclusiva del art. 729.3 puede articularse en tres puntos: a) La denegación de una diligencia de prueba propuesta al amparo del art. 729.3 puede revisarse en casación vía art. 850.1 LECrim siempre que se haya verificado la oportuna protesta in actu.

b) Esa revisión solo será posible si la prueba se ajustaba estrictamente al presupuesto previsto en el art.

729: ha de ser 'prueba sobre la prueba' (que tienda a corroborar o desacreditar el valor de las declaraciones de un testigo y no a introducir hechos distintos: ha de estar vinculada a otra prueba), y que se ofrezca en ese momento por alguna de las partes. Por 'ofrecer' ha de entenderse no solo la proposición, sino también la posibilidad de practicarla en el acto (un documento que se entrega en ese momento; o un testigo no propuesto que está en estrados, v.gr). 'Ofrecer' implica la aportación en ese momento. No es factible la suspensión del juicio oral que solo procedería, en su caso, ante 'revelaciones o retractaciones inesperadas' ( art. 746.6 LECrim ).

c) Que concurran los demás requisitos que condicionan la prosperabilidad de un motivo por el cauce del art. 850.1 LECrim , en el bien entendido de que deberá ser muy superior el rigor al enjuiciar la necesidad de esa prueba, en la medida en que la ley deposita un mayor margen de discrecionalidad, como se ha razonado, en el Tribunal de instancia.

Desde estos presupuestos la pretensión de los recurrentes resulta inviable.

Como hemos dicho en SSTS. 157/2012 de 7.3 , 598/2012 de 5.7 , 64/2014 de 11.2 , la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el 'derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. Igualmente los arts. 659 y 785.1 obligan al Tribunal 'a quo' a dictar auto 'admitiendo lo que estime pertinentes y rechazando los demás'.

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en: a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

La STC. 198/97 dice: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

La STC. 25/97 precisa: 'el art. 24.2 CE permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

La STC. 178/98 recoge 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo'.

En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:' En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia'.

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales.

Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta.

Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que 'ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

En tercer lugar la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho.

En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2 , 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12 ; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .

a) Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr ., respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

b) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de 'pertinente'. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'Thema decidendi'. Además ha de ser 'relevante', lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

c) Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

d) Que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

e) Ante la denegación de prueba es preciso la protesta, que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, o, en su caso, quien denegó la suspensión por la incomparecencia del testigo, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la decisión.

Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado, o en su caso, incomparecido, no suspendiéndose el juicio oral, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio, si bien este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y en otros, pues dependerá de las circunstancias concurriendo de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial ( SSTS. 136/2000 de 31.1 , 609/2003 de 7.5 , 1259/2004 de 21.12 ).

En definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige 'demostrar', de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a 'quo' podría haberse sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia. ( SSTS. 104/2002 de 29.1 , 181/2007 de 7.3 , y 421/2007 de 24.5 )-.

En el presente supuesto, la prueba solicitada no sólo era extemporánea sino que, además, resultaba no admisible. Conforme a la Jurisprudencia expuesta y los antecedentes relatados, la prueba pedida al inicio del plenario no venía amparada por la disposición del precepto del artículo 729.3º de la LECrim , ni concurría presupuesto alguno de los que autoriza el artículo 746 de la LECr para la suspensión del juicio, ni siquiera el supuesto contemplado en el artículo 745 de la misma.

De una parte, en relación a la alegada concurrencia en el recurrente de una eximente completa o incompleta de anomalía psíquica del art. 20.1 del CP , según lo solicitado por la defensa al modificar las conclusiones provisionales, como consta en el acta del juicio oral y en la grabación de las sesiones del plenario, el perito D. Lorenzo expuso en el juicio que ratificaba su informe de fecha 11 de junio de 2018, concluyendo que el acusado mantenía sus facultades psíquicas, precisando, además, que hizo una entrevista al procesado y examinó la documentación de las actuaciones, y que posteriormente vio un -oficio- de la Unidad de Vecindario (debe entenderse que se refiere al informe de la Unidad de Salud Mental que se remitió al Tribunal) y mantiene su informe. A ello se hace referencia expresa en la sentencia de instancia en la que, además, la Audiencia razona que de la historia clínica del recurrente no puede deducirse que Carlos Ramón padeciese el día de los hechos algún tipo de alteración o anomalía psíquica que anulase o, cuanto menos, disminuyese considerablemente o de alguna forma su capacidad intelectiva y volitiva, puesto que en aquel historial lo que se refleja es que el acusado tenía problemas de ansiedad derivado del consumo perjudicial de sustancias estimulantes, pero no que el día de los hechos tuviera algún problema psíquico que anulase o, cuanto menos, mermase notablemente o mínimamente dichas facultades (F.Jco. 3º). Puede añadirse, a título de ejemplo, que examinada por esta Sala la documentación médica del recurrente incorporada a la causa, consta al folio 135 del rollo un informe de 23 de junio de 2015 (Primera Visita USM) en el que se hace constar que Carlos Ramón -Actualmente presenta malestar psicológico, afecto hipotímico, no síntomas psicóticos (el subrayado es nuestro), irritable, sentimientos de vacío, sin conciencia de lo perjudicial del consumo-, y al folio 226 vuelto, en visita del recurrente al Centro de Salud de Maspalomas por nerviosismo, el día 12 de septiembre de 2013, se hace constar por el médico que le asiste que -acude con hiperactividad física, psíquica y verbal sin agresividad pero con labialidad afectiva, pasando del llanto a la excitación con facilidad. No otros signos de desestructuración psíquica ni focalidad neurológica-. Con todos los antecedentes expuestos no puede considerarse, como razonó la Audiencia, que la práctica de una nueva prueba pericial hubiera determinado una resolución más favorable al apelante, por lo que su denegación no ha ocasionado una indefensión material al mismo, sobretodo cuando aquella representación podía haber ofrecido prueba a practicar en el acto que permitiera desvirtuar aquel informe pericial, que había sido efectuado a su instancia, o al menos haber procurado, cuando había tiempo suficiente para ello, que se incorporaran a la causa cuantos antecedentes médicos fueran precisos para ser valorados y tomados en consideración a la hora de efectuar el examen psico -físico del procesado por parte del Médico Forense.

De otra, en cuanto a la concurrencia en el apelante de una eximente completa o incompleta por el consumo de bebidas alcohólicas, alegada por la defensa al amparo del artículo 20.2 del Código Penal , siendo inoperante la prueba pericial de tóxicos practicada por no disponer el Laboratorio de muestra suficiente, el Tribunal a quo funda la apreciación de una simple atenuante analógica del artículo 21.7 del CP en la circunstancia de que lo único que había quedado acreditado en el plenario era que el ahora recurrente había ingerido bebidas alcohólicas el día de los hechos, como así habían manifestado él mismo, la víctima y la esposa de ésta, pero no que a consecuencia de ello tuviera sus facultades intelectuales y volitivas totalmente anuladas o disminuidas de forma importante. El Tribunal aprecia una ligera afectación derivada del consumo de alcohol por el acusado, considerando que sólo tal conclusión cabe inferir de lo manifestado por la víctima de los hechos, que afirmó en el plenario que el acusado estaba alegre por lo que había bebido pero que no se estaba cayendo, sin que el Tribunal exprese duda alguna de la credibilidad del testigo o de motivos espurios en el mismo, y también de lo declarado por el agente de la Guardia Civil con TIP NUM000 , que sólo recordaba que Carlos Ramón estaba alterado pero desconocía si había bebido. A ello añade el Tribunal de instancia la circunstancia de que, no obstante haber sido trasladado el recurrente a un centro hospitalario después de ocurridos los hechos dadas las lesiones que presentaba, nada se hiciera constar en los partes médicos unidos a la causa acerca de una posible embriaguez del mismo o cualquier otro síntoma que evidenciara la misma. Junto a ello, como expuso el Ministerio Fiscal en su informe al Tribunal, se hace difícil conciliar la concurrencia de una circunstancia eximente completa o incompleta y aún de una circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal con el relato de hechos probados de la sentencia, cuando se ha declarado que el apelante perpetra la acción homicida intentada simulando previamente que va a abrazar a la víctima, una vez que ésta le ha llamado la atención por hacer ruido, y que confiada acepta el abrazo, y sacando a continuación un cuchillo que llevaba escondido y que era del domicilio donde residía, acomete a Daniel de forma sorpresiva. El que el acusado, previamente a acuchillar a la víctima, se haga con un arma, la esconda y utilice un ardid para acercarse a aquella, denota al menos una frialdad de ánimo que difícilmente armoniza con un estado de embriaguez que pudiera permitir apreciar aquella circunstancia en superior grado al estimado por el Tribunal a quo.



CUARTO.- Por último, se alega en el recurso, al amparo del art. 851.1 de la LECr , que existe una contradicción entre la apreciación por el Tribunal de la concurrencia de una circunstancia atenuante por analogía, del artículo 21.7ª del Código Penal , y lo que evidencian las pruebas actuadas en el plenario, de las que, a juicio del recurrente, resulta la concurrencia de una circunstancia eximente o de una eximente incompleta, del artículo 20.2 del Código Penal caso de la primera, o del artículo 21.1ª del mismo en la segunda.

En cierta forma, esta alegación ha sido ya objeto de pronunciamiento en el último párrafo del Fundamento Jurídico anterior, y sólo cabe añadir a este Tribunal que más que un vicio de contradicción en los hechos probados de la sentencia lo que evidencia la queja del recurrente es una denuncia de errónea valoración de la prueba por el Tribunal de instancia. Sin embargo, como ya se ha argumentado, la valoración que hace la Audiencia de la prueba actuada en relación a la ingesta por el recurrente de bebidas alcohólicas el día de los hechos es una evaluación lógica y racional de la prueba, acorde a las máximas de experiencia y a lo que evidencian la prueba testifical y documental tomadas en consideración por la Sala, y dicha valoración no es errónea ni arbitraria y se encuentra debidamente fundada. Y en relación con el error en la valoración de la prueba es doctrina jurisprudencial sólidamente asentada que -para apreciar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, éste debe fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie un error en algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones? además, el dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otras pruebas y debe ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar algún pronunciamiento del fallo-. -El error sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, núm 382/2004 (RJ 2004,2307)- cuando a través de documentos denominados 'literosuficientes' o 'autosuficientes', se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios 'de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad', pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del factum, pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan- ( STS núm 896/2006 de 14 de septiembre -RJ 2006/6543). La referida sentencia del TS indica, asimismo, que -como ha señalado esta sala en innumerables ocasiones, el primero de los requisitos que exige la LECrim en el artículo 849.2 para que pueda prosperar el motivo por error en la apreciación de la prueba, es que la existencia de éste se desprenda inequivocamente de un documento. La jurisprudencia ha negado el carácter de tal a las declaraciones testificales, pues se trata de pruebas personales que no pierden su carácter por el hecho de aparecer documentadas en la causa, sea en la documentación de la instrucción o sea en el acta del juicio oral. En cuanto a la prueba pericial, la doctrina de esta sala ha admitido excepcionalmente la viabilidad de la pretensión de modificar el relato fáctico sobre la base del contenido de uno o varios dictámenes periciales cuando se hayan pronunciado en un mismo sentido, siempre que el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, y sin embargo los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario, o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar motivadamente las razones que lo justifiquen-.

No concurre en el caso de autos ni una contradicción en los hechos declarados probados ni una errónea valoración de la prueba por el Tribunal a quo, por lo que el motivo del recurso de apelación ha de ser desestimado en la totalidad de sus alegaciones y argumentos.



QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso, no se aprecian motivos para la imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos Ramón contra la sentencia de 27 de noviembre de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , en el rollo de Sumario Ordinario n.º 51/2017, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectua imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la representación del recurrente, haciéndoles saber que la misma no es firme y que es susceptible de recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.