Sentencia Penal Nº 15/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2022 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000001/2022

NIG: 3803843220160007792

Resolución:Sentencia 000015/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000037/2020

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Apelante: Bernardino; Procurador: PAULA ALVAREZ PEREZ

Apelante: Carlos; Procurador: RENATA MARTIN VEDDER

Apelante: Casimiro; Procurador: ESTHER MARTIN GARCIA

Apelante: Hortensia; Procurador: RENATA MARTIN VEDDER

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez. (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de marzo de 2022

Visto el Recurso de Apelación nº 1/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 2227/2016 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 37/2020 se dictó sentencia de fecha 20 de julio de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al encausado Casimiro, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO AGRAVADO DE FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIAL, de los artículos 307.1 y 2 y 307 bis, 1 a) y c) del Código Penal, a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de industria o comercio durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de NOVECIENTOS MIL EUROS (900.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros de multa no satisfechos; imponiéndole la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de CINCO AÑOS; y al pago de una séptima parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al encausado Bernardino, ya circunstanciado, como autor -cooperador necesario- penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO AGRAVADO DE FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIAL, de los artículos 307.1 y 2 y 307 bis, 1 a) y c) del Código Penal, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de industria o comercio durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de SETECIENTOS MIL EUROS (700.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros de multa no satisfechos; imponiéndole la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de CUATRO AÑOS; y al pago de una séptima parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al encausado Carlos, ya circunstanciado, como autor -cooperador necesario- penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO AGRAVADO DE FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIAL, de los artículos 307.1 y 2 y 307 bis, 1 a) y c) del Código Penal, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de industria o comercio durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de SETECIENTOS MIL EUROS (700.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros de multa no satisfechos; imponiéndole la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de CUATRO AÑOS; y al pago de una séptima parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la encausada Hortensia, ya circunstanciada, como cómplice penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO AGRAVADO DE FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIAL, de los artículos 307.1 y 2 y 307 bis, 1 a) y c) del Código Penal, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO Y SEIS MESES, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de industria o comercio durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros de multa no satisfechos; imponiéndole la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de DOS AÑOS; y al pago de una séptima parte de las costas procesales.

Igualmente, se condena a los encausados Casimiro, Bernardino, Carlos y Hortensia a que, en concepto de responsables civiles directos, de forma conjunta y solidaria entre los tres primeros y subsidiaria respeto de los mismos por parte de la última, cuya responsabilidad al respecto se limita al 20 % del principal defraudado, indemnicen a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad total final efectivamente defraudada de TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUATRO EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (352.504,22 euros) de principal, con los correspondientes intereses de demora y recargos, e intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Del pago de la citada cantidad de 352.504,22 euros, impuesta en concepto de responsabilidad civil, responderán las entidades mercantiles OBRAS RICARDO, SL e HI&DA GESTIÓN EN EFICIENCIA ENERGÉTICA, SL en concepto de responsables civiles subsidiarios.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a las entidades mercantiles OBRAS RICARDO, SL e HI&DA GESTIÓN EN EFICIENCIA ENERGÉTICA, SL, ya circunstanciadas, del DELITO AGRAVADO DE FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIAL, ya definido, que se les imputaba por la Tesorería General de la Seguridad Social, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de dos séptimas partes de las costas procesales de oficio respecto de las mismas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la entidad mercantil CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS JAMER, SL, ya circunstanciada, del DELITO AGRAVADO DE FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIAL, ya definido, y de la responsabilidad civil que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de una séptima parte de las costas procesales de oficio respecto de la misma.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los encausados Casimiro, Bernardino, Carlos y Hortensia el tiempo que hayan podido estar privados de libertad por esta causa. '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 20 de julio de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'PRIMERO.- El encausado Casimiro, con DNI nº NUM000, mayor de edad como nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM001 de 1965 y sin antecedentes penales, constituyó:

1.- El día 28 de mayo de 1991, junto con su hermano Faustino, fallecido el día 31 de octubre de 2013, la entidad mercantil CONSTRUCCIONES RIVESI, SL, con 40 participaciones Faustino y 60 participaciones el encausado, nombrándose al encausado administrador único por diez años, si bien fue sustituido en el cargo por su hermano Faustino el 1 de agosto de 1995, otorgando Faustino un amplio poder de gestión de la sociedad en favor del encausado Casimiro el día 29 de septiembre de 1997. La entidad tenía su domicilio social en la calle Porlier nº 28, entresuelo, de Santa Cruz de Tenerife y por objeto social, en esencia, la compraventa de fincas y la promoción y construcción por cuenta propia o ajena de toda clase de edificaciones y obras.

2.- El día 11 de mayo de 1998, junto con sus hermanos Melisa y Faustino, fallecido este último el día 31 de octubre de 2013, la entidad mercantil SIVERIO GARCÍA, SL, con 40 participaciones sociales Melisa, 80 participaciones Faustino y 80 participaciones el encausado, nombrándose administrador único por tiempo indefinido a Faustino, quien otorgó el 1 de septiembre de 1999 poder especial para ejercer, sin limitación alguna, actos de administración de la sociedad al encausado Casimiro. La entidad tenía su domicilio social en la calle Porlier nº 20, bajo, de Santa Cruz de Tenerife y por objeto social, en esencia, la construcción y compraventa de fincas.

3.- El día 10 de junio de 2002, junto con su hermano Faustino, fallecido el día 31 de octubre de 2013, la entidad mercantil CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS JAMER, SL, con 1.052 participaciones Faustino y 451 participaciones el encausado, nombrándose administrador único por tiempo indefinido a Faustino, quien otorgó el 14 de julio de 2004 un amplio poder general sobre la sociedad al encausado. La entidad tenía su domicilio social en la calle Porlier nº 20, de Santa Cruz de Tenerife y por objeto social, en esencia, la construcción y compraventa de fincas.

Las citadas tres entidades mercantiles fueron acumulando la siguiente deuda, en concepto de principal, descontando los intereses de demora y los recargos:

1.- La entidad mercantil CONSTRUCCIONES RIVESI, SL por importes de 1.046 euros en 2009, 19.396,96 euros en 2011 y 111.519,79 euros en 2012 (esto es, un total acumulado de principal, sin intereses de demora ni recargos, de 131.962,75 euros).

2.- La entidad mercantil SIVERIO GARCÍA, SL por importes de 1.694,66 euros en 2009, 19.447,92 euros en 2011, 105.872,86 euros en 2012 y 2.410,56 euros en 2013 (esto es, un total acumulado de principal, sin intereses de demora ni recargos, de 129.426 euros).

3.- La entidad CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS JAMER, SL por importes de 1.046 euros en 2009 y 56.807,99 euros en 2013 (esto es, un total acumulado de principal, sin intereses de demora ni recargos, de 57.853,99 euros).

SEGUNDO.- Dado que con estas deudas acumuladas el encausado comenzó a tener problemas para contratar con sus empresas, al exigirles las empresas contratantes estar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social, de común acuerdo con un antiguo empleado suyo, el también encausado Bernardino, con DNI nº NUM002, mayor de edad como nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM003 de 1948 y sin antecedentes penales, a fin de poder seguir desarrollando la misma actividad mercantil que hasta entonces había realizado sin abonar la deuda que tenía con la Seguridad Social y ocultando su condición de verdadero empresario, salvaguardando su patrimonio personal y desvinculándose así de las deudas que se siguieran generando, constituyó el 9 de abril de 2013 la entidad mercantil OBRAS RICARDO, SL, apareciendo Bernardino como socio único, fundador y administrador único, con domicilio social en la calle Miraflores nº 45, bajo, de Santa Cruz de Tenerife y teniendo por objeto social, en esencia, la construcción y compraventa de fincas. No obstante, y dado que Bernardino era un simple testaferro que actuaba para ocultar al verdadero titular de la entidad mercantil, el encausado Casimiro hizo que Faustino otorgara el día 16 de abril de 2013 un poder a su hermana, la también encausada Hortensia, con DNI nº NUM004, mayor de edad como nacida en Santa Cruz de Tenerife el día NUM005 de 1985 y sin antecedentes penales, para, en última instancia, tener controlada la empresa a través de su hermana, quien conocía perfectamente toda la trama.

Al ser detectado el anterior proceder, y tras la correspondiente actuación inspectora, por la Inspección Provincial de Santa Cruz de Tenerife de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el 12 de noviembre de 2014, se levantó acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por deudas de noviembre de 2011 a agosto de 2013 de las entidades mercantiles CONSTRUCCIONES RIVESI, SL, SIVERIO GARCÍA, SL y CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS JAMER, SL, contra OBRAS RICARDO, SL, por derivación de responsabilidad, así como propuesta de resolución en tal sentido de fecha 20 de abril de 2015. Propuesta que fue íntegramente asumida por la Resolución de 11 de mayo 2015 de la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, la cual, siendo confirmada en recurso de alzada por Resolución de 13 de agosto de 2015 de la citada Unidad de Impugnaciones, no fue objeto de recurso en la vía contencioso-administrativa.

TERCERO.- Tras tal derivación de responsabilidad, el encausado Casimiro, dado que ya no podía realizar determinados contratos con la entidad mercantil OBRAS RICARDO, SL, a fin de poder seguir desarrollando la misma actividad mercantil que hasta entonces había realizado sin abonar la deuda contraída con la Seguridad Social y ocultando su condición de verdadero empresario, salvaguardando su patrimonio personal y desvinculándose así de las deudas que se siguieran generando, utilizó esta vez, para seguir operando en el tráfico mercantil, una entidad mercantil ya constituida el 26 de octubre de 2012, contando en esta ocasión con la colaboración de su cuñado, el también encausado Carlos, con DNI nº NUM006, mayor de edad en San Cristóbal de La Laguna el día 6 de mayo de 1979 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, la entidad mercantil HI&DA GESTIÓN EN EFICIENCIA ENERGÉTICA, SL, constituida por este último, el cual tenía 2.976 participaciones sociales, y por su madre Victoria, que tenía 124 participaciones sociales, siendo el encausado Carlos el administrador único, con domicilio social en la calle Porlier nº 21 de Santa Cruz de Tenerife y teniendo por objeto, en esencia, la construcción, compraventa de fincas y actividades relativas a energías renovables, conociendo Carlos toda la trama y sirviendo también al encausado Casimiro como testaferro.

Al ser nuevamente detectado el anterior proceder, y tras la correspondiente actuación inspectora, por la Inspección Provincial de Santa Cruz de Tenerife de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el 24 de septiembre de 2015, se levantó acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por deudas de noviembre de 2011 a agosto de 2013 de las entidades mercantiles CONSTRUCCIONES RIVESI, SL, SIVERIO GARCÍA, SL y CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS JAMER, SL, contra HI&DA GESTIÓN EN EFICIENCIA ENERGÉTICA, SL, por derivación de responsabilidad, así como propuesta de resolución en tal sentido de fecha 10 de marzo de 2016. Propuesta que fue íntegramente asumida por la Resolución de 15 de marzo de 2016 de la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social, la cual no fue objeto de recurso alguno.

CUARTO.- El encausado Casimiro, actuando de facto como verdadero titular y/o gestor de OBRAS RICARDO, SL y de HI&DA GESTIÓN EN EFICIENCIA ENERGÉTICA, SL, con el propósito de defraudar a la Tesorería General de la5 Seguridad Social para así obtener un beneficio económico y siguiendo un plan preordenado, en los justos términos ya relatados, dejó de pagar a la Seguridad Social las cuotas a las que estaba obligado, acumulando la siguiente deuda, en concepto de principal, descontando los intereses de demora y los recargos:

1.- En el año 2014, la entidad mercantil OBRAS RICARDO, SL, 159.395,03 euros.

2.- En el año 2015, la entidad mercantil HI&DA GESTIÓN EN EFICIENCIA ENERGÉTICA, SL, 166.109,19 euros. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de don Casimiro, don Bernardino y Obras Ricardo S.L., doña Hortensia y de don Carlos, recursos que fueron impugnados por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El día 10 de enero de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, para resolver lo procedente sobre la solicitud de celebración de vista por la representación procesal del apelante don Casimiro en su escrito de adhesión a los recursos presentados por las otras partes.

CUARTO. Por providencia de fecha 11 de enero de 2022 se acordó la celebración de vista, a tenor de lo preceptuado en el art. 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para formar la mejor convicción del Tribunal, pasando las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala a fin de que se proceda al señalamiento del día y hora en que tendrá lugar la misma.

QUINTO. Mediante diligencia de ordenación de la misma fecha se acordó señalar la vista para el 9 de febrero de 2022 a las 10:30 horas, con resultado que obra en autos.

SEXTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre, ante este Tribunal, Sentencia condenatoria por delito contra la Seguridad Social, que se estima cometido por las cuatro personas físicas condenadas, si bien contiene fallo absolutorio para la persona jurídica acusada. Las penas impuestas son de cuatro años de prisión para el principal empresario, tres y medio para los otros dos empresarios que colaboraron con él, mediante empresas interpuestas, y año y medio para la última acusada, como apoderada de la segunda de las empresas.

En un esfuerzo de síntesis de los hechos, analizados profusamente a lo largo de la muy detallada y extensa Sentencia de instancia, podremos resumirlos en que el principal acusado, D. Casimiro (conocido como Casimiro) cabeza visible de un importante grupo de empresas subcontratistas de albañilería (el llamado Grupo Siverio), tras una trayectoria de muchos años de actividad sin incidencias, (teniendo ganado prestigio como contratista fiable económica y técnicamente por la cualificación de sus albañiles y jefes de obra), se vio dificultado por la crisis económica que sufrió el sector de la construcción en los años de los hechos, debido a impagados de sus clientes y a la propia baja de la actividad de la construcción, por lo que acumuló deuda de cuotas a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), lo que le impedía seguir su actividad ya que las empresas contratistas (las principales eran Syocsa y Construcan) le exigían, para continuar con las subcontratas y siguiendo la normativa vigente, certificación de no adeudar cuotas a la TGSS.

Para eludir este obstáculo, acudió a un albañil de confianza, que había estado trabajando con sus empresas largo tiempo, y que estaba jubilado D. Bernardino (que debe distinguirse de D. Faustino -entretanto fallecido-, hermano del principal implicado y también socio y administrador del Grupo Siverio), el cual constituyó una sociedad (Obras Ricardo, S.L.U.) de la que era único socio y administrador (si bien hizo que éste apoderara a su hermana, la cuarta de las condenadas -Dª Hortensia-, a modo de garantía o control) a la que desvió su actividad, con trasvase de una parte de los trabajadores, más el núcleo o estructura operativa de su anterior grupo de empresas (el administrativo experto en la documentación, y los principales Jefes de Obra) y las contratas que tenía, (hasta un total de doce), y continuó con su actividad, asumiendo él mismo la dirección, (si bien figuraba y acudía con cierta regularidad a las oficinas el jubilado D. Bernardino, que aparentaba ser el dueño) hasta que se repitió la situación (nuevas deudas de cuotas a la TGSS) dejando entonces inoperativa esa empresa societaria, como había hecho con las tres empresas societarias originales del Grupo Casimiro.

Entonces acudió a D. Carlos, familiar (cuñado), que ya tenía una empresa del mismo ramo, denominada 'HI&DA, Gestión en eficiencia Energéticas, S.L.' (en adelante HI&DA) y que tenía actividad propia, más modesta que la del principal implicado D. Casimiro, con la que hizo la misma operación anterior, si bien en menor medida, ya que las obras traspasadas fueron sólo cinco y el trasvase de trabajadores y del núcleo operativo fue menor, ya que esta última empresa tenía actividad propia anterior. Igualmente se produjo la misma situación de deuda ante la TGSS. Ésta, tras detectar los lazos entre las empresas, derivó sucesivamente a lo largo de los años que duró la operación descrita, la responsabilidad a las empresas societarias citadas y a los administradores de ellas, los aquí condenados.

Recurren los cuatro condenados.

Los recursos son objeto de detallada impugnación (uno a uno) por parte de la representación del Ministerio Fiscal, tanto en trámite de apelación por escrito como en el acto de la Vista que la Sala estimó necesario realizar, por la complejidad de los hechos y la extensión de la Sentencia, de los tres recursos y de sus respectivas impugnaciones, con relevantes aspectos jurídicos a cuya aclaración y simplificación contribuyó la Vista.

SEGUNDO.- RECURSO DE DON Casimiro:

El primero del los motivos esgrimidos por este apelante denuncia el error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del Ordenamiento Jurídico).

De las alegaciones contenidas en este recurso no se desprende que haya alguna que se encuadre en el primero de los motivos legales (nulidad por quebrantamiento de formas que originen indefensión), sino por el segundo, pese a que se rotula errores en 'la motivación', pero del contenido de este único motivo se presentan una serie de alegaciones que, aunque bajo ese rótulo 'errónea motivación fáctica de la Sentencia', materialmente lo que critica es la propia valoración, no la motivación, lo que es evidente porque la Sentencia contiene una motivación tan exhaustiva y detallada que resulta imposible, por mucho que se intente, tacharla de insuficiente, cumpliendo más que holgadamente la motivación especial que dispone el art. 142 LECR.

Por tanto, debemos abordar este único de los motivos calificándolo de error en la apreciación de la prueba, es decir, un motivo revisorio del sustrato fáctico de la Sentencia. El motivo se compone de unas reflexiones a modo de antecedente y siete largos apartados en cuyo encabezado alude a la presunción de inocencia.

En relación a esta última, debemos indicar que guarda conexión con la actividad probatoria, por lo que su invocación cabe ubicarla en este tipo de motivos revisorios, por insuficiencia o ilicitud de la prueba, toda vez que el núcleo de la presunción de inocencia es la necesidad de que la prueba de cargo cumpla con las condiciones que se van a exponer para que pueda enervarse la presunción de inocencia.

En este sentido, nuestra Sentencia de 18-2-21, entre muchas, ha abordado el examen de esta materia, indicando que, como recuerda la STS de 18-6-18, 'en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003, 220/2004, 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

Proyectando esta doctrina al caso, vemos que no se denuncia, en ninguna de las alegaciones del recurso, ilicitud o anomalía alguna respecto a la prueba, sino sólo su insuficiencia para declarar los hechos probados, por lo que la invocación de la presunción de inocencia deriva al examen de esa prueba, para constatar si es 'suficiente' para ello ( STC 160/88 y STS 31-2-05). Por tanto, ha lugar a examinar los diversos apartados de este único de los motivos del recurso, relativo, se repite, a la valoración de la prueba practicada.

TERCERO.- La alegación inicial o introductoria del recurso, después de señalar la diferencia temporal que existe entre el plazo que dispone para redactar el recurso comparado con el que se ha empleado en la redacción de la Sentencia ('..teniendo en cuenta que el ponente ha usado más de cinco meses para poner la Sentencia y esta defensa tiene diez días hábiles para formalizar el presente recurso') se centra en afirmar que la Sentencia se basa en el principio acusatorio, y que el resultado de la misma es la condena a su representado al que describe como 'padre de familia [que] siempre ha tenido un comportamiento intachable, con un prestigio laboral y familiar magnífico, por supuesto sin antecedentes penales y, sin embargo, según el fallo de esta Sentencia, se ha convertido en un delincuente'.

La Sala debe precisar que el ejemplar comportamiento familiar y personal del apelante (que se supone, no consta) es irrelevante a efectos de la comisión de un delito; la ausencia de antecedentes penales simplemente opera a efectos de agravante, ( art. 22 CP) que aquí, obviamente, no hay; el prestigio laboral y profesional consta (se ha reconocido al inicio de la presente Sentencia como lo reconoce la Sentencia de instancia), pues las declaraciones de los testigos y la propia trayectoria de las empresas del grupo, operando durante tantos años (y pagando las cuotas de Seguridad Social en cuantía, según alega, de más de 30 millones de euros, lo que es creíble teniendo en cuenta que hasta llegó a contar, en época de bonanza inmobiliaria, con 600 trabajadores) así lo muestran, pero de ello no se desprende que haya que excluir una conducta penalmente reprochable cuando las empresas entran en crisis (principalmente por impagos de sus clientes, que crearon un pasivo de 990.983,71 euros, que el Grupo Siverio no pudo cobrar) y, entonces, para superar esta crisis, se realizan unas conductas, 'normales' en otras épocas, pero que ahora encajan en los nuevos delitos creados al efecto; de lo que se deduce que, efectivamente, el apelante ha infringido la Ley toda vez que el legislador ha criminalizado, al tipificarla como delito, una práctica empresarial hasta entonces frecuente y que no originaba reproche social, que era el cambio de empresas, mediante la cobertura mercantil de sucesivas sociedades, para evitar la acumulación de deudas, especialmente en materia tributaria y de Seguridad Social.

Por tanto, la introducción en el CP de estos tipos penales, nuevos (entre los que se incluyen los de fraude tributario de los arts. 305 y ss, en materia de derechos laborales de los arts. 311 y ss, de prevención de riesgos laborales de los arts. 316 y ss, entre otros, además del aquí cometido, arts. 307 y 307 bis, de defraudación de cuotas de Seguridad Social) han creado un nuevo tipo de ilícitos, muy distintos de la típica, que hacen convertir en delincuente (en sentido propio, técnico-jurídico) a personas alejadas de los ambientes clásicos de delincuencia en el sentido usual. El reproche del apelante, pues, si estuviera justificado (valoración que, obviamente, escapa a este Tribunal), no se puede dirigir a la Sentencia (la de instancia, impecable en la apreciación del delito, como se va a ver), ni al Poder Judicial, sino al legislador, que ha modificado el CP para ampliar el elenco de delitos, criminalizando conductas en el ámbito empresarial que antes solo tenían consecuencias en la mera asunción de responsabilidades civiles (y su extensión mediante la derivación de responsabilidad) o administrativas (sancionatorias) que, como razona la doctrina, se han considerado insuficientes, por el Poder Legislativo, para atajar estas conductas, por el grave quebranto a las arcas publicas que sostienen el amplísimo conjunto de prestaciones sociales que abona la TGSS.

CUARTO.- El primero de los 'errores' de la Sentencia que denuncia el apelante, tras una breve alusión a las características del delito (que, con la debida sistemática, la Sala expondrá luego, al analizar las consecuencias jurídicas de los hechos) es que en este caso no hay más que impago de la deuda, porque ni ha dejado de declarar, ni ha declarado mal, pues las cotizaciones debidas y reclamadas por la TGSS son las reconocidas en los documentos de cotización, clásicamente conocidos como TC1 y TC2, elaborados por la propia empresa.

Efectivamente, constatamos que la deuda generada es la que ha sido declarada por las empresas, pues son ellas la que redactan y presentan mensualmente ( arts. 59 y 60 del R.D. 1415/04), los documentos citados, con detalle de los trabajadores, sus bases de cotización y las correspondientes cuotas (los citados TC1 y TC2), sin que haya habido (o, al menos, la Inspección nada ha detectado) omisión de trabajadores, ni períodos trabajados sin alta o

sin cotizar, ni defectos en las Bases de Cotización (la frecuente infracotización) ni ninguna otra irregularidad en la declaración de las cuotas, como bonificaciones o exenciones indebidas.

Acontece, sin embargo, que el delito puede cometerse mediante cualquier otro mecanismo defraudatorio, como ha declarado la jurisprudencia y ha resuelto esta Sala, en nuestra Sentencia de 26-2-21, entre otras, mediante el mismo mecanismo defraudatorio aquì empleado: la sucesión de empresas mediante una huida hacia delante, dejando morir a las empresas societarias deudoras y continuando la actividad mediante nuevas sociedades mercantiles ('limpias') que encubren la misma actividad del mismo empresario real.

QUINTO.- La siguiente alegación critica con la apreciación de la prueba (el 'segundo error', en la estructura del recurso) se refiere a la falta de prueba de que el apelante D. Casimiro era el administrador de hecho del grupo Siverio, es decir, del conjunto de tres empresas societarias que componían el grupo y que operaron sin incidencias durante muchos años.

Frente a lo que afirma el apelante, existe prueba no sólo de que D. Casimiro era el administrador de hecho, sino de que era algo más. Por administrador de hecho se entiende a la persona que, sin ocupar formalmente cargo alguno, siendo alguien ajeno o, al menos, alejado de la estructura decisoria formal de la misma (el órgano de administración social, sea colegiado como consejo de Administración o individual como consejero delegado, uno o varios), en realidad, realiza esa función decisoria.

Pues bien, desde ese punto de vista formal, el apelante no sólo era socio de las tres sociedades en proporción tal que hace difícil pensar que le era ajena la gestión directiva (ostentaba en las tres unas altas proporciones del accionariado, respectivamente, del 45 %, en una de ellas y las mayoritarias del 60 % y 66,6 % en las otras dos) y, sobre todo, era apoderado de todas ellas, siendo poderes notariales amplios y no limitados y además figuraba dado de alta (laboral y en S.S.) con la categoría de gerente, con lo que su poder formal decisorio es claro, según la (en este punto) indiscutida prueba documental consistente en las certificaciones del Registro Mercantil obrantes a los folios 504 a 515 y 571 a 661.

Especialmente relevante, para constatar la dirección formal (luego se verá la material) de las empresas societarias, procede reproducir el contenido de los poderes notariales que su hermano Bernardino le otorgó, que eran 'la realización de actos de administración, de cobros y pagos, actos de disposición, actos de comercio y sociedades, actos relacionados con títulos, valores y práctica bancaria, actos relacionados con la práctica administrativa y judicial, y la amplia posibilidad de sustituir el poder otorgado en todo o en parte y de otorgar poderes generales o especiales, con las facultades que estimase conveniente.'

Igualmente era administrador desde la perspectiva material, pues su representación procesal, y él mismo en su declaración en el acto del juicio, han reconocido que era quien gestionaba, al menos, la faceta técnica del personal (los trabajadores de las obras, que son, materialmente, el activo de la empresa, como luego se verá) y si, efectivamente, fuera cierto que la gestión a nivel superior (contratos con las empresas constructoras) podría llevarla conjuntamente con su hermano, lo que es dudoso vista la declaración de los testigos a los que luego se hará referencia, resulta que éste se limitaba a la dirección de aspectos jurídicos (declaraciones del Abogado que asistía a la empresa) o a la firma de documentos (los subcontratos de obra) negociados y gestionados por su hermano, el encausado D. Casimiro, todo ello hasta el año 2013, en el que se dio la doble circunstancia de fallecimiento de su hermano Bernardino y finalización de la actividad efectiva del Grupo Siverio, año, pues, en el que la situación de aumento de las deudas (en particular las de cuotas debidas a la TGSS origen de esta causa penal) precipitó su crisis final, con lo que -en las adecuadas palabras de la Sentencia- 'se desatendió' de ellas, dejándolas extinguirse por inactividad (extinción formalizada administrativamente de oficio por inactividad material, concretamente certificaciones de la TGSS de baja por carencia de trabajadores y cierre de hojas sociales en el Registro Mercantil, (folios 1317 a 1334).

Por tanto, el citado D. Casimiro no sólo ostentaba 'un cargo importantísimo en el Grupo ya que se encontraba al frente de las obras' (como afirma el apelante) sino que era algo más, era quien principalmente ejercía la actividad empresarial.

Es importante resaltar que el verdadero activo de la empresa, al ser subcontratista de las tareas de albañilería, eran sus cualificados trabajadores (albañiles) junto con el núcleo de dirección operativa (los experimentados trabajadores, a los que luego se hará referencia nominal, que eran: uno ocupado en la gestión de documentación, otro, el encargado de prevención de riesgos laborales y especialmente, el resto, sus eficaces jefes de obra) estructura operativa dirigida (con la eficacia y profesionalidad ya reconocida) por el encausado D. Casimiro; con lo que, siendo capital humano, sin necesidad -como resalta la Sentencia de instancia- de maquinaria pesada, y ni siquiera ligera, (los trabajadores en su mayoría aportaban sus propios útiles o herramientas de albañilería que, en todo caso, son de ínfimo valor material como es notorio, art. 281.4 LECV), con lo que ese -llamado inadecuadamente- 'capital humano' era fácilmente traspasable de una empresa societaria a las otras.

Por tanto, esta alegación debe ser desestimada porque hay prueba suficiente del hecho que se niega, que es que el apelante D. Casimiro era el administrador de hecho de las tres sociedades del Grupo Siverio, prueba suficiente ( STC 160/88 y STS 31-2-05) cuyo detalle y fuentes se verán seguidamente.

SEXTO..- Por su relevancia a efectos de la constatación de los hechos, dadas las alegaciones efectuadas en este y en otros de los apartados del recurso, y especialmente en la Vista oral, procede reseñar las declaraciones testificales que apoyan decisivamente la versión fàctica de la Sentencia. En este apartado se limitarán a la descripción de los que pertenecían a las empresas del grupo y a los de las sociedades constructoras (Syocsa y Construcan).

6.1.- Las primeras (en orden cronológico y en relevancia) son las de quien gestionaba toda la documentación de la empresa ('el papeleo' al que se refieren los testigos), D. Darío, quien, además del vinculo familiar con el apelante D. Casimiro (su primo) era una de las piezas clave en la estructura o cuadro operativo de las empresas, experimentado por haber llevado muchos años en la tarea (había comenzado en 1.998, visto el Informe de Vidas Laboral obrante a los folios 60 y 61), con plena confianza del gerente, administrador de facto, apoderado y titular mayoritario de las mismas, D. Casimiro. Sus declaraciones son contundentes y reveladoras, poniendo de manifiesto las operaciones de encubrimiento ya descritas, sin que sea menester reproducirlas en su totalidad, porque, a la vista de su tacha (en sentido material, no procesal del art. 377 LECV), incluso son innecesarias dado que se cuenta con otros testimonios no tan contundentes en la forma, pero igualmente efectivos. Pero debe excepcionarse a esta innecesariedad dos afirmaciones tajantes y breves, vertidas en el acto del juicio, cuando a preguntas del Fiscal ('¿me quiere decir quién dirigía el Grupo Siverio?') contesta : 'mi primo Casimiro' y a la pregunta sobre el papel del administrador social, el luego fallecido Faustino, responde: 'No, era un firmante, por decirlo de alguna manera. En la oficina estaba muy poco tiempo. Y si lo estaba, estaba en sus asuntos, vamos. En los 18 años que estuve en el Grupo solo estaba para firmar cosas importantes', y estas 'cosas importantes' las precisa con la respuesta a la pregunta del Fiscal '¿Firmaba lo que el decía su hermano?' respondiendo 'si, claro'.

La tacha o critica a su testimonio deriva de la obvia situación de enfrentamiento con D. Casimiro, (reconocida en el acto del juicio, con transparencia y espontaneidad, como ha tenido ocasión de visionar este Tribunal en su repaso a las tan útiles grabaciones videográficas), dado que el citado Darío reprocha a D. Casimiro (en general a la familia Siverio) ser deudor de una relevante cantidad dineraria, por haber servido de testaferro en otra operación encubierta (lo cual, de ser cierto, desdice la 'ejemplaridad' que alega el apelante al inicio del recurso), lo que motivó incluso actuaciones penales derivadas del ultimátum que, con igual espontaneidad y por correo electrónico, remitió el testigo conminándole a resolver esta situación mediante una compensación económica bajo la advertencia (o amenaza, quizás lícita, de ser ciertos los hechos, ajenos a este procedimiento penal) de colaborar en las actuaciones de destape de la operación de fraude que aquí se enjuicia, como efectivamente ha hecho. Esta reconocida enemistad derivada de resentimiento al verse arruinado por culpa (según él) de D. Casimiro, desde luego que desvirtuaría su testimonio (como defendió enérgicamente su dirección letrada en la Vista), si fuera la única probanza de cargo, pero, como se verá, obran muchas otras pruebas documentales y testificales que confirman lo que declara.

6.2.- La siguientes declaraciones, de las provenientes del interior de las empresas, son las de los integrantes del antes descrito 'cuadro' o estructura operacional básica de las empresas, primero de las del Grupo Siverio y luego de las que, de forma fraudulenta, le sucedieron (Obras Ricardo SLU y HI&DA).

Uno de ellos es el encargado de la actividad de prevención de riesgos laborales, clave en una empresa del sector en el que se dá una alta siniestralidad laboral y, en la que, por tanto, la actividad preventiva es primordial ante las graves responsabilidades (incluso penales, arts. 317 y 318 CP) derivadas del incumplimiento de las exigentes normas legales ( Ley 31/95) y reglamentarias (RR.D.D 843/11 y 39/97, entre otras muchas) en esta materia. Se trata del Sr. Narciso, que reconoció que se tuvieron que rescindir los contratos con las empresas constructoras por la situación de deuda frente a la TGSS, siendo el hecho de que pasara a las otras empresas, (reconocido, obviamente, por él) revelador de la operación de sucesión de empresas.

Otros de los integrantes de ese cuadro o estructura operativa de la empresa eran los Jefes de Obra Sres. Rafael y Roberto, cualificados profesionales que evidentemente, conocían la realidad de las empresas por su trabajo diario en ellas durante muchos años. Su 'pase' desde las empresas del Grupo Siverio a la sucesora es un elemento revelador de la maniobra de trasvase (pues eran piezas clave de la estructura operativa de la empresa).

Por último están las declaraciones de los trabajadores (albañiles y peones) que reconocieron que habían trabajado para las sucesivas empresas, en particular en obras como la de la Catedral de La Laguna y la de la nave de la Juguetería Nicky, como se refleja en el detalle nominal (y con transcripción de sus concretas declaraciones) que figuran en las Actas levantadas por la Inspección de Trabajo, cuyo valor probatorio es superior a las simples declaraciones de testigos (Disp. Ad. 4Cª de la Ley 42/97, arts. 53.2 del R.D.-Leg 5/00, 9.3 la Ley 31/95 y 15 del R.D. 928/98) y SSTS, Sala de lo Social de 18-12-95 y 8-5-00), como luego se verá, lo que hubiera permitido evitar sus declaraciones en sede judicial.

6.3.- Aun prescindiendo de las declaraciones provenientes del interior de las empresas societarias, es decir, de las hasta ahora descritas, se cuenta con material probatorio testifical de especial valor, de origen externo pero cualificado, que son las de los responsables de las dos principales empresas contratistas (Syocsa y Construcán) que subcontrataban al Grupo Siverio la albañilería de las obras en varias islas, lo que (por otra parte) confirma la dimensión de las empresas del Grupo Siverio, ya que las empresas materialmente sucesoras (Obras Ricardo y HI&DA) también se ocuparon de continuar con esas obras en otras islas (Gran Canaria y Lanzarote), cuyo detalle obra en la muy extensa Fundamentación Jurídica (con efectos de complementar el relato de hechos probados) de la Sentencia, y esa proyección fuera de la Isla de Tenerife escapa, desde luego a la capacidad empresarial del administrador único de Obras Ricardo y, en menor medida, a la de D. Carlos, administrador de HI&DA.

En primer lugar, la primera declaración es la del Sr. Pedro Enrique, entonces Director Técnico de Syocsa (luego ascendido a Gerente de la empresa), que reconoció la comunicación de D. Casimiro indicándole que ya no podía continuar con las empresas del Grupo Siverio pero que podían seguir las obras con la empresa de Obras Ricardo. Su testimonio es uno de los elementos clave de la acertada versión de los hechos que recoge la Sentencia. Cierto es que su declaración inicial prestada en Comisaría se suaviza, especialmente en el acto del juicio, según ha visionado la Sala en la grabación del mismo, pero, aparte de que la justificación de la moderación de su declaración inicial es débil (como dice la Sentencia, se le citó a las 13:45 h. lo que desdice su excusa de que se le citó a hora intempestiva y que ignoraba para qué se le citaba), sus declaraciones evidencian que la operación de cesión de la actividad de la albañilería subcontratada se fue ofrecida por D. Casimiro, y la decisión de aceptarla lo fue por la confianza profesional y prestigio que tenía éste en sus anteriores empresas (añadiendo que las obras tenía que entregarlas en plazo a los clientes). En su declaración policial fue claro al manifestar que la labor comercial y de gestión la realizaba D. Casimiro y si bien en algunas ocasiones podía participar su hermano Faustino, la 'gestión más directa' la realizaba con Casimiro. Ahora bien, respecto a la otra empresa a la que sucesivamente subcontrató, HI&DA, indicó que fue su administrador, D. Carlos (y no D. Casimiro), quien tomó la iniciativa.('se ofreció', dijo en el acto del juicio).

En segundo lugar, la declaración del Sr. Marcial, Gerente de Construplan que igualmente reconoció la operación de pase de obras, ofreciéndole D. Casimiro la consecución de las obras con las sucesivas empresas, en particular con HI&DA, hasta el punto de que el Arquitecto Técnico de esta empresa constructora Construplan, el Sr. Maximiliano, manifestó que, para él, el administrador era Horacio. Las declaraciones de este Gerente y su Arquitecto Técnico son claras, y además, prestadas ante la Inspección de Trabajo (con el especial valor probatorio antes indicado y al que luego se hará referencia) al indicar que el citado Gerente Sr. Marcial (folio 1557) señaló que conocía a Carlos telefónicamente pues los contactos de la empresa se los proporcionaba un trabajador de Construplan llamado Maximiliano, siendo este último el que le llamó y le comentó que '... Obras Ricardo no quería continuar la obra -refiriéndose a la nave de Jugueterías Nikki- y que le han ofrecido los mismos servicios a través de una empresa llamada HI&DA. Señala que fue la misma persona la que le ofreció la rescisión y el nuevo contrato.' (sic). Por ese motivo se acordó citar ante la Inspección a don Maximiliano, quien ejercía como arquitecto técnico de la empresa Construplan, recogiéndose en el informe (folio nº 1557), que el mismo 'Señala que Rafael es la persona de contacto de la empresa OBRAS RICARDO SLU. Declara que éste va en ocasiones a la obra, le solicitan medios, cierran con él la mensualidad etc. Afirma que es el encargado y como tal mantienen el trato (idéntica declaración que los trabajadores en el transcurso de la visita). Cuando se refiere a Rafael le identifica como Rafael. Sostiene que en relación con OBRAS RICARDO SLU conoce a Casimiro por teléfono, que identifica como administrador de esta última empresa ya que actuaba como tal. Y que lo ha visto en un SEMAC casualmente el 12 de mayo de 2015. También se refiere que el Sr. Maximiliano indicó a la Inspección de Trabajo (folios nº 1557 y 1558) que Rafael le comentó que se estaba formando una nueva empresa, presentándole en ese momento al encausado Carlos, añadiendo que fue el encausado Casimiro el que propuso la rescisión del contrato con Obras Ricardo, SL y Rafael el que le indicó que los trabajadores pasarían a la nueva empresa -esto es, a HI&DA-, por lo que la rescisión del inicial del contrato con Obras Ricardo, SL se efectuó de mutuo acuerdo porque, como expresamente se hizo constar en el informe, 'les proporcionaban una nueva mercantil con los mismos trabajadores que iba a continuar con el servicio.' Es decir, que Rafael, una de las personas de confianza del Casimiro, se encargó de facilitar la sucesión en esa obra de Obras Ricardo, SL a HI&DA Gestión en Eficiencia Energética, SL, volviéndose a constatar la clara vinculación del encausado Casimiro con Obras Ricardo, SL, hasta el punto que el Sr. Maximiliano le confirmó a la Inspectora Sra. Susana que le tenía como administrador de esa empresa pues, sencillamente, 'actuaba como tal'.

6.4.- La tercera fuente probatoria la constituyen los dos informes del detective privado D. Justino, cuya actuación investigadora no fue originada por esta causa penal, sino por encargo de un trabajador ajen a estos hechos (el Sr. Gines) para acreditar, en su demanda laboral, que constaba la existencia del grupo de empresas y sucesión patronal ( arts. 44 y 51 ET, STS, Sala de lo Social, 14-4-03 y STJCE 15-12-05) entre el Grupo Siverio y la empresa societaria Obras Ricardo. De esta fuente de prueba se deriva que, durante el periodo de vigilancias (29 de mayo, 4 y 6 de junio y 28 y 30 de agosto de 2013 y 6 de junio de 2014), era constante, a diferentes horas y durante diferentes periodos de estancia, la presencia de varios integrantes de la familia Casimiro en la sede de Obras Ricardo, SL. No solo de Valeriano y de Hortensia, sino también del luego fallecido Faustino y del padre de los tres, Luis Antonio. Al folio nº 1869 consta que el día 28 de agosto de 2013, dentro de las vigilancias realizadas por el detective Sr. Justino, se observó, sobre las 08:10 horas del 28 de agosto de 2013, como el encausado Casimiro abría personalmente la sede de Obras Ricardo, SL utilizando las llaves que al efecto portaba, lo que echa por tierra toda posible excusa referida a que su presencia en el lugar se limitaba a ir a saludar a sus conocidos.

De los citados informes, ratificados por el Sr. Justino en el juicio oral, se deriva de manera evidente, no solo la presencia de antiguos trabajadores de las empresas del Grupo Siverio que ahora trabajaban para Obras Ricardo, SL (Sres. Hipolito, Laureano, Manuel, Justiniano, Octavio, Roberto, Narciso, Sergio, Rafael y Darío), sino, sobre todo, la recurrente presencia de los encausados Casimiro y Hortensia, así como de su hermano Faustino y del padre de todos ellos, Luis Antonio, permaneciendo todos en dicha oficina durante largos periodos, entrando y saliendo con el personal, e incluso recibiendo a personas ajenas a la empresa. Así, por ejemplo, el 29 de mayo Faustino y Casimiro, habiendo llegado a primera hora, se encontraban todavía en la referida sede cuando se levantó la vigilancia a las 12:45 horas (folio nº 1867) o el 28 de agosto de 2013, cuando Casimiro es la persona que abre la oficina a las 08:10 horas (obra fotografía al folio nº 1883), comenzando seguidamente a llegar el personal y, en concreto, Bernardino a las 08:41 horas (obra fotografía al folio nº 1883), siendo así que ese día Casimiro abandonó la sede a las 14:00 horas. El padre de los encausados recibía incluso en dicho lugar a la administradora de los pisos que tenía en alquiler (folio nº 1867) y allí también acudían amigos de los hermanos Casimiro, o incluso la pareja de Hortensia - Florencio- y la esposa de Casimiro. Fue observada la presencia de Faustino los días 29 de mayo y 6 de junio de 2013, la de Casimiro los días 29 de mayo, 6 de junio y 28 y 30 de agosto de 2013 y 6 de junio de 2014 y la de Hortensia los días 29 de mayo de 2013 y 6 de junio de 2014. Este muestreo de fechas, con un salto intermedio de casi un año, permite concluir que la familia Casimiro no solo frecuentaba sino que, en realidad, disponía como propia de la sede Obras Ricardo, SL.

6.5.- La cuarta y más cualificada fuente probatoria proviene de la Inspectora de Trabajo, Sra. Susana, como prueba testifical prestada con amplitud en el acto del juicio y, en especial, por las Actas levantadas por ella en su condición de tal.

A este respecto y como ya se ha anticipado, el valor probatorio de las Actas de la Inspección de Trabajo gozan, por mandato legal, de la presunción ('iuris tantum', naturalmente) de veracidad, limitada a los hechos que personal y directamente sean constatados por quienes ostentan esta cualificación funcionarial, ( SSTS, Sala de lo Social, de 19-7-99) es decir, en el caso, por la propia inspectora Sra. Susana, presunción que no alcanza a valoraciones o deducciones pero sí, se repite, a los hechos, para los cuales esta presunción les otorga a las actas un valor probatorio igual a de los documentos públicos en sentido procesal estricto (art. 317 a 319 LECV), valor que, por este mandato legal, los sitúa incluso por encima de los atestados o informes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Y en el caso, los hechos recogidos en el acta, aún desgajados de sus consideraciones jurídicas valorativas o deductivas, han sido constatados personal y directamente por la Inspectora Sra. Susana, (y, encima, ratificados en el juicio sometiéndose al interrogatorio de las partes) y son contundentes no sólo respecto a lo constatado en sus diferentes visitas respecto a los trabajadores que pasaron de una a otra empresa (lo cual, por sí solo, no basta para acreditar la maniobra, pues la desaparición de las empresas del Grupo Silverio obviamente podía producir una diseminación de trabajadores albañiles que podrían haber sido contratados por otras empresas subcontratistas o incluso contratistas, como declaró en el acto del juicio el Gerente de Syocsa respecto a su empresa) sino a hechos que evidenciaban la realidad, es decir que no se trataba sólo de coincidencia de trabajadores, sino de una verdadera estructura empresarial creada para continuar con la misma actividad, con el mismo esquema funcional (el núcleo operativo de la empresa, ya descrito) y, muy especialmente, la misma dirección y titularidad efectiva (ostentada por D. Casimiro, el principal condenado) para eludir el pago de cuotas de Seguridad Social, concretamente en el caso de Obras Ricardo, constituida ex profeso para la defraudación, y, en menor medida (como luego se verá) con la empresa societaria HI&DA.

La Sentencia detalla, con la precisión ya indicada, los hechos constatados y destaca la gráfica secuencia fáctica acaecida en el momento de la visita de la inspectora a la sede de Obras Ricardo, el día 25 de Agosto de 2013, pudiendo observar de forma directa comportamientos y situaciones que claramente apuntan a que el verdadero propietario de la empresa -y por ende el verdadero empresario- era Casimiro, limitándose Bernardino a ejercer formalmente como tal, pero estando al entero servicio de aquél. La Sra. Susana describió que, cuando se disponía a entrar en el inmueble, se topó con D. Bernardino, ante el que se identificó e informó del motivo de su visita, entrando ambos al local, siendo llamativo que -como la testigo señaló- el mismo no pareció interesado en su actuación inspectora respecto del personal de la empresa allí existente (indicó que lo habitual, según su experiencia, es que la mayoría de los empresarios se mantengan presentes para así presionar a sus trabajadores), sino que, lejos de ello, se dirigió de inmediato ('apresuradamente', como se describió en el informe) a su despacho. Sorprendida por ese comportamiento nada habitual y tras identificar a los allí presentes, la Sra. Susana relató que se dirigió de inmediato a ese despacho, encontrando allí al encausado Casimiro, al que también identificó, desmintiendo así a este último cuando afirmó en el plenario que no se encontraba en ese despacho, sino fuera, sentado en una silla. Es un dato relevante que Casimiro ocupase ese despacho, incluso cuando el aparente propietario de la empresa abandonaba las oficinas, topándose en ese momento con la Sra. Susana; como también lo es que, al entrar a las oficinas, se dirigiera de inmediato a ese despacho pues ello revela que fue a dar cuenta a Casimiro de la presencia de la subinspectora de trabajo, esto es, le dio cuenta de ese hecho tan relevante y peligroso para su estrategia fraudulenta a quien en realidad manejaba la empresa. Máxime cuando era su antiguo jefe, siendo reconocido que acudía de forma casi diaria a dichas instalaciones, motivo por el que carece de la más mínima credibilidad la única excusa que fue capaz de articular D. Casimiro en aquel momento ante la testigo inspectora, afirmando que eran simplemente amigos y que tenía un restaurante en la cercana calle de La Noria llamado 'La Suite', siendo esa la razón por la que se encontraba allí (en el plenario indicó que era propietario, junto con otros tres socios, del referido restaurante, si bien él no se encargaba de ese negocio, por lo que su presencia en la calle Miraflores no se justificaba por ese motivo), en el despacho de dirección de la empresa, aun cuando Bernardino -el formal empresario- había abandonado las instalaciones.

Otro de los hechos constatados por la citada Sra. Inspectora se refleja en otra visita en la que, aparte de entrevistarse con dos de los integrantes de la estructura operativa de la empresa (el encargado de toda la gestión administrativa, D. Darío y el Jefe de Prevención de Riesgos Laborales, D. Narciso) se entrevistó con D. Bernardino, que le reconoció ('no sin reticencias', precisa el acta) que 'no podía vivir con 700 euros al mes', pretendiendo justificar el capital aportado (sobre cuya cuantía incluso se contradijo) en lo que tenía ahorrado, lo que resulta inverosímil al contradecirse con que 'con 700 euros [el importe de su pensión de jubilación] no podía vivir' y sobre lo que luego se abundará confirmando lo razonado en la Sentencia apelada.

SÉPTIMO.- La siguiente alegación del recurso ('tercer error') se basa en la acogida de su anterior alegación (que el apelante no era administrador de hecho del Grupo Siverio), en cuyo caso sería de aplicación la doctrina jurisprudencial que cita y transcribe ( STS 16-2-17) que requiere la determinación de la autoría material del hecho (la conocida autoría social-funcional) en los casos en los que, como el presente, los hechos tienen lugar en el ejercicio de la actividad social- empresarial.

El motivo, acaso reconducible a uno de censura jurídica, quiebra por su premisa, pues ya se ha visto en los precedentes Fundamentos Jurídicos, la convicción de este Tribunal 'ad quem' sobre el acierto de la afirmación de la Sentencia apelada, en cuanto al dominio funcional de los hechos por el apelante y, por tanto, el respeto al relato de Hechos Probados sentado en ella, desarrollado con muy abundantes datos fácticos aportados en la muy sólida y extensa Fundamentación Jurídica.

OCTAVO.- El 'cuarto error' que se denuncia en el siguiente apartado del recurso no hace sino insistir en las alegaciones anteriores, analizando, de una manera favorable a su tesis fáctica, las declaraciones de los diversos testigos tanto los de dentro de la empresa como los ajenos (los responsables de las empresas constructoras que le subcontrataban la albañilería).

Este análisis de la prueba testifical ha sido ya efectuado en anterior Fundamento Jurídico por lo que a ella hemos de remitirnos, no sin precisar que el análisis valorativo de la prueba testifical que hace el apelante omite toda referencia a las declaraciones de personas externas a la empresa y a su gestión, es decir, a las del detective y, sobre todo, las de la Inspectora de Trabajo, Sra. Susana, que es la principal fuente probatoria, como antes se ha explicado.

NOVENO.- El siguiente apartado ('quinto error') reprocha a la Sentencia de instancia el no haber valorado 'la historia del Grupo Siverio, su forma de actuar a lo largo de los años, ni siquiera los motivos por los que quebró el Grupo Empresarial.'

La Sentencia de instancia sí que valora esta situación anterior (otra cosa es que lo haga a efectos de graduación de la pena, como luego se verá) dejando sentada la trayectoria de cumplimiento de sus obligaciones (al menos las de pago de cuotas a la TGSS) durante esos muchos años en los que, por su profesionalidad, fue creciendo hasta convertirse en una empresa que alcanzó las cifras ya reseñadas (500/600 trabajadores y cuotas pagadas en cuantía aproximada de 30 millones de euros), pero ya se indicó que esos antecedentes no influyen en la realización del hecho delictivo, que fue que, en lugar de acudir a los mecanismos que ofrece el Derecho Mercantil (la declaración de Concurso de Acreedores, que le hubiera privado de las facultades patronales, arts. 22 y 40 de la Ley Concursal) o a otra solución penalmente inocua, optaron (más bien, optó el apelante) por la utilización de una maquinación fraudulenta (el trasvase de la actividad empresarial a otra sociedad creada 'ex profeso') al fin pretendido que era continuar la actividad de subcontrata de albañilería eludiendo el pago de la elevada cuantía de deuda de cuotas a la TGSS.

A ello ha dedicado esta Sala en Fundamentos anteriores de la presente Sentencia, lo que hace innecesario abundar sobre las cifras de negocios, evidencia de la crisis inmobiliaria que motivó el desplome del Grupo (hecho notorio, ya se indicó) especialmente por los impagos de sus clientes y demás datos que se ofrecieron en este apartado del recurso.

DÉCIMO.- El siguiente 'error de la Sentencia' vuelve a criticar la prueba de la que la Sentencia de instancia extrajo el hecho básico de la condena y que el apelante impugna: la condición de administrador de hecho de las empresas del Grupo Siverio atribuido al apelante D. Casimiro, cuestiones que han sido objeto de respuesta en los precedentes Fundamentos Jurídicos.

Después de ello, el apelante entra a criticar la declaración de sucesión fraudulenta en la constitución y puesta en funcionamiento de la primera de las empresas societarias sucesoras: Obras Ricardo. SLU.

Ello nos conduce a examinar los motivos por los que la Sala de instancia se centró en esta declaración como elemento clave en la maniobra sucesoria, lo cual permite, además, anticiparse a los argumentos desplegados por este segundo de los apelantes:

Las pruebas respecto al papel del condenado D. Bernardino, el condenado por la constitución y funcionamiento de esta sociedad unipersonal suya suya se han adelantado en el anterior examen de los medios testificales de prueba.

Es de indicar que, en su declaración, manifestó que las obras que había conseguido para su recién constituida empresa societaria, se las habían conseguido sus antiguos superiores en las empresas del Grupo Siverio, Sres. Narciso y Sergio. Ello, lejos de desmentir su participación, confirma la calificación de testaferro del citado D. Bernardino, pues si, efectivamente, los encargados de obra e integrantes del cuadro operativo del Grupo Siverio, Sres. Narciso y Sergio, eran los que tenían los contactos para conseguir las obras, lo natural es que ellos mismos fueran los que constituyeran la nueva sociedad de albañilería, no una persona jubilada, enferma y cuya única experiencia era la de haber sido albañil durante toda su vida laboral, sin duda un buen profesional, prestigiado, con toda la solvencia técnica en esa labor, pero carente de conocimientos ni experiencia de gestión directiva (ni siquiera elemental) ni experiencia o conocimientos constructivos técnicos de un mínimo nivel.

No resulta creíble, como bien razona la Sentencia, que esos profesionales cualificados optaran por no constituir la sociedad empresaria y, por el contrario, situarse como empleados, a las órdenes de quien había sido un albañil en las empresas, y en esos momentos jubilado, con la absurda situación de inversión de la jerarquía, (no considerada ésta en sí misma, sino desde el punto de vista de la cualificación profesional).

Otra cosa es que D. Bernardino hubiera sido 'fichado' como encargado o supervisor de obra, en un nivel inmediatamente superior al de los albañiles, en cuyo puesto hubiera sido útil (renunciando entretanto a la jubilación) merced a la experiencia, seriedad, eficacia y confianza que había obtenido en sus muchos años de trabajo, pero todo ello como albañil, no como empresario dueño de una constructora, pues, a esas alturas (jubilado y enfermo de diabetes) no resulta creíble que Don Bernardino, por sí, emprendiera, como resalta la Sentencia, un cambio vital y profesional tan relevante como es el de constituir una sociedad constructora, para la que, además, carecía de ingresos (dada su pensión de 700 euros al mes, 'con la que no podía vivir', según declaró a la Inspectora de Trabajo para justificar su aceptación de la oferta de D. Casimiro) y carencia de patrimonio u otra fuente de capital, ni solvencia para la constitución de avales que le permitieran la obtención de créditos, necesarios (ante la ausencia de capital propio), para iniciar la actividad de constituir y dirigir una empresa constructora de estas dimensiones, aunque careciera de maquinaria pesada, necesitando no sólo los 9.000 euros de capital social, sino afrontar los gastos de constitución notarial, tributos y registro mercantil, abonar las gestiones profesionales jurídicas y de trámite para llevar a cabo las altas en los diversos Organismos oficiales, instalación de oficina, mobiliario y elemental equipo informático y seguros de responsabilidad civil (que la Sentencia detalla y cuantifica), entre otros.

Así resume la Sala la mucho más amplia, sólida y detallada motivación que la Sentencia dedica a la constatación de los hechos que justifican la condena a D. Bernardino, al razonarlo a lo largo de seis densos folios.

DÉCIMOPRIMERO.- Y, por fin, el último apartado del recurso (el 'séptimo error') no hace sino resumir todo lo anteriormente expresado, partiendo -de nuevo- de la premisa fáctica ya rechazada por este Tribunal, según la cual el apelante no era el administrador de facto de las sociedades del Grupo Siverio.

Insiste de nuevo el apelante (repitiendo) en los datos de la gran actividad anterior del Grupo y en la improcedencia de la derivación de responsabilidad indebidamente efectuada a la empresa Obras Siverio, cuestiones que ya hemos resuelto con anterioridad.

Sin perjuicio de la exposición, al final de la presente Sentencia y tras examinar los recursos de apelación de los demás condenados, de las cuestiones jurídicas comunes a los apelantes y sus consecuencias penológicas, debe quedar desestimado el recurso del apelante D. Casimiro (conocido como Casimiro.

DÉCIMOSEGUNDO.- RECURSO DE D. Bernardino

El recurso formulado por la Defensa del Sr. Bernardino recoge dos motivos que hacen referencia sin señalarlo de forma correcta, a la infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, en la dicción del art. 790.2 LECrim., y su contenido es materialmente de revisión fáctica, pero las peticiones subsidiarias aluden a la repetición del juicio, previa declaración de nulidad del juicio o, alternativamente, a la nulidad de la Sentencia.

A tales peticiones no se puede acceder, pues ni se ha alzado motivo alguno de nulidad (quebrantamiento de normas y garantías procesales que hayan causado indefension) ni la Sala, examinando de oficio la Sentencia y la grabación de la Vista, atisba elemento alguno que permita declarar la nulidad pedida.

12.1.- El primero de los motivos del recurso, tras una introducción que simplemente repite los Hechos Probados, alude a la infracción de Ley del art. 846 bis c, apartado b, por aplicación indebida de los arts. 307.1 y 2 y 307 bis, apartados a y b, CP que reproduce innecesariamente pero introduciendo unas notas a pié de página en las que mezcla alegaciones de critica a tales hechos probados, en particular describiendo la operatividad de una empresa subcontratista en el ámbito de la construcción, algo que aparte de obvio (de los cobros parciales de las obras paga a sus acreedores, principalmente los trabajadores y las cuotas de SS), no guarda relación con los motivos de recurso.

Como se acaba de indicar, materialmente el motivo se limita a exponer su discrepancia de los hechos probados en lo que respecta al apelante.

Expone datos ciertos, y que pueden ser considerados en los Fundamentos Jurídicos de la presente Sentencia, como el que, hasta la derivación de responsabilidad de cuotas (desde las empresas del Grupo Siverio a esta, la del apelante) las cuotas de S.S. fueron abonadas, con recargos (hecho reconocido por la Sra. Inspectora de Trabajo, como consta en la grabación vidográfrica) o incluso incide en aspectos defensivos exclusivos del otro apelante, D. Casimiro ('¿a qué venía D. Casimiro. obligado, como trabajador de las empresas familiares, todas S.L. debidamente constituídas?') argumentos que mezcla con la inexistencia del elemento objetivo del tipo delictivo del art. 307 ('defraudar') a los que se dará respuesta en el Fundamento Jurídico de la presente Sentencia dedicado a la reseña de la doctrina jurisprudencial que analiza este nuevo delito.

La critica a la prueba practicada no puede aceptarse, visto lo razonado ya en apartados anteriores, al que nos remitimos.

Mas interés guarda el apartado del recurso, -sin numerar ni ordenar- en el que reproduce una Sentencia absolutoria de la misma Sección de la Audiencia que ha dictado la Sentencia apelada, a la que la recurrente tilda de contradictoria al cambiar de criterio ya que se trata del mismo supuesto, según alega. Se trata de la SAP 172/16 (recurso 1285/15), igualmente versando sobre el mismo tipo delictivo ( art. 307.1 CP) y sobre la concurrencia de administrador de hecho y de Derecho, y precisamente en el ámbito de la construcción, concluyendo que procedía la absolución al limitarse a un supuesto de mero impago de cuotas a la TGSS.

Estimamos procedente reproducirla en lo que se refiere a la motivación de la decisión absolutoria (Fund. Jur. 1º) que dice ' Es ahora, en apelación, cuando se pretende salvar tal omisión fáctica indicándose que los acusados habrían actuado de manera mendaz con el fin de ocultar quien era el verdadero responsable en orden al cumplimiento en materia de Seguridad Social , sosteniéndose que el acusado Secundino era administrador único de la entidad y el acusado Jose Ángel era el administrador de hecho de la misma, figurando el primera solo formalmente como administrador pues era su tío, el otro acusado, el que actuaba realmente como tal, señalándose que resultaría así acreditado que éste puso a su sobrino como testaferro con la finalidad de tratar de eludir cualquier tipo de responsabilidad, evitando así que la Tesorería General de la Seguridad Social pudiera dirigirse contra sus bienes como responsable solidario de las deudas contraídas con dicho organismo recaudador. Tales afirmaciones fácticas, además de no poder tenerse en cuenta ahora por mor del ya indicado principio acusatorio al pretenderse con su introducción fundamentar un pronunciamiento condenatorio, tampoco pueden tenerse por acreditadas. En efecto, si bien en la Sentencia de Instancia se tiene por acreditado que Secundino figuraba solo como administrador único, siendo el acusado Sr. Jose Ángel quien de hecho actuaba como tal (véase su fundamento de derecho segundo), lo cierto es que esa realidad no se evidencia como deliberadamente buscada con ocasión de los impagos de las cuotas de la seguridad social en los años 2007 y 2008, sino que se produce desde el mismo nacimiento de la entidad mercantil GESTIONES Y PROMOCIONES CONTRUTEIDE S.L. la cual es constituyó , mediante escritura pública el 26 de marzo de 2002, siendo inscrita en el Registro Mercantil el 17 de abril de ese año, inscribiéndose en la Seguridad Social el 18 de abril siguiente y dando de alta al primer trabajador el 7 de mayo de 2002. De ahí que difícilmente se pueda sostener que ya desde esas lejanas fechas los acusados se pusieran de común acuerdo para defraudar en 2007 y 2008 a la seguridad social mediante ese mecanismo ya descrito de administración de la sociedad. Por todo ello, desprendiéndose claramente de la prueba practicada que los acusados realizaron la oportuna declaración, en todo momento, y que los boletines de cotización eran correctos, de manera que la conducta imputada se contrae únicamente al impago de las cuotas resultantes, no cabe sino concluir, como correctamente se hace en la Sentencia de instancias, que los hechos declarados probados, en correlación con los justos términos en que además fueron propuestos por las acusaciones, no pueden ser susbsumibles en el delito contra la Seguridad Social descrito en el artículo 307.1 del Código Penal. Por todo ello se entiende que no se produce el error invocado (.).'

Sin embargo, este precedente absolutorio no puede operar en el presente caso por las siguientes razones: En primer lugar, porque no constituye jurisprudencia ( art. 1.6 Código Civil), y en segundo lugar, porque un órgano judicial puede cambiar de criterio (incluso con sustrato fáctico idéntico) si se motiva con un plus de razonamiento ese cambio de criterio ( STC 82/90) y, principalmente, en este caso, porque pese a sus elementos de proximidad, el supuesto de hecho es distinto.

En efecto, se trata de un recurso de apelación en el que la Audiencia Provincial (la misma Sección) declara que ya no se puede salvar la declaración fáctica del Juzgado de instancia en el sentido de que no se había probado que la dualidad entre el administrador formal (el sobrino) y el administrador de hecho (el tío) habían actuado así mendazmente (uno como administrador de facto y otro de Derecho) para eludir el pago de cuotas de Seguridad Social, con lo que esta dualidad carecía de efecto defraudatorio, pues era inocua a efectos de encubrir la situación de la empresa societaria.

En cambio, en el presente caso, la dualidad (administrador de hecho versus administrador de Derecho) sí que tiene incidencia en la sucesión de empresas, es decir que el administrador de hecho (D. Casimiro) era el mismo en ambas: una, la empresa anterior, ya desahuciada del tráfico mercantil por deudas a la TGSS y la ficticia empresa creada posteriormente, 'ad hoc', para seguir en la misma actividad, con el mismo equipo o cuadro directivo (el núcleo operativo que antes se ha expuesto), la misma clientela, sucediéndola en obras en curso y, sobre todo, la misma dirección y titularidad efectiva.

Por tanto, son distintos los supuestos de hecho de ambas Sentencias de esa misma Sección (el alegado de contraste, sentencia absolutoria, y el presente, sentencia condenatoria).

Tampoco tiene incidencia el hecho alegado (cierto) de que el origen de la actuación inspectora estuviera en la demanda laboral de otro trabajador, pues ello es indiferente.

12.2.- El segundo motivo del recurso está, como el anterior, formalmente presentado como de infracción jurídica (art. 846 bis c) pero, materialmente su contenido es de revision fáctica al referirse a la incidencia de las Sentencias dictadas en sendos procedimientos laborales (orden jurisdiccional social) y contencioso-administrativos relacionadas con los hechos de la presente causa penal.

La primera de ellas ( Sentencia 391/14 del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife) fue contraria a la posición de los aquí apelantes porque declaró la existencia de relación laboral entre la condenada Dª Hortensia y la empresa Obras Ricardo, pero que no se entiende su invocación en esta causa penal porque la propia Sentencia aquí apelada declara que no hay vinculación con la presente causa al no concurrir cosa juzgada material ( STS 18-7-02) y, ademas, alega que no pudo recurrirla al carecer de solvencia para efectuar la consignación (que efectivamente la requiere el art. de la Ley de la Jurisdicción Social) y que esta pretendida vinculación de Dª Hortensia con la sociedad Obras Ricardo queda eliminada por la otra Sentencia, que es la dictada por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de 13-1-16 (confirmada por la de la Sala de igual orden, de 4-7-16) que anuló el alta de oficio de la citada hermana del principal condenado, Dª Hortensia.

Lo único que se desprende de todo ello es que la citada Dª Hortensia, cuyo recurso de apelación abordará luego la Sala, no tenía vinculación laboral con la empresa Obras Ricardo, (ya que, materialmente, la Sentencia del orden contencioso- administrativo desdice a la del orden jurisdiccional social) derivada de su condición de apoderada de la sociedad, y ello carece de relevancia en esta causa penal, ya que en ambas se mantiene el dato clave que la vincula a la maniobra de sucesión fraudulenta, que es que en esta empresa tenía la condición de apoderada, además de otros datos fácticos que luego ser verán.

Por tanto, con la misma salvedad que dijimos respecto al recurso del principal condenado, pendientes del análisis del aspecto jurídico planteado en los recursos y de sus consecuencias penológicas, esta apelación queda desestimada.

DÉCIMOTERCERO.- RECURSO DE D. Carlos:

El recurso de este tercero de los condenados por la Sentencia de instancia se fundamenta en las alegaciones que denomina ' Insuficiencia y errónea motivación fáctica de la sentencia y omisión a todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas'

Descartada de plano la 'insuficiente' motivación (la Sentencia, como se ha dicho, es extremadamente motivada, detallada y precisa en toda su extensión, con lo que cumple muy sobradamente los estándares legales del art. 142 LECR), queda por ver si esa motivación es 'errónea' ( STC 160/88 y STS 31-12-05) en los aspectos que, aparte de los antes indicados respecto a los otros apelantes, puedan afectar sólo a este tercero de los condenados.

Los dos 'errores' en los que el apelante divide su argumentación contienen materialmente elementos revisorios fácticos.

El 'primer error' que el recurso achaca a la Sentencia es el de no aplicar adecuadamente el tipo delictivo del art. 307.1 CP y luego contiene una serie de alegaciones de critica a la conclusión fáctica de la Sentencia; se trata, pues de un motivo mixto, de censura jurídica y revisión fáctica, que debió articularse adecuadamente desde la perspectiva de la técnica procesal ( art. 790.2 LECr.) no obstante lo cual lo admitimos como venimos haciendo habitualmente ( Sentencia de esta Sala de 20-12-21, entre tantas).

Efectivamente, adelantando la cuestión jurídica común a todos los recursos, no basta la mera deuda de cuotas a la TGSS para que concurra el elemento objetivo del delito del art. 307 CP, ya que éste se desdobla en dos: la propia deuda en cuantía superior al umbral legal (50.000 euros el tipo ordinario, 120.000 el cualificado) sino que es preciso que concurra un elemento de fraude, de engaño ( STS 27-10-09), pero ya se dijo, en los prolegómenos de la presente Sentencia, que ese engaño puede ser el encadenamiento de empresas, de forma que la actividad de la deudora continúa encubierta en la de otra, bien sea artificialmente creada, sólo con esa finalidad de cobertura (caso de Obras Ricardo, SLU) o bien mediante una empresa societaria ya creada que artificialmente crece mediante la aportación de los elementos productivos de la deudora (que es el caso de la empresa HI&DA, del ahora recurrente y de su pareja) como ya se declara.

Insiste el ahora recurrente en que la causa de la insolvencia de la anterior empresa Obras Ricardo S.L.U., se debiera al trasvase de trabajadores a la suya, pero esta cuestión es irrelevante porque lo que es preciso determinar es si, de la prueba practicada, se puede deducir que su empresa, HI&DA, era sucesora de facto de la anterior, la citada Obras Ricardo S.L.U., mediante el trasvase no sólo de algunos trabajadores (elemento insuficiente por sí solo, según ya se vio) sino del cuadro operativo de la misma (que provenía, a su vez, del Grupo Siverio) y de la efectiva dirección del Sr. Casimiro, en su huida de las empresas del Grupo imposibilitadas de continuar con su actividad por su situación de deudoras a la TGSS.

Ciertamente que la concurrencia de estos elementos es aquí más débil que en la anterior empresa, pero estos elementos, no tan numerosos ni obvios como en el caso de Obras Ricardo -se insiste- se bastan para declarar que no se produjo tal sucesión efectiva.

Desde luego es cierto que la empresa societaria del ahora recurrente estaba constituida y activa desde antes, (es decir, no se constituyó 'ad hoc'), dirigida por el apelante y también es cierto que algunas de las obras que consiguió, sucediendo a la empresa Obras Ricardo S.L.U., pudieran haberse conseguido por su actividad comercial y no por la actuación del citado D. Valeriano (así lo declaró el Sr. Pedro Enrique, gerente de su principal contrata, Syocsa, en contraste con su declaración respecto a la empresa Obras Ricardo, S.L.U. surgida de la nada y cuya actividad fue exclusiva obra de D. Casimiro), pero de ello no cabe excluir a la empresa en el montaje sucesorio dirigido por D. Casimiro con la misma finalidad continuista tantas veces explicado.

La sucesión en las obras que estaba realizando la anterior empresa es menor (con seguridad, sólo cinco, frente a las doce de Obras Ricardo, S.L.U) y el trasvase de trabajadores menor, como así lo es el trasvase del núcleo operativo o cuadro funcional de las anteriores (formado, se recuerda, por el responsable administrativo, los jefes de obra y el encargado de Prevención de Riesgos Laborales) e igualmente no está tan clara (como en Obras Ricardo, SLU) la dirección efectiva exclusiva de la empresa por parte de D. Casimiro, pero hay suficiente prueba como para afirmar que la sucesión fraudulenta también alcanzó a esta empresa y por tanto, al apelante, más allá del mero parentesco que, según el apelante, era lo único que le vinculaba a D. Casimiro.

En efecto, son, al menos, cinco obras en las que le sucede a Obras Ricardo, S.L.U., algunas de cierta entidad y, además, frente a la afirmación exculpatoria, se cuenta con el acta (ratificada por declaración testifical en el juicio y revestida del especial valor probatorio ya visto) que fue levantada por la Inspectora de Trabajo actuante, que personándose en una de esas obras (nave de la Juguetería Nikky) recibió la declaración de diez trabajadores (identificados nominalmente en la Sentencia) que manifestaron que su encargado era ' Rafael', con lo que este profesional experimentado, al que ya se ha hecho alusión, era uno de los que provenían de Obras Ricardo SLU (y, previamente, de las sociedades del Grupo Siverio) y, además, todos ellos (salvo uno) habían trabajado para el Grupo Siverio y otro de ellos para Obras Ricardo, S.L.U.; el resto, o, al menos, la mayoría de la estructura o núcleo operativo siguió igualmente prestando sus servicios, si bien algunos, como el administrativo Darío, sin vinculación contractual formal.

Queda por ver si además de ello, hay prueba de que D. Casimiro dirigía efectivamente las obras (al menos las cinco subcontratadas que provenían de Obras Ricardo) encontrándose la declaración del Gerente de la constructora (Construcan) que le otorgó las subcontratas (el citado Sr. Carlos Francisco) que manifestó que su Jefe de Obras Sr. Maximiliano, a su vez, le había manifestado que 'por parte de Obras Ricardo SLU disponen de una empresa amiga que se ofrecía a acabar la obra y que esta empresa era solvente. Que la empresa era HI & DA', siendo su jefe de obra el que al efecto mantuvo los contactos con Rafael. Es decir, D. Rafael actuó como jefe de obras de una y otra empresa para conseguir que la subcontrata que venía ejecutando Obras Ricardo, SL fuera seguida, sin solución de continuidad, por HI&DA (la empresa 'amiga'), continuado así la actividad cuando la primera comenzó a ser inoperativa por sus deudas con la Seguridad Social. El Sr. Carlos Francisco confirmó que a partir de ese momento, Construplan contrató con HI&DA la ejecución de varias obras más: Espacios Turísticos Varadero Ayuntamiento de Guía de Isora, Barceló Varadero II y Apartamentos Castillo de Sol en La Palmas. Añadió que en septiembre de 2015 volvieron a aparecer los problemas pues tuvo conocimiento de que los trabajadores de HI&DA estaban cobrando tarde, por lo que se volvió a pedir de manera más exigente la documentación, momento a partir del cual Carlos empezó a acudir a la obra e incluso a llamar al testigo, pues hasta ese fecha no había mantenido contacto con él, pese a que formalmente era el administrador único de HI&DA. Afirmación que acredita aún más que la gestión frente a Construplan se efectuaba directamente por Rafael, que era la persona de confianza de Casimiro y por este último. El Sr. Carlos Francisco señaló que a partir de ese momento se decidió por Construplan pagar a HI&DA y que ésta, en el mismo acto, endosara los talones a los trabajadores, con el fin de cubrir sus salarios. En esa declaración en sede policial el testigo también confirmó que cuando la subcontrata pasó de Obras Ricardo, SL a HI&DA fueron ellos -es decir, desde estas empresas- los que se encargaron de dar de baja y de alta a los trabajadores, siendo categórico al señalar que Construplan nunca exigió que los trabajadores de la primera fueran contratados por la segunda para continuar la obra. Lo que acredita aún más la vinculación empresarial de ambas entidades y la sucesión en las mismas obras, asumiendo HI&DA los trabajadores de Obras Ricardo, SL. En todo caso, la declaración del Sr. Carlos Francisco confirma íntegramente la declaración de la Sra. Susana y el contenido de su informe de inspección.

Por último, y como dato ciertamente revelador, el Sr. Carlos Francisco indicó en su declaración en sede policial, una vez que terminó su interrogatorio, que recordaba que, en su última reunión con Carlos, éste le manifestó espontáneamente que '... se metió en esto por petición de su cuñado y que mira en el problema que le habían metido y para colmo soy yo el mal visto en la familia' (folio nº 71).

Además de ello el citado Gerente afirmó en el acto del juicio que una persona que se identificó como ' Casimiro', y del que no recordaba sus apellidos (se trataba del encausado Casimiro, como el mismo reconoció), efectuó algunas llamadas para interesarse por el estado de los pagos a HI&DA (así también lo reconoció el encausado Carlos, pretendiendo revestir esa actuación como una simple ayuda o colaboración), pues Construplan, como y se ha señalando, los retuvo cuando HI&DA comenzó a tener problemas con el pago de los salarios a su personal. Igualmente, confirmó que Rafael era la persona de contacto tanto de Obras Ricardo, SL como de HI&DA, siendo con la persona con la que trataba el jefe de obra de Construplan.

Y, como resalta la Sentencia, el testimonio de este cualificado testigo (por su neutralidad y cercanía a los hechos) se remata con la afirmación de que D. Carlos se lamentó diciendo que su cuñado Casimiro le había metido en un problema. Siendo otro dato relevante el que esta sociedad entró en crisis antes de la derivación de responsabilidad que le había hecho la TGSS pues desde 2021 dejó de cumplir con sus obligaciones contables en el Registro Mercantil, lo que motivó el cierre de su hoja social ( art. 378 RRM).

Por tanto, hay prueba suficiente ( STC 160/88 citada) de que HI&DA, la sociedad en la que el apelante era administrador único, fue el ultimo eslabón de la cadena de empresas subcontratistas defraudadoras, si bien con menor importancia que la de Obras Ricardo SLU, en especial porque había sido fundada años antes y estaba operativa con obras distintas.

Queda desestimado el recurso, sin perjuicio de las consideraciones jurídicas y penológicas que se harán luego.

DÉCIMOCUARTO.- RECURSO DE Dª Hortensia:

El recurso de apelación de esta ultima persona de las condenadas por la Sentencia sigue el esquema del anterior, igualmente sostenido procesalmente en 'insuficiente y errónea motivación fáctica de la Sentencia y omisión de todo razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas', y lo divide en dos 'errores de la Sentencia' reproduciendo en su casi totalidad el recurso anterior, si bien adapta las alegaciones a los hechos atribuidos a Doña Hortensia.

Ello permite que demos por reproducido lo razonado en el precedente Fundamento Jurídico, limitándonos a contestar a estas alegaciones fácticas referentes a la apelante.

La participación que la Sentencia le atribuye en esta operación de fraude se limita a su colaboración en la segunda de las empresas societarias utilizadas, Obras Ricardo SLU, en la que tenía una doble intervención, como apoderada y como autorizada en la cuenta bancaria de la misma, participación que la Sentencia atribuye a una medida de control preventivo adoptada por D. Casimiro, su hermano, sobre D. Bernardino, formalmente único administrador de la sociedad.

Argumenta la apelante que el hecho del apoderamiento no implica ningún control pues es revocable, argumento muy débil porque mientras no se revoque efectivamente es un efectivo instrumento de control, que puede ser utilizado sorpresivamente ante cualquier desvío de las instrucciones del verdadero titular y director de Obras Ricardo, que era D. Casimiro, el hermano de la apelante. El poder, además, era general, es decir, otorgaba a la apelante todas las facultades de representación de la empresa societaria, colocándole en igual posición jurídica que el administrador.

Argumenta también la incidencia de las Sentencias de los órdenes jurisdiccionales social y contencioso-administrativo tienen en esta causa penal, cuestión ya analizada y rechazada en el anterior Fundamento Jurídico.

Como argumento para desdibujar el segundo hecho que le implica, alega que firmó unos talones de la empresa Obras Ricardo SLU porque D. Bernardino le pidió el favor, pero ello no desdice su firma y, por tanto, su intervención.

Como novedad, argumenta que la prueba pericial caligráfica sobre su firma en los documentos de la empresa dio como resultado que no se podía acreditar su autoría, lo que obligó a la Inspectora de Trabajo a rectificar una de sus actas. Siendo cierto ello, lo único que se desprende es que de los tres indicios iniciales (apoderamiento, firma de talones bancarios como autorizada en la cuenta bancaria y firma de documentos de la empresa) se desvanece este último, pero persisten los otros dos.

Ciertamente que su participación en la operación es marginal, sin apenas incidencia y sin comparación con lo realizado por su hermano, y menor también de la efectuada por los otros dos apelantes (D. Bernardino y D. Carlos, cabezas visibles de las dos sociedades que encubrían la continuidad empresarial de la originaria constructora Grupo Ricardo, pero ello no le exonera de su participación, consciente, en la operación y máxime cuando de la prueba ya examinada (concretamente los informes del detective privado) se desprende que acudía también a las oficinas de la empresa.

Por tanto, su recurso, con la salvedad ya repetida, queda desestimado.

DECIMOQUINTO.- Llega ahora el momento de calificar estos hechos, es decir, de examinar las consecuencias jurídicas de los mismos, a fin de comprobar si encajan o no en el tipo penal de los arts. 307 y 307 bis CP, que es el motivo autónomo que se echa en falta en el recurso, si bien se alude a él en el 'primer error' del recurso del primer apelante, en los dos motivos del segundo apelante y en las alegaciones (comunes) de los dos últimos

El examen de este nuevo tipo delictivo, y en la modalidad de comisión empleada aquí (sucesión encubierta de empresas societarias) ha sido efectuado por esta Sala en nuestra Sentencia de 26-2-21, que razonó:

Abordando la primera premisa del argumento, debe perfilarse la norma penal que tipifica este delito.

'Efectivamente, no está criminalizado el impago de cuotas de Seguridad Social (aun, naturalmente, superando el umbral cuantitativo de 50.000 euros en el tipo básico del art. 307 y 120.000 en el subtipo agravado, que perfilan el elemento objetivo del delito), sino que es necesario colmar ese elemento objetivo con una acción de 'defraudación', acción que supone un 'plus'. Y, así la STS de 19-11-18, indica que 'Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación.... Esas circunstancias evidencian el impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, pero el tipo penal requiere algo más, el elemento de defraudación que no concurre en este caso, razón que también conduce a la desestimación del recurso.'

El análisis de esta figura delictiva se encuentra perfectamente efectuado en la Sentencia, que con precisión académica, recuerda el contenido de los arts. 307 y 307 bis apartados 1 a, 2 y 3 , del C.P., en su redacción en vigor desde el 17 de enero de 2013.

Indica el art. 307 que 'el que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

En su examen del delito referido, la SAP Valladolid de 14 de octubre de 2019 explica que 'la protección penal de la Seguridad Social constituye uno de los objetivos destacados de la política criminal penal del Estado social y democrático de Derecho, hasta el punto que es difícil imaginar elemento alguno más importante en la política social de un Estado moderno.

De ahí que la Constitución Española considere la Seguridad Social como un sistema trascendente para el modelo social español y reconozca textualmente en su art. 41 que: 'Los poderes públicos mantendrán un régimen púbico de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo'.

La necesidad de la intervención penal en esta materia se justifica por el hecho de encontrarnos ante comportamientos socialmente lesivos que suponen un ataque a la política social del Estado, a la economía en su conjunto y, en especial, a la competitividad de las empresas, así como a los derechos de los trabajadores.

Desde el punto de vista funcional puede afirmarse que la Seguridad Social es equivalente a una Hacienda Pública especializada y por ello mismo el fraude a la Seguridad Social tiene una naturaleza similar al delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal , con el que comparte Título, el XIV del Libro II, diferenciándose básicamente en la institución defraudada y en los conceptos de defraudación.

El bien jurídico protegido es la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. Este objetivo integrador concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales ( STS de 18 de noviembre de 1997).

El sujeto activo de este delito es la persona que resulte obligada al cumplimiento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social, la persona obligada al pago, y por ello, normalmente, el empresario que es quien por imperativo de la Ley General de la Seguridad Social está obligado a ingresar las cotizaciones propias y las relativas a sus trabajadores. Así lo dispone el art. 104.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social : 'El empresario es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad'.

Por lo tanto, el sujeto activo, concretamente el autor en sentido estricto ( artículo 28 párrafo primero CP), queda restringido a quienes ostenten la cualidad de empresario, sin perjuicio de la eventual aplicación del art. 31 bis del Código Penal cuando el empresario es una persona jurídica (que es el supuesto más frecuente, como así sucede en nuestro caso).

El objeto material lo constituyen las cuotas y conceptos de recaudación conjunta. Al hablar el precepto de 'cuotas' en general y sin especificar, demuestra que la voluntad del legislador ha sido incluir tanto la cuota empresarial como la obrera; y a ello hay que añadir lo que la norma penal denomina 'conceptos de recaudación conjunta', que son las primas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, aportación al Fondo de Garantía Salarial, y cuotas para formación profesional y desempleo.

Por su parte, la STS 523/2006, de 19 de mayo de 2006 , incluyó también en el objeto material los recargos de mora, apremio e intereses.

Con independencia del análisis de la acción típica (que la analizaremos más adelante, dado que es la clave de lo que se discute en este procedimiento), el legislador también incluye en el precepto una condición objetiva de punibilidad. Ello se debe a que el legislador sigue considerando, por razones de política criminal, que la defraudación a la Seguridad Social, al igual que sucede en materia tributaria, solo merece una pena cuando la cantidad defraudada supere unas determinadas barreras cuantitativas que, en la redacción actual del Código Penal, tras la reforma de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre (antes citada) se señalan en un importe superior a los 50.000 euros; durante cuatro años naturales, frente a la cifra de 120.000 euros ; en un único año natural, que se contemplaba en la redacción anterior a la citada reforma.

Este dato es relevante en esta causa, pues la acusación particular sostenida por la TGSS acusa del subtipo agravado del artículo 307 bis, apartado a) del Código Penal, relativo a que la cuantía de las cuotas defraudadas exceda de 120.000 euros, pero como hemos reflejado en el relato de hechos probados, una parte de las cotizaciones defraudadas, concretamente las relativas al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, se corresponde con periodos anteriores a la normativa actual, sin que se hayan discriminado periodos de tiempo anteriores y posteriores a la reforma legal antes reflejada, lo cual nos conduce a que resulta de aplicación el tipo básico del artículo 307 del Código Penal, por haber defraudado cuotas de la Seguridad Social por un importe superior a 50.000 euros....de esta manera llegamos a la cuestión relativa a la acción típica, la cual consiste en la elusión del pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta, en la obtención indebida de devoluciones de las cuotas y disfrute indebido de deducciones.

Por lo que aquí nos interesa, es de analizar la primera de ellas, la elusión del pago de las cuotas.

Esta primera modalidad de la conducta típica se constituye sobre el núcleo de lo que se entiende por 'elusión'.

Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/2012, la acción típica consistía en defraudar eludiendo el pago de las cuotas y no en no pagar.

Conforme a la explicación contenida en la Exposición de Motivos de la Ley de 1995, se entendía que en el caso de presentar los documentos de cotización y no ingresar las cuotas correspondientes en la forma y plazo procedente, el empresario podría ser sancionado conforme a la legislación laboral, pero no tenía relevancia penal. La elusión con relevancia penal se ceñía a aquellos supuestos en los que la realización de la concreta pretensión del pago de las cuotas de la Seguridad Social no podía ser llevada a cabo por su titular (la Tesorería General de la Seguridad Social) porque ésta desconocía su existencia real, al no haber presentado el sujeto activo los documentos de cotización o por no haber dado de alta a sus trabajadores.

Con esta forma de entender el tipo, la presentación de los documentos de cotización convertía en atípico el impago de las cuotas.

Sin embargo, el legislador actual ha optado por considerar que la mera presentación de los documentos de cotización no impide la consideración de su impago como fraudulento, y para ello ha adicionado un nuevo inciso en el que se indica que ' la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos '.

A la vista de esta nueva regulación, es objeto de debate la cuestión relativa a si la pura conducta omisiva (dejar de pagar las cuotas, aunque se presenten previamente los documentos de cotización) cumple ya todos los requisitos del art. 307 del Código Penal , o si es necesario, además, que se dificulte la actividad inspectora de la Administración o que se realicen maniobras de ocultación que perjudique su labor inspectora.

El primero de los criterios es sostenido en la STS nº 523/2006, de 19 de mayo de 2006 , al entender que cuando la Ley define la conducta típica hace referencia tanto a la acción como a la omisión, por lo que esta equivalencia de ambas formas de la conducta demuestra que la simple omisión es suficiente, pues, si se exigiera que la omisión fuera acompañada de una maniobra de elusión o defraudación, que sólo puede ser, por definición, activa, la referencia a la omisión sería superflua.

El segundo de los criterios es el sostenido en la STS nº 1333/04, de 19 de noviembre de 2004 . Dice la citada STS: 'Conviene analizar aquí la conducta prevista como delito en este art. 307.

Utiliza el verbo eludir. Aquí habla de defraudación 'para eludir' el pago de las cuotas correspondientes. En el art. 305, respecto del paralelo delito fiscal, nos dice defraudar 'eludiendo el pago de tributos'. Entendemos que son términos diferentes que expresan la misma idea, la que tiene este verbo (eludir) en nuestro lenguaje según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: 'huir de la dificultad, esquivarla o salir de ella con algún artificio'. En lo que aquí nos interesa equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social o de los tributos, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no haber la declaración debida (omisión).

También se usa el verbo defraudar, palabra que viene del latín 'defraudare' que a su vez procede de 'fraus, fraudis' que significa engaño; pero la significación actual no hace necesariamente referencia al engaño. El referido diccionario oficial, en sus dos primeras acepciones, únicas que aquí nos interesan, nos dice que defraudar es: 1) Privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho'. 2) 'Eludir o burlar el pago de los impuestos'.

Si nos acogemos a este segundo significado, defraudar es una redundancia respecto de eludir. Si tomamos el primero, que parece lo más adecuado a fin de conceder algún valor a lo que el legislador expresamente nos dice, el término defraudar nos lleva al incumplimiento de un deber por infidelidad a las propias obligaciones, con lo que se perjudica a alguien en sus derechos.

En todo caso, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social' .

El simple impago de la cotización empresarial o de la parte proporcional de la cuota obrera correspondiente al empresario, carece de relevancia penal. Son necesarios los elementos objetivo y subjetivo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar.

Entendemos que este es el criterio seguido por las Sentencias del TS de 5 de octubre de 2017 , y de 11 de diciembre de 2017 (Ponente Sr. Palomo del Arco).

En esta última se hace alusión a que es preciso que se cumplan tanto los requisitos objetivos como subjetivos del tipo, y con relación a la cita de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2015, relativa al fraude al impuesto del valor añadido, en la que se dice -por el allí recurrente- que se considera fraude cualquier omisión o acción intencionada de que tenga por efecto la disminución ilegal de los recursos de la Unión, indica el TS en su sentencia que 'La cita de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de septiembre de 2015, dictada en el asunto Taricco y otros, es un mero trasunto del art, 1 del Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, firmado en Luxemburgo el 26 de julio de 1995 (DO C 316, p. 48),...; el apartado 41 de la referida sentencia, en consonancia con el texto de la norma.....dice:

El concepto de 'fraude' se define en el artículo 1 del Convenio PIF como 'cualquier acción u omisión intencionada relativa [...] a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de [la Unión] o de los presupuestos administrados por [la Unión] o por su cuenta'.

Por lo tanto, concluye aquí esta Sala, el concepto de fraude no se identifica con el mero 'no pagar', siendo necesario que se haya efectuado una 'maniobra', en los términos que antes hemos indicado.

Si, siguiendo a la atinada Sentencia de instancia se acude a la doctrina de rango jurisprudencial, es de citar la STS 657/2017, de 5 de octubre de 2017, que establece unos parámetros para medir la defraudación, debiendo estarse en cada supuesto al caso concreto. Así esta Sentencia indica los siguientes modos o ejemplos de actos defraudatorios:

a) Altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo.

b) Diversificación artificial de las actividades entre las diversas entidades controladas por el recurrente, en establecimientos y centros comerciales simultánea o sucesivamente por el conjunto de las empresas de la trama.

c) Diversos procedimientos empleados para generar confusión patrimonial y ala sucesión entre grupos empresariales; y así la adquisición de la práctica totalidad de las participaciones sociales de unas entidades por otras del mismo grupo.

d) Incumplimiento sistemático de los requerimientos de la ITSS para la presentación de la documentación empresarial.

Como conclusión, hay que compartir con la apelante que el tipo penal no criminaliza la mera actuación pasiva de impago de cuotas, siendo necesaria la concurrencia de un elemento adicional, la 'defraudación', en los términos concretos que la última transcrita (la de 5-10-17) precisa, en particular la acción de trasvase de trabajadores (apartado a), diversificación artificial de actividades entre empresas controladas por los mismos socios (apartado b), confusión patrimonial (apartado c) y sucesión de empresas (apartado c, que se debe entender en los términos del art. 44 del ET)'.

Por tanto, aquí se dá el mismo procedimiento defraudatorio de la citada Sentencia de esta Sala, de lo que se desprende que no hay infracción legal o jurisprudencial alguna en la Sentencia apelada, en cuanto a la calificación de los hechos en los supuestos del art. 307.1 CP.

DÉCIMOSEXTO.- Sin embargo, las consecuencias penológicas que determina la Sentencia de instancia no son compartidas, íntegramente, por este Tribunal de apelación, que entiende que, salvo la condena al principal acusado, D. Casimiro, las otras son excesivas vistos los distintos (y muy dispares) niveles de participación.

16.1.- Procederá recordar que la horquilla de la pena de prisión en esta modalidad de defraudación cualificada ( arts. 307.1 y 2 y 307 bis 1.1 y c del CP) es de dos a seis años y la de la multa, del duplo al séxtuplo.

Asumiremos la alta pena de prisión impuesta a D. Casimiro, considerando que su graduación está situada en la mitad de la horquilla punitiva, pero que, aún sin la concurrencia de circunstancias agravantes, se justifica por ser el artífice de la operación, implicando en ella a un albañil jubilado, con las graves consecuencias que ello le ha traído a éste, prevaliéndose de su confianza, de su ignorancia por su falta de formación, de su estado de necesidad por la escasa pensión y su enfermedad.

Pero no podemos compartir que casi esa misma pena de cuatro años se imponga a los dos siguientes condenados, D. Bernardino y D. Carlos que reciben tres años y medio cada uno.

Aceptando la cualidad participativa de cooperadores necesarios de ambos, D. Bernardino y de D. Carlos, la Sala, pese a la tan detallada, exhaustiva, sólida y extensa Sentencia, entiende que no hay proporcionalidad entre la condena al verdadero artífice de la operación defraudatoria (D. Casimiro) y quienes le ayudaron (aunque fuera, como bien dice la Sentencia, activamente) que fueron D. Bernardino y D. Carlos. A aquél se le imponen cuatro años de prisión (es decir, la mitad de la horquilla legal) pero a éstos sólo se les rebaja, respecto a él, seis meses, cuando su nivel de participación fue muy inferior.

En concreto, D. Bernardino fue una víctima de la operación. Albañil jubilado y enfermo, ignorante de las graves consecuencias de colaborar con D. Casimiro, con una formación mínima, en un estado económico precario y fiel colaborador de las empresas durante los muchos años de trabajo en ellas como albañil, fue captado por D. Casimiro. Sin concurrencia de agravantes, y habiendo limitado su papel al de testaferro en una de las dos empresas societarias, nos parece adecuado imponer la pena de dos años, al no concurrir elementos de gravedad que conduzcan a elevarla.

Y respecto a D. Carlos, si bien tenía un mayor conocimiento de los riesgos empresariales porque ya venía siendo profesional de la actividad años antes, tuvo una menor participación porque la actividad de sucesión empresarial fue más limitada, sucediendo a la anterior empresa en menos obras y además, sin que su empresa societaria fuera creada 'ad hoc' para el fraude, sino que fue captado por su familiar D. Casimiro para que su empresa sirviera de cobertura (limitada, pues tenía obras propias) para esas pocas obras y, además, no era un mero testaferro pues gestionaba efectivamente su empresa, si bien era parcialmente dirigido en las obras cedidas, por D. Casimiro. Por tanto, al igual que el anterior condenado, no vemos razones para imponer pena superior a la éste.

Respecto a Dª Hortensia, la Sentencia le reconoce una 'relativa menor participación', que rebajamos aún más, pues se limitó a prestarse a servir de elemento de control de D. Bernardino, captada para ello por su hermano D. Casimiro, limitando su actuación a ser apoderada (poderes que nunca ejerció) y a estar autorizada para realizar movimientos bancarios, cosa que hizo alguna vez, aisladamente. Se trata, como antes se dijo, de una actuación marginal que merece una pena inferior, que rebajamos, proporcionalmente a los anteriores, a seis meses.

16.2.- Las multas impuestas por la Sentencia, igualmente, no parecen guardar la proporcionalidad con las penas de prisión, lo que es aplicable sólo a los tres últimos condenados.

Como elemento de referencia en la gravedad de la defraudación, la Sentencia de instancia toma la cantidad que el art. 307 bis citado fija para el tipo cualificado (120.000 euros) con lo que, en este marco referencial, la Sentencia dice que la cantidad defraudada (352.504,22 euros) casi la triplica. El razonamiento es adecuado, pero también puede tomarse como referencia complementaria la cantidad de cuotas no defraudadas, es decir, pagadas a la TGSS durante los años de actividad de las empresas, que ascendió a casi treinta millones de euros, lo que convierte a la cantidad defraudada en un ínfimo 1,2 %, y además, las sociedades de cobertura (Obras Ricardo y, en menor medida HI&DA), vinieron pagando, aún con recargo por mora, sus cuotas a la TGSS hasta que se derivaron las responsabilidades de las cuotas de las anteriores empresas, con lo que, al menos parcialmente, cumplieron con sus obligaciones de pago.

Con respecto al principal encausado, D. Casimiro, resulta que, si la pena de prisión se fijó en la mitad del arco legal, la multa ya se encuentra impuesta, aproximadamente, en la misma proporción, en vez del máximo legal que -hasta el séxtuplo- le podria haber impuesto la Sentencia, que, en este aspecto, fue más moderada en la multa que en la pena de prisión, debiendo quedar, por tanto, tal y como la impuso la Sentencia apelada.

Pero con respecto a D. Bernardino, D. Carlos y Dª Hortensia, han de rebajarse proporcionalmente a las penas de multas impuestas, por lo que deben quedar en el caso de D. Bernardino y D. Carlos, en el duplo de la cantidad defraudada, es decir, 325.504 euros y a Dª Hortensia en 50.000 euros.

En el resto, se mantienen las condenas impuestas, costas de instancia incluidas.

DÉCIMOSÉPTIMO.- .- No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas de la presente alzada.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia apelada en el exclusivo sentido de rebajar la pena de prisión de los condenados D. Bernardino y D. Carlos fijándola en DOS años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de industria o comercio durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL QUINIENTOS CUATRO EUROS (325.504 euros) a cada uno con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros de multa no satisfechos; imponiéndole la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de CUATRO AÑOS; y a Dª Hortensia a la pena de SEIS meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de industria o comercio durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros de multa no satisfechos; imponiéndole la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de DOS AÑOS, confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 37/2020, sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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