Sentencia Penal Nº 151/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 150/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

SALA Presidente

Don Miquel Ángel Parramón i Bregolat

Magistrados.

Dona Inocencia Eugencia Cabello Díaz.

Don Ignacio Marrero Francés (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de junio de 2012.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el presente Rollo de Apelación no 150/2011, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado no 258/2010, del Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife, seguidos por un delito de robo con fuerza en las cosas contra Luis Francisco , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales dona María del Mar Cedrés y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Juan José Roldán Pérez; el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; habiendo sido parte en el recurso de apelación el acusado como parte apelante, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Ignacio Marrero Francés, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife, en los autos de Procedimiento Abreviado número 258/2010, en fecha de treinta y uno de marzo de dos mil once, se dictó Sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: "Resulta probado y así se declara, que el dia 30 de abril de 2009, el acusado Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales y un tercero menor de edad condenado ya por estos hechos ante la Fiscalía de Menores, se dirigieron a bordo de la motoclicleta propiedad del acusado a Puerto del Carmen y puestos de común acuerdo y guiados por el ánimo de enriquecerse de forma injusta; Primero.- Sobre las 01:00 se dirigieron a las inmediaciones del CC Jameos, y mientras el menor arrojaba una piedra a la luna trasera del vehiculo Audi A3 propiedad de Cesareo , el cual se encontraba debidamente estacionado, Luis Francisco se quedaba a su lado, siendo que comprobado que el radio casset que llevaba no coincidia con lo que buscaban se marcharon quedando inutilizado el mismo. Su propietario renuncia en el plenario a cualquier indemnización que le pudiera corresponder, manifestando haber sido ya indemnizado por los padres del menor en el procedimiento que se siguió contra aquel. Segundo.- Posteriormente sobre las 04:00 horas, nuevamente puestos de común acuerdo y guiados por un ánimo de ilicito beneficio, se dirigieron a la calle Portugal, y mientras el menor fracturaba la luna de la puerta derecha del vehiculo Volkswagen propiedad de Sabino , el cual se encontraba perfectamente estacionado, el acusado se mantenia a su lado, siendo que no pudieron conseguir su proposito al saltar el dsipositivo de alarma del vehiculo, lo que motivó que ambos juntos huyeran del lugar. Como consecuencia de los hechos se causaron danos que ya fueron debidamente indemnizados por el menor. En el momento de la detención Luis Francisco portaba una mochila en cuyo interior , entre otros, habia un taladro destornillador y una llave de extracción de radio cassette, propiedad del mismo.".

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Luis Francisco como autores penal y civilmente responsables de un delito continuado de robo con fuerza en grado de tentativa sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de OCHO MESES de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, así como al pago de las cosas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Luis Francisco , sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose el recurso de apelación en ambos efectos, y dándose traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife, en los autos de Procedimiento Abreviado número 258/2010, en fecha de treinta y uno de marzo de dos mil once, se alza la representación procesal de don Luis Francisco en recurso de apelación, sosteniendo como motivos de impugnación la nulidad de actuaciones con fundamento en la circunstancia de haber sido los dos coimputados defendidos por el mismo Letrado existiendo intereses contrapuestos, infracción de ley por inaplicación del artículo 16.2 y . 3 del Código Penal (evitación de la consumación del delito) error en la valoración de la prueba, infracción por inaplicación de la atenuante por embriaguez prevista en el artículo 21.1a del Código Penal en relación con el artículo 20.2a del mismo Texto Legal , y, finalmente, error en la determinación de la pena impuesta así como en su extensión.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, éste se opuso al mismo e interesó su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones. Como primer motivo de apelación, la parte apelante reitera la petición de que se declare la nulidad de actuaciones al considerar, en síntesis, que se le ha causado indefensión al imputado al haberse vulnerado la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 24 de la Constitución Espanola, en su vertiente al derecho a una defensa con todas las garantías, debido a que los coimputados en esta causa, fueron defendidos desde sede policial por el mismo letrado, existiendo intereses contrapuestos entre ellos, lo cual se deriva del examen de las declaraciones prestadas, siendo nulas dichas diligencias, así como las derivadas posteriormente a dicha vulneración por vulnerar el derecho a una defensa con todas las garantías.

El motivo de apelación ha de ser desestimado.

El artículo 238 de la LOPJ , dispone que "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1o Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2o Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3o Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4o Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5o Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6o En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.".

La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993, de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998, que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997, que anade que conforme al art. 240 de la LOPJ , no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996, con cita de las Ss. T.C. 155/1988 , 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994 , que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Espanola, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002 , que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996 , de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002 , 15-11- 2001 y 20-7-1999 ; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, "incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos", anadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005 , que "si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos danosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte".

Así, la STS de fecha 17 de febrero de 2011 , nos recuerda que:

"...El motivo no debe prosperar en cuanto no se ha producido indefensión material con merma del derecho a la tutela judicial del recurrente.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas...".

Sentadas las anteriores consideraciones, debe recordarse que el derecho a la defensa y a la asistencia letrada consagrado en el artículo 24 número 2 de la Constitución , tiene por finalidad asegurar la efectiva realización de los principios procesales de igualdad y contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios ante las respectivas posiciones de las partes en el proceso o limitaciones, en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión constitucionalmente prohibido. Como recuerda la STS de fecha 18 de noviembre de 2004 , citada por la parte recurrente: "El proceso penal espanol, como ha dicho esta Sala en Sentencias de 14 de julio de 2000 y 3 de mayo de 2001 , está configurado en su líneas maestras en nuestra Constitución ( arts. 1 , 9 , 24 , 25 y 120 CE ), en la que se reconoce a los acusados el derecho a un proceso con todas las garantías, entre las que se incluye, como fundamental, el derecho de defensa, íntimamente relacionado con el derecho a asistencia de Letrado, dado que nuestro ordenamiento garantiza el derecho a la defensa técnica a través de un profesional de la abogacía ( STC 216/1998 ), con la finalidad de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad y de contradicción ( SSTC 178/1991 , 132/1992 y 252/94 ).".

Desde esta perspectiva, se ha de convenir con la Juez a quo que en el caso que nos ocupa no se advierte que al hoy recurrente se le haya causado indefensión de tipo alguno a consecuencia de haber sido asistido en dependencias policiales por el mismo letrado que asistió al menor Fermín , respecto del cual, al parecer, se siguió el correspondiente procedimiento en la jurisdicción de menores, siendo ilustrativo el que la parte recurrente efectúe una proclamación meramente formalista del derecho a la defensa en la que, sin embargo, no concreta, precisa ni cifra el modo en que ello le habría causado indefensión, citando en apoyo de sus pretensiones una sentencia del Tribunal Supremo, la número 1355/2004, de 18 de noviembre , que contempla un supuesto distinto al que ahora nos ocupa, pues en el supuesto contemplado en dicha resolución el recurrente fue asistido por el letrado del turno oficio que asistió a otros dos detenidos/imputados, quienes se autoexculpaban en perjuicio del recurrente, tanto en sede policial como en el Juzgado de Instrucción, y todo ello a pesar de que el recurrente desde el momento mismo de su detención deseo ser asistido por un letrado de libre designación cuyos datos íntegros aportó desde el primer momento, debiendo advertirse, así mismo, que en las contadas ocasiones en que el Tribunal Supremo ha podido pronunciarse sobre cuestiones similares ( SSTS 473/1995, de 3 / 4; 207/2006 de 7/2 ; o, 99/2008, de 6/2 ) ha mantenido una postura muy restrictiva en la estimación de una posible nulidad. Véase, en particular, la primera de las sentencias citadas, donde el letrado que asistió en Comisaría a un imputado fue finalmente testigo de cargo; sin que, al tratarse de una "asistencia de mera presencia", nuestro Alto Tribunal apreciase indefensión alguna, ni en consecuencia nulidad, y, en la segunda de las sentencia citadas el Tribunal Supremo no aprecia causa alguna de nulidad, significando que el letrado designado no alegó incompatibilidad y era el primer llamado a hacerla notar y que tampoco puede reconocerse indefensión cuando a partir de dicha primera declaración la estrategia defensiva de las partes se había desarrollado sin limitación alguna.

En este sentido, se ha de tener presente que en el caso que ahora nos ocupa, en los hechos enjuiciados tiene lugar la participación de dos personas, el hoy recurrente y el menor Fermín , a quienes se les detiene por agentes de la Guardia Civil el mismo día de los hechos, siendo así que en dependencias policiales se les designa el letrado del turno de oficio, que resulta ser el mismo para ambos. En sede policial se procede a explorar al menor asistido del letrado designado, decidiendo el menor prestar declaración, mientras que, por el contrario, el recurrente en el ejercicio de su derecho, declina prestar declaración hasta hacerlo ante la autoridad judicial, de donde resulta francamente difícil advertir en el letrado defensor (quien además tuvo una asistencia de mera presencia) una situación de incompatibilidad entre sus defendidos, pues hasta el momento no se constataba la colisión de posturas entre él y el otro, que le limitara necesariamente su capacidad de actuación, siendo así, además, que a partir de dicho momento ninguna de dichas declaraciones perjudicó su posición procesal, o le privó de instrumento alguno para ejercer su defensa, por cuanto fuera de la declaración prestada en sede policial, el procedimiento penal se siguió exclusivamente respecto del recurrente, iniciándose el correspondiente proceso de menores de forma absolutamente independiente en relación al menor, por lo que el recurrente, quien en momento alguno solicitó le fuese designado otro letrado o su deseo de designar libremente otro, ha podido desarrollar su estrategia defensiva sin limitación alguna.

A este respecto, no es ocioso recordar que la doctrina del Tribunal Supremo, "[...] en orden a la eficacia de sentencias dictadas por otros órganos jurisdiccionales, viene declarando que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada ( SSTS. 180/2004 de 9.2 , 771/2006 de 18.7 ).

Así en la STS. 232/2002 de 15.2 , se hace una resena de la doctrina de esta Sala y se recuerda que ya la sentencia de 16.10.91 , estableció que: "los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada" .

Y la Sentencia de 12 de marzo de 1992 , ahondando más en la cuestión, de acuerdo con otras resoluciones ( Sentencias de 14 de febrero de 1989 , 4 de noviembre y 15 de septiembre de 1987 , 12 de abril de 1986 y 18 de diciembre de 1985 ), establece: primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba".

Con igual criterio se expresa la Sentencia 1341/2002 de 17.7 , en la que se declara que esta Sala tiene afirmado en varias sentencias (de las que pueden citarse entre otras, las de 26.6.95 y 11.1.97 ), que no vincula a un Tribunal lo resuelto por otro, razón por la cual, a efectos de apreciación del error, carecen los fundamentos fácticos de una resolución temporalmente anterior, de virtualidad para acreditar error.

Consecuentemente y aun reconociendo el valor extrínseco de documento al testimonio de una sentencia, sea o no del orden penal, la misma no vincula ni condiciona a otro órgano jurisdiccional, por lo que no puede invocarse a efectos casacionales para fundamentar el error en la apreciación de la prueba, ex art. 849.2 LECrim [...]" ( STS 771/2010, de fecha 23 de septiembre ).

Por otra parte, no se puede obviar que la responsabilidad penal del menor y su tratamiento frente a la del mayor de edad justifica la especialidad jurisdiccional que recoge el artículo 16.5 de la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero , que regula la Responsabilidad Penal del Menor

La Ley 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante LORPM) disena un modelo de responsabilidad penal del menor que trata de integrar perspectivas de diferente naturaleza: la educativa, la sancionadora y la garantista, básicamente. De esta forma trata de pergenar una responsabilidad que, siendo formalmente penal, permita una intervención materialmente educativa, sustancialmente diversa de la que identifica la responsabilidad penal del adulto. Por ello dibuja un modelo de naturaleza sancionadora-educativa que descansa en los siguientes principios:

1.- la exigencia de una responsabilidad penal específica a los menores, cuya edad oscila entre 14 y 18 anos, que cometan un hecho tipificado como delito o falta en el Código Penal o en alguna ley penal especial sin la concurrencia de alguna de las circunstancias eximentes o de extinción de la responsabilidad penal previstas en el Código Penal (artículos 1.1 y 5.1 LORPM).

2.- la implementación de un procedimiento de corte garantista en el que al menor le asisten los derechos reconocidos en la Constitución y en el ordenamiento jurídico, con mención específica a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, la Convención sobre los Derechos del Nino de 20 de noviembre de 1989 y todas aquellas normas sobre protección de menores contenidas en los Tratados válidamente celebrados por Espana (artículo 1.2 LORPM).

3.- el reconocimiento del superior interés del menor como sena de identidad de la intervención jurídico penal. De ahí que:

- La selección jurisdiccional de la sanción imponible tenga como referente no solo la valoración jurídica de los hechos sino también, y de forma especial, la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, debiendo el juez motivar en la sentencia las razones por las que elige una medida y disena un plazo de duración para la misma, a efectos de la valoración del mencionado interés del menor (artículo 7.3 LORPM). La ejecución jurisdiccional de la sanción impuesta se rija por el principio de flexibilidad, pudiendo el Juez de Menores dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde en interés del menor y se exprese suficientemente al menor el reproche merecido por su conducta (artículos 15.1 y 51.1 LORPM art.1.1 y art.5.1);

-El ejercicio de las funciones de selección y ejecución de las sanciones tenga en cuenta, sin llevar a la vinculación, los conocimientos ofrecidos por los profesionales de las ciencias de la conducta radicados en el equipo técnico a quien, entre otras competencias, se le atribuye las siguientes: emitir un informe sobre la situación psicológica, educativa, familiar y social del menor (artículo 27.1 LORPM), ilustrar al Juez de Menores en el acto de la Audiencia acerca de la procedencia de las medidas solicitadas respecto del menor (artículo 37.2 LORPM) e informar al Juez de Menores acerca de la procedencia de modificar, sustituir o dejar sin efecto la medida impuesta (artículos 14 y 51LORPM ).

La significación que el legislador confiere al superior interés del menor en el diseno del marco jurídico informador de la selección y ejecución de la sanción queda reflejada en el siguiente párrafo de su Exposición de Motivos: "Al pretender ser la reacción jurídica dirigida al menor infractor una intervención de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad, rechazando expresamente la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma, se pretende impedir todo aquello que pudiera tener un efecto contraproducente para el menor...".

Esta opción de política criminal ha llevado a sectores significativos de la doctrina científica a calificar la responsabilidad penal de los menores como un "genus" distinto a la responsabilidad penal de adultos en el que la orientación educativa de la sanción lleva a eludir principios esenciales del Derecho Penal de mayores, como el principio de prevención general o el principio de proporcionalidad de la sanción, concibiendo la sanción como un instrumento imprescindible para orientar de forma positiva el proceso de socialización. A su juicio, el proceso formativo en el que se encuentran inmersos los menores conlleva que la respuesta se articule en torno a principios distintos a los predicables de las sanciones a los adultos, primando de forma significativa los criterios de prevención especial mediante la articulación de reacciones de contenido básicamente reeducador.

En cuanto a la posición procesal del partícipe en el mismo delito que ya ha sido juzgado con anterioridad, la sentencia del T.C. de 4 de julio de 2011 que establece:

"Por otra parte, en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, hemos resaltado (entre otras, SSTC 34/2006, de 13 de febrero, FJ 2 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3) que éstas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuándo, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1 ; 170/2006, de 5 de junio , FJ 4, de 3 de julio, FJ 4). Esta exigencia de refuerzo, por otra parte, no está prefijada en términos generales, sino que se deja a la casuística la determinación de los casos en que puede estimarse que existe esa mínima corroboración, por lo que ha de atenderse a las circunstancias presentes en cada supuesto particular. Según esta doctrina, además, esa mínima corroboración ha de recaer, precisamente, sobre la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 340/2005, de 20 de diciembre, FJ 2 y 277/2006, de 25 de septiembre , FJ 2), resultando que los elementos de corroboración han de hallarse expuestos en las resoluciones judiciales recurridas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 91/2008, de 21 de julio, FJ 3 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3).

Sin que se pueda afirmar que en el presente caso no resulta de aplicación la referida doctrina sobre la necesidad de esta corroboración de la declaración del coimputado por el hecho de que D. Gustavo, cuyo testimonio incriminatorio se pondera como elemento de prueba para la condena del recurrente, no haya sido enjuiciado en esta causa al haber sido ya condenado por Sentencia firme en un procedimiento anterior.

En efecto, nuestra doctrina ha venido considerando la declaración de un coimputado en la causa como "una prueba sospechosa" (entre otras, SSTC 30/2005, de 14 de febrero, FJ 4 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3), que despierta una "desconfianza intrínseca" ( STC 233/2002, de 9 de diciembre , FJ 5), por lo que hemos venido disponiendo una serie de cautelas, como ya hemos dicho, para que esta declaración alcance virtualidad probatoria, en concreto "un plus probatorio consistente en la necesidad de una corroboración mínima de la misma" ( STC 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3). De esta forma, la problemática de este tipo de declaraciones ha sido abordada por este Tribunal Constitucional desde el trascendental aspecto de su credibilidad y eficacia probatoria como prueba de cargo para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuidando de garantizar los derechos del acusado que podría ser condenado en base al contenido de las mismas.

Desde esta perspectiva, la cuestión nuclear que ha de resolverse, conforme con los valores y principios constitucionales a cuya preservación se dirige la anterior doctrina, no es tanto si la persona citada a declarar por el Tribunal ha sido o no parte en la causa que entonces se enjuicia, sino si ésta fue o no partícipe en los hechos, pues es evidente que la coparticipación en el delito (por los sentimientos e intereses que pueden haber surgido desde su comisión) es un dato relevante a tener en cuenta para ponderar la credibilidad de su testimonio. En consecuencia, aun cuando una mera concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de la mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado, hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de estos hechos, como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración."

El Tribunal Supremo, por su parte, sostiene en la sentencia número 1320/2011, de fecha 9 de diciembre que: "[...] esta Sala se ha planteado en varias ocasiones la naturaleza de la declaración prestada en juicio oral en que se acusa a otro participante en el mismo delito por el que el declarante ya fue juzgado y condenado en juicio anterior. Y es lo cierto que varias sentencias han originado distintas valoraciones. Como recuerda la STS de 7-1-2009 en unas se ha considerado que no es coimputado el que declara sobre otro después de haber sido ya juzgado y en otras resoluciones se ha dicho que el statuts de coimputado debe en todo caso ser mantenido. Al primer criterio se adscriben, entre otras, las sentencias 1079/2000, de 19-7 ; 1268/2000, de 30-10 ; 168/2003 de 26-2 que sostienen que ninguna duda cabe sobre el carácter testimonial de las declaraciones de los coimputados que habían sido ya sentenciados, pero ello no supone que las declaraciones no requieran corroboración para surtir efectos desvirtuadores de la presunción de inocencia. Es indudable que mientras el testigo ocupa en el proceso la cualidad de imputado o coimputado no puede ser sometido al régimen general de cualquier testigo, en cuanto que está exento de declarar y si declara faltando a la verdad no puede cometer el delito de falso testimonio. Sin embargo, cuando ya ha abandonado la posición de imputado para ser sustituida por la de "ejecutoriamente condenado" la declaración no puede producirse bajo las prevenciones del art. 118 LECr ., pues declara sobre hechos que ya no le pueden afectar penalmente, por lo cual la única forma posible de comparecer es en calidad de testigo. En sentido contrario pueden citarse las sentencias 1332/2004 de 11-11 y 1007/2007 de 23- 11, que senalan que el status de las partes se adquiere y se mantiene en el proceso con independencia de aquellas circunstancias condicionantes de la necesidad de dividir o no el juicio oral en sucesivos actos para los diferentes acusados, por lo que el condenado que sea citado a prestar declaración en el juicio ulterior para los restantes acusados conserva los derechos que tuvo en la declaración que prestó en el juicio celebrado entonces. Podía negarse a declarar, y de otra parte, no incurrirá, aun cuando no se ajustara a la verdad, en el delito de falso testimonio.Esta divergencia de interpretación quedó resuelta por el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 16-12-2008 que aprobó considerar que "la persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad". Criterio recogido en sentencias posteriores de 7-1, 31-3 y 19-19-2009 [...]".

En suma, tanto el T.S. como el T.C. han situado la posición procesal del copartícipe juzgado en otro tribunal en el juicio oral de otro coimputado como la de testigo como los requisitos o parámetros exigibles para que puedan ser consideradas prueba de cargo sus manifestaciones.

Consideraciones todas ellas, que se han efectuado con el objeto de evidenciar la independencia del proceso de menores respecto del proceso penal de adultos, y que, por ende, no hace más que abundar en la absoluta libertad y falta de limitaciones que la defensa del recurrente ha dispuesto en las presente causa para desarrollar su estrategia defensiva sin perjuicio de la que hubiese podido llevar en el proceso de menores respecto el menor partícipe, al respecto de lo cual, por lo demás, no hay constancia alguna en el caso de autos, no habiendo interesado la parte recurrente prueba alguna en esta segunda instancia, de modo que ni tan siquiera hay constancia de que el mismo letrado continuase asumiendo la defensa del menor en el proceso de menores y la del mayor en la presente causa, no habiéndose argumentado en momento alguno--y menos acreditado--, que el letrado que inicialmente asumió la defensa del recurrente desempenase deshonesta y torticeramente la defensa del mismo.

Por todo ello entiende la Sala que no se ha acreditado que la asistencia letrada recibida por el Sr. Luis Francisco en su comparecencia en dependencias policiales y en el Juzgado de Instrucción le causara indefensión efectiva, debiendo desestimarse la petición de nulidad formulada, más si se tiene presente que a partir de la fase intermedia ha contado con otro abogado que ha podido desplegar la estrategia defensiva que ha considerado oportuna sin limitación alguna y, senaladamente, que la Juez a quo ha fundado su convicción en la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, donde declaró el menor como testigo conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, amén del acusado, los perjudicados y los agentes de la Guardia Civil (a este respecto, y a efectos puramente dialécticos, téngase presente que la sentencia citada por el recurrente-- STS número 1355/2004, de 18 de noviembre -- tan sólo declara la nulidad de las diligencias sumariales en que intervino la misma letrada sin extensión a los restantes medios de prueba "...Porque, en efecto, como ya declaraba la STS de 24 de septiembre de 1.995 , la nulidad de aquellas declaraciones no implica la invalidez de las restantes pruebas practicadas. En este sentido, la situación es la que se previene en el art. 11.1 L.O.P.J ., de negar toda validez y eficacia a las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales y a las derivadas o emanadas de éstas, pero no a aquellos otros elementos de prueba que sean autónomos e independientes de las que estén contaminadas de inconstitucionalidad por carecer de toda relación con ellas...").

TERCERO.- Descartada, pues, la declaración de nulidad interesada por la parte recurrente, para abordar los siguientes motivos de apelación debe indicarse, ante todo, que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento. No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1o.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2o.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3o.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente tal razonamiento, a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE , y como formando parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna . Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

En consecuencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

La doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, de haber formado el Juez a quo su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal, esta alzada habría de respetar tal valoración probatoria, salvo que ésta se revele como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto el Juez de instancia, que habría gozado de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece el Tribunal "ad quem", se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones de las partes.

CUARTO.- Dicho lo anterior, la parte recurrente aduce como segundo motivo de impugnación la infracción de ley por inaplicación del artículo 16.2 y . 3 del Código Penal (evitación de la consumación del delito), error en la valoración de la prueba.

Para abordar este motivo de apelación, ha de tenerse presente que en el caso de autos la prueba practicada en el plenario fue eminentemente de carácter personal: declaración del acusado y declaración testifical, amén de la documental. De esta manera, la valoración que realiza la Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02 , considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 ).

Por otra parte, hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987 , 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas), de modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acunación jurisprudencial, que simplificando la materia, se pueden reducir a dos: 1o han de existir unos hechos básicos completamente acreditados que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, y 2o entre esos hechos básico y el hecho necesitado de prueba -hecho consecuencia- ha de existir un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, como dice el artículo 1253 del Código Civil ( sentencia del TS. de 21 de noviembre de 2000 ).

Así, la STS de fecha 12 de diciembre de 2011 , nos recuerda que: "...hemos senalado, igualmente, que a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho de presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho a los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuentes; y finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y aplicada conforme a los criterios colectivos vigentes", ( STS 300/2005, de 21-11 ; 111/2008 de 12-9 ; 20/2010 de 18-10 ). Asimismo la falta de competencia de esta jurisdicción privada para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad" ( STS 137/2005, de 23-5 y 111/2008 de 22-9 ), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STS 229/2003, de 18-12 , 111/2008 de 22-9 , 109/2009, de 11-5 , 70/2010, de 18-10 , 25/2011 .de 14:129/2011 de 187;133/2011 de 18-7). En este sentido la STS 111/2011, de 4-7 , afirma que el control de la constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta esta prueba puede efectuarse desde el canon de la lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él) como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio" ( STS 126/2011, de 18-7 ; 148/2009, de 16-9 ; 111/2008 de 22-9 ; 263/2005, de 24-10 ; 135/2003 de 30-6 )...".

A la vista de todo lo expuesto, la pretensión absolutoria de la parte apelante no puede prosperar, por cuanto no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez "a quo", el cual ha de respetarse por esta alzada no sólo por las razones anteriormente expuestas, sino, además, porque aquél es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral, a la sazón documentado igualmente en soporte de reproducción audiovisual. En efecto, la lectura del acta del juicio oral y el visionado de la grabación del plenario, permite verificar que, efectivamente, tal como se senala en la sentencia, la convicción judicial se apoya en pruebas practicadas en el juicio oral, respetando el mandato establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a su interpretación conforme al derecho constitucional a la presunción de inocencia.

En este sentido, la Juez a quo expone en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada las razones que le llevan al relato de Hechos Probados, examinando la declaración del acusado en el plenario, la declaración de los agentes de la Guardia Civil que procedieron a la detención del recurrente y del menor de edad que con él iba, así como la declaración testifical en el plenario del menor partícipe en los hechos Fermín . De este material probatorio la Juez a quo concluye la participación consciente y voluntaria del recurrente en los hechos procesales, tomando en consideración no sólo la declaración del menor Fermín , quien en todo momento sostuvo que la participación de ambos fue conjunta y de mutuo acuerdo, sino también las manifestaciones del acusado y los datos objetivos y verificables dimanantes del atestado policial y de las manifestaciones efectuadas en el plenario por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron el día de autos y ratificaron el mismo, significando la Juez de Instancia que "[...] consta acreditado que el acusado tenía perfecto conocimiento, [...], si tenemos en cuenta que no es que vayan los dos y de pronto a uno de ellos se le ocurra cometer un acto delictivo, y no le dé tiempo al otro al reaccionar, sino que cometen el primero y luego un segundo, que para ello utilizan una piedra, que por las dimensiones que se puede observar en el atestado (folio 29) requiere, no un acto unitario cuando ya está encima del vehículo, sino que será preciso más de un intento o al menos alcanzar una distancia para adquirir la velocidad y fuerza necesaria para que con el impacto se fracture la luna de un coche, que sabido es, poseen mayor resistencia que un cristal al uso, y el acusado, no niega que estuviese junto al menor, por más que diga que éste iba unos pasos por delante, no es suficiente para no haber visto la preparación de los hechos, y no ser considerado, por tanto, como coautor de los mismos [...]"; consideraciones éstas a las que aúna la concurrencia de otros datos tales como que el acusado eran quien conducía el ciclomotor, que portaba una mochila en cuyo interior había efectos aptos para la ejecución de la sustracción (un taladro destornillador, una llave, un cuchillo de cocina, una navaja y unos guantes), la detención del acusado junto con el menor en las inmediaciones del segundo vehículo violentado, la inverosimilitud de la versión del acusado en orden a su alojamiento, el hecho de encontrarse el ciclomotor semioculto en el hueco de escalera de un complejo de apartamentos cercano, y, como con acierto recoge la Juez a quo en el Fundamento de Derecho Cuarto, a la hora de abordar la pretensión que ahora reproduce la parte recurrente, las sustracciones "[...] no ocurre una sola vez sino dos veces en la misma noche y en un corto espacio de tiempo, junto al hecho, que se considera probado, que el acusado llevaba parte de los efectos que se precisa para extraer el radio cassette, y que fue empleado en la primera de las ocasiones, con el Audi- A-3, dado que según consta en las actuaciones a los folios 28 y 29, se observa con claridad, como el radiocassette está fuera de su sitio normal, sobre el asiento, manifestando el perjudicado, que la misma estaba arrancada de su soporte. En la diligencia de inspección ocular se hace constar que en el interior hay un desorden generalizado, propio de este tipo de ilícitos, siendo que no se halló nada de valor, [...]" (sic).

Desde esta perspectiva, se ha de indicar que la Juez de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente fue coautor de los hechos procesales, conclusión que no cabe tacharla de ilógica, absurda o arbitraria, sino plenamente razonable, de modo que en el caso que nos ocupa se puede comprobar que la convicción obtenida por la juzgadora y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad, que han sido valoradas de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por la Juez de Instancia conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos, y, finalmente, que en la sentencia la juez a quo explica de modo suficiente cuáles son las bases de su convicción.

Presupuesto lo anterior, el motivo de impugnación esgrimido por la parte recurrente atinente a la infracción del artículo 16 del Código Penal , ha de ser rechazado, habiendo dado al respecto la Juez a quo en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia impugnada una respuesta cumplida y acertada sobre tal pretensión que esta Sala comparte en su completitud.

En efecto, como ha establecido la Sentencia del Alto Tribunal de 16 de febrero de 2000 , reiterada en la de 18 de abril de 2000 , haciendo un estudio del desistimiento desde la óptica de las distintas teorías postuladas desde el punto de vista doctrinal sienta las siguientes conclusiones: "varios son los criterios doctrinales propuestos para delimitar la voluntariedad en el desistimiento: a) la concepción que va más lejos toma en cuenta la "posibilidad de la consumación de la acción típica concretamente iniciada"; de modo que la impunidad sólo sería descartada en la medida en que el hecho en el peor de los casos resultara no realizable. Sólo en este caso podría hablarse de tentativa, en tanto que resultarían supuestos de voluntario desistimiento aquéllos en que, siendo posible en términos objetivos la consumación, optara el sujeto por interrumpir la acción típica cualquiera que fuese el motivo o la razón de ese apartamiento del impulso delictivo. b) El otro extremo lo brinda la concepción según la cual lo que debe tomarse en cuenta es la "cualidad moral del impulso del desistimiento" sobreacentuado así el punto de vista del "mérito" de éste. c) Entre uno y otro se sitúa el sector doctrinal que estima suficiente, para valorar la voluntariedad, que el desistimiento resulte de motivos totalmente autónomos, es decir sin que surja por medio una transformación de la situación, y únicamente en base a la reflexión interior del sujeto; en tal sentido esta Sala ha declarado en Sentencia de 9 de marzo de 1999 , que el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza "por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección" ( sentencia de 21 de diciembre de 1983 ), y que no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba y aunque estos puedan ser absolutos o relativos, en ambos casos debe excluirse en principio la hipótesis del desistimiento voluntario ( Sentencias de 7 de diciembre de 1977 ; 6 de octubre de 1988 ; 8 de octubre de 1991 ; 9 de junio de 1992 ). En análogo sentido la Sentencia de 25 de junio de 1999 reitera la doctrina de la Sentencia de 19 de octubre de 1996 , declarando ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia de su propia, personal y espontánea conciencia, y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior. d) Esta doctrina sin embargo no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, pues es preciso reconocer que, por lo general, en la capitulación frente a pequenos escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrársele el camino del regreso; y como dijo esta Sala en Sentencia de 10 de julio de 1999 "en un plano subjetivo y por tanto más cercano al principio de culpabilidad lo relevante a los efectos de eximir de la pena es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial". En conclusión: será correcto excluir el privilegio del desistimiento solamente cuando las desventajas o peligros vinculados a la continuación del hecho aparecen ante los ojos del autor como desproporcionadamente graves comparados con las ventajas que procura obtener, de tal manera que sería evidentemente irrazonable asumirlas. De este modo puede afirmarse:

a) Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuarla iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla (tentativa fracasada), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no podía aceptarlas.

b) Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder "irrazonable" desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal".

Es decir, si el autor se paraliza ante el surgimiento de un obstáculo impeditivo en la consumación del hecho, el desistimiento ha de valorarse jurídicamente como involuntario y lo mismo ocurre si el impedimento es relativo, cuya superación es altamente costosa y arriesgada, de modo que la existencia de un impedimento relativo priva al desistimiento de la nota de voluntariedad o adopción sin condicionamientos externos que resulta precisa para su estimación y, de igual manera, no es posible hablar de desistimiento voluntario cuando el mismo obedece a las mayores dificultades de ejecución o mayor riesgo ( sentencias de 13 de octubre de 1970 , 21 de diciembre de 1983 , 7 de junio de 1985 , 9 de julio de 1986 , 27 de junio de 1988 , 24 de octubre de 1989 y 6 de marzo y 18 de noviembre de 1991 ).

La STS de fecha 2 de Diciembre de 2.003 , por su parte significa que "la figura del desistimiento voluntario, como forma imperfecta de ejecución del ilícito, ha sido definida como la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección, presentándose como una causa de atipicidad de la tentativa, cuya impunidad se ha pretendido justificar en la desaparición de la situación de peligro del bien jurídico protegido y en el cese de la intranquilidad social, así como en la pérdida de la intensidad en la voluntad delictiva. Pero ese desistimiento regulado en el art. 16.2 C.P . está dominado enteramente por el requisito legal de que la renuncia o cese de la ejecución ya iniciado sea voluntaria, de suerte que el abandono de los actos ejecutivos obedezca prístinamente a una decisión plenamente libre y espontánea del agente, que brote de la misma intimidad del culpable y sea ajena a cualquier motivación exterior". Sigue diciendo dicha sentencia del Alto Tribunal, "por ello mismo, cuando la interrupción de la acción ejecutiva no obedece exclusivamente a su voluntad surgidos en la ejecución del hecho que impiden su continuación -sean éstos insuperables o relativos-, el desistimiento debe reputarse involuntario y, por consiguiente, excluido del apartado segundo del art. 16 C.P . e incardinable en el primer epígrafe del precepto que regula el delito intentado (véanse SS.T.S. de 26 de noviembre de 1997 , 9 de junio de 1999 y 25 de junio de 1999 entre otras)".

Pudiendo citarse, la STS 1096/2007, de 19 de Diciembre que al analizar la figura del desistimiento, dispone: "...se desprende claramente que el art. 16.2 del Código Penal vigente contempla dos supuestos de desistimiento del delito intentado: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el simple abandono de la acción cuyo comienzo de ejecución ya tuvo lugar y el denominado arrepentimiento activo, que se caracteriza porque el autor -que realizó cuanto debía hacer para la producción del delito- impide activamente que se produzca el resultado penalmente previsto (consiguientemente, únicamente será posible en aquellos tipos penales que requieren un resultado). Mas, para que el desistimiento sea jurídicamente eficaz ha de ser voluntario, es decir, ha de obedecer a una libre decisión del autor por medio del cual abandona la senda del delito, sin que, por lo demás, sea necesaria una determinada motivación de dicho abandono. En cuanto se refiere al desistimiento propiamente dicho, el mismo dejará de ser libre y voluntario en todos aquellos casos en los que el abandono de la acción comenzada haya sido debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan. A este respecto, es bien conocida en la doctrina la fórmula de Frank, según la cual el desistimiento o arrepentimiento será voluntario si el autor puede decirse a sí mismo "no quiero llegar a la meta, aun cuando puedo alcanzarla" y no lo será si sólo puede decirse "no puedo llegar a la meta, aun cuando quisiera". Si el impedimento que se interfiere en el desarrollo previsto por el sujeto activo puede calificarse de absoluto, estaremos, sin la menor duda, ante un desistimiento no voluntario. El problema surge, pues, cuanto el obstáculo debe calificarse de relativo. En estos supuestos, es preciso ponderar cuidadosamente el conjunto de circunstancias que lo definan. La doctrina de los autores no es, aquí, unánime; pero, para la doctrina jurisprudencial, este tipo de impedimentos, en principio, vienen considerándose excluyentes de la voluntariedad (v. SSTS de 7 de diciembre de 1987 , 9 y 24 de octubre de 1989 , 8 de octubre de 1991 y 24 de febrero de 2005 , entre otras)".

Asimismo, el Auto Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2000 analizó las diferencias entre el desistimiento forzado y el voluntario y sostuvo que: "..., es importante la diferencia entre el desistimiento voluntario y el forzado. Sólo respecto del primero, debe estarse a la resolución de la falta de punición, en tanto que en el segundo habría que reconducir la figura al delito en tentativa. Para que el desistimiento sea voluntario es preciso la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la omisión de parte de los actos precisos para la consumación del delito; b) voluntariedad en la decisión de no querer continuar con el «iter criminis» emprendido; c) carácter definitivo de tal omisión o suspensión. En relación con la nota de la voluntariedad, la jurisprudencia de esta Sala, fundamentalmente aplicando el anterior Código Penal, distinguía según que los obstáculos surgidos a la acción antijurídica emprendida impidiendo su continuación fuesen insuperables o relativos, es decir, según que hubiesen impedido de forma total la continuación del quehacer delictivo iniciado, o que hubieran podido ser superados por la persistencia en el mismo por parte del agente. No obstante, a efectos penales, «ambos supuestos estaban sometidos a la misma regla de estimar ineficaz el desistimiento», y por tanto derivar la acción al delito en tentativa, en tal sentido se pueden citar las SSTS de 25-2- 1950 (RJ 1950309 ), 14-10-1957 (RJ 19572664 ), 13-10-1970 (RJ 19704019 ), 21-12-1983 (RJ 19836717 ), 27-6-1988 (RJ 19885385), entre otras. Más recientemente, se insiste en la misma interpretación, y así en la Sentencia de 26 de noviembre de 1997 (RJ 19978322) -intento de forzamiento de un cajón cerrado sin conseguirlo al romperse la herramienta que llevaba el agente-, argumenta la Sala que aunque se dispusiera de otro instrumento apto, ha de estarse por la ineficacia penal del desistimiento en tal circunstancia, y en el mismo sentido, la Sentencia de 19 de octubre de 1996 (RJ 19967817) declara ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia «...de su propia, voluntaria, personal y espontánea conciencia...», y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior".

La STS de fecha 15 de diciembre de 2008 , pone de manifiesto que: "[...] la primera cuestión a dilucidar, antes de pasar a decidir sobre la corrección de la aplicación o inaplicación de la norma por el Tribunal "a quo" a los hechos declarados como probados, y aquí intangibles dado el cauce casacional utilizado, es la verdadera diferencia entre las hipótesis contempladas por nuestro Código en esos dos apartados, 1 y 2, del artículo 16 , es decir, entre los actos que han de contemplarse como tentativa de delito y aquellos otros que integran, tan sólo, la figura del "desistimiento activo" con efectos absolutorios. Distinción que, como ha tenido ocasión de decir ya esta Sala (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 15 de Febrero de 2002, por ejemplo), estriba en razones de estricta política criminal, como opción legislativa, tendente a favorecer las actitudes de evitación de la lesión efectiva del bien jurídico por la voluntaria renuncia y decisión de desistimiento del autor mismo de la conducta ilícita cuya ejecución ha dado comienzo. De este modo la semejanza entre uno y otro supuesto, la forma imperfecta de ejecución del delito y el desistimiento impune tan sólo sancionable respecto de la responsabilidad que al autor le incumba en relación con los actos ya ejecutados en sí mismos constitutivos de un delito o falta, estriba en la realización de hechos integrables en la fase externa del delito tanto como en la ausencia final del resultado no alcanzado. Mientras que la diferencia entre ambas figuras consiste en la razón causal de esa ausencia de producción del resultado que, mientras que en la tentativa se encuentra "...en causas independientes de la voluntad del autor", en el desistimiento responde a la voluntaria evitación de la consumación del delito. Evitación que, según la literalidad del precepto, puede producirse "...bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado..." y, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, que le interpreta y sirve de complemento, "tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando él mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen" (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 15 de Febrero de 2002). En estos casos nos encontraríamos, desde el fundamento dogmático de la solución de impunidad, ante una causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa ( SsTS de 9 de Junio de 1992 y 24 de Febrero de 2005 ) o una excusa absolutoria incompleta (según el Acuerdo del Pleno que se acaba de citar), justificada en la desaparición de la situación de peligro y el cese de la intranquilidad social, en la pérdida de la intensidad en la voluntad delictiva o en el voluntario retorno del autor al orden jurídico. Y, evidentemente, esa decisión de desistir no debe ser consecuencia de la aparición de obstáculos insuperables para la ejecución del ilícito, que eliminarían el carácter voluntario de la misma ( STS de 24 de Febrero de 2005 ), aunque por otro lado resulta irrelevante su motivación ( STS de 17 de Febrero de 2001 ) [...]".

Finalmente, se puede citar la reciente STS de fecha 22 de febrero de 2011 , que al respecto expone: "[...] La cuestión que plantea el recurrente se refiere al desistimiento voluntario del agente de la acción criminal, y a los efectos que el mismo debe tener tanto en el campo de la calificación jurídica de los hechos como en el de la pena. En esta materia, es forzoso referirse al cambio operado en el C penal actual, frente a la situación del C penal de 1973. En el C penal de 1973se regulaba independientemente el delito frustrado y en tentativa. En relación a este último, en el art. 3 párrafo 3 o se decía: "....Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito, directamente por hechos posteriores y no practica todos los actos de ejecución que debiera producir el delito, por causa o accidente que no fuese su propio y voluntario desistimiento....".De ello, se derivaba que solo cabría el desistimiento --desistimiento pasivo-- en casos de tentativa, es decir cuando el agente da principio a los actos de ejecución pero voluntariamente no los concluye. En el caso de que el agente llevara a cabo todos los actos de ejecución (delito frustrado), no estaba previsto ex lege el desistimiento. Hay que recordar que el delito frustrado lo era solo cuando el resultado no se producía"....por causas independientes de la voluntad del agente....".

En el C penal actual de 1995, desaparece la distinción entre delito frustrado y en tentativa, refundiéndose ambas categorías en una sola: el delito en tentativa. El art. 16 es como sigue: "1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. 2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. 3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta".

De acuerdo con ello, dentro del actual delito en tentativa, se distinguen dos estadios: que el agente practique todos los actos de ejecución, o una parte de los actos de ejecución, es decir, desaparece la frustración y se habla solo de tentativa en un sentido amplio. A los efectos punitivos, el art. 62 establece que a los autores del delito en tentativa, se les aplicará la pena inferior en uno o dos grados atendiendo al peligro y al grado de ejecución. Con el cambio operado, de alguna manera, el Código ha venido a reconocer la terminología doctrinal de tentativa acabada y tentativa inacabada. En aquella todos los actos ejecutivos están ejecutados en su totalidad y en esta, solo una parte, y paralelamente, la rebaja penal sería de un grado en los casos de tentativa acabada, y de dos grados en los de tentativa inacabada, aunque también, habrá de tenerse en cuenta el peligro inherente al intento delictivo--ex art. 62Cpenal --.

En tal sentido, SSTS de 21 de Marzo de 2000, 1437/2000 , 558/2002 , 409/2004 ó 837/2005 . De esta última retenemos el siguiente párrafo: "....En general, esta Sala en varias resoluciones ha sido sensible al criterio doctrinal de distinguirse entre tentativa inacabada y tentativa acabada. Aquella supone una ejecución parcial de los actos de ejecución, esta una ejecución total. En aquella procedería la imposición de la pena en dos grados, en esta en un solo grado....".

Sin duda, lo más relevante de la nueva regulación de la tentativa en el vigente Código es que en el art. 16-2 se describe la figura del desistimiento con gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada, en los siguientes términos: "....Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fuesen ya constitutivos de otro delito o falta....".

A la vista de esta redacción, hay que convenir que el vigente Código distingue un desistimiento "pasivo "y que consistiría en que voluntariamente el agente no concluye los actos de ejecución, y junto con éste, se prevé un desistimiento "activo" para aquél que ha agotado todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar el efecto delictivo de la acción ejecutada, por eso, se hace referencia en el art. 16-2a la expresión"....bien impidiendo la producción del resultado....".Es decir se exige un actus contrarius que neutralice e impida el resultado delictivo de la acción ejecutada. Ciertamente el nuevo desistimiento del art. 16-2o, ha supuesto un giro en la jurisprudencia de la Sala porque si durante la vigencia del Cpenal 1973 no preveía el desistimiento en la antigua frustración, sino solo la aplicación de la atenuante novena del art. 9 de dicho Código --reparación del dano--,ahora se reconoce la existencia de un desistimiento activo cuando el agente impide el resultado danoso, con la consecuencia que, por ejemplo en delitos contra la vida --como es el caso--, lo que antes era calificado como delito de homicidio en tentativa con la atenuante de reparación, con el actual Código, la jurisprudencia de la Sala los califica como delitos de lesiones consumadas, ya que se ha estimado que el delito contra la vida estaba exento de responsabilidad por el desistimiento voluntario activo del agente que había impedido el resultado, no siendo obstáculo a ello que el dolo inicial del agente fuese el deanimus necandi. En definitiva, la doctrina de esta Sala ha sido en casos de tentativa de homicidio voluntariamente desistida y eficaz, hace responder al agente solo del delito de lesiones --según la entidad de las mismas--, a pesar de que la inicial acción del agente estuviese motivada por una clara intención homicida.

?Qué explicación o justificación puede tener la nueva regulación del desistimiento activo del delito intentado del art. 16- 2oCpenal?.

En sede doctrinal, son varias las teorías que han tratado de justificar los beneficios penales que se derivan del desistimiento activo. Ha habido autores que han hablado de la "teoría del premio" que articula este instituto como un "puente de plata" para el delincuente que evita el resultado delictivo inicialmente apetecido, otros sectores se inclinan por la innecesariedad de la pena del delito desistido ante la falta de la suficiente voluntad delictiva del agente, o bien, a la teoría de la compensación fundada en un actus contrarius del agente o un "dolo de salvación" que neutralizaría el inicial dolo criminal, y también se ha justificado la respuesta por falta de tipicidad del delito inicialmente querido. En definitiva la razón principal que parece justificar la actual regulación del art. 16-2o Cpenal , es de índole político-criminal por estimar que la aplicación de la pena del delito impedido por el propio agente sería contraria a los principios que informan el sistema de justicia penal tales como los de mínima intervención, necesariedad de pena y proporcionalidad de la respuesta.

Ambos casos de desistimiento, el pasivo de la tentativa inacabada, y el activo de la tentativa acabada, tienen una consecuencia común: hay una excusa absolutoria por el delito intentado, pero si los actos de ejecución practicados constituyen otro delito, deben ser sancionados como tal.

Como elementos diferentes se pueden consignar los siguientes:

En el desistimiento de la tentativa inacabada, concurren tres requisitos: a) La omisión por parte del agente de la continuación de la acción para impedir su consumación, por ello la sola interrupción de los actos ejecutivos será normalmente eficaz para impedir el resultado. b) Que dicha omisión sea voluntaria, es decir la omisión debe ser exclusivamente fruto de su voluntad, de un cambio de su voluntad, no siendo voluntario cuando las circunstancias ajenas impidan la consumación. c) Que sea definitivo ese cambio de voluntad.

En el desistimiento en la tentativa acabada: a) Se exige un acto contrario o los anteriores ejecutados por el agente que neutralice el curso delictivo impidiendo la producción del resultado. Dicho de otro modo, hay una novación del dolo inicial del agente, que de estar animado por una intención criminal, se transmuta, como ya hemos dicho, en un "dolo de salvación" tendente a evitar la producción del resultado. b) Ese "dolo de salvación" tiene que ser eficaz, es decir evitar el resultado, pues así lo exige el art. 16-2oCpenal. c) Tal acto debe ser voluntario, por lo tanto solo será posible tal voluntariedad cuando el actus contrarius sea anterior a que el hecho sea descubierto, y el agente tenga conocimiento de tal descubrimiento.

[...]Esta Sala Casacional ha venido aplicando el desistimiento activo en la tentativa acabada con rigurosidad en cuanto a la existencia del actus contrarius eficaz del agente, pero al mismo tiempo, con flexibilidad en la medida que ha admitido tal excusa no solo cuando tal actus contrarius provenga del agente, sino también, cuando provenga de tercera persona que actúa a instancia de aquél. En este sentido, se pronunció el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 15 de Febrero de 2002cuyo tenor es el siguiente: Acuerdo: La interpretación del artículo 16.2 CP que establece una excusa absolutoria incompleta ha de ser sin duda exigente con respecto a la voluntariedad y eficacia en la conducta que detiene el "iter criminis", pero no se debe perder de vista la razón de política criminal que inspira, de forma que no hay inconveniente en admitir la existencia de la excusa absolutoria tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito; como cuando desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente o consiguen, es por ello que el hecho enjuiciado en la sentencia recurrida debe considerarse comprendido en el desistimiento activo definido en el artículo 16.2 CP . El contenido de dicho Acuerdo se plasmó en la STS 446/2002 de 1 de Marzo , primero que aplicó la excusa absolutoria respecto de la actuación de un tercero. Evidentemente, con anterioridad, esta Sala ya había aplicado el desistimiento activo del agente de acuerdo con la prescripción del art. 16-2oCpenal [...]".

En suma, para que el desistimiento se eficaz ha de ser voluntario ( art 16.2 del C. Penal ), senalando la jurisprudencia entre otras las SSTS de 21/12/1983 y 9/6/92 que ese desistimiento ha de ser propio, ha de brotar de la misma intimidad del culpable. De manera que cuando el desistimiento se produce porque han surgido obstáculos insuperables que impiden de modo absoluto la continuación delictiva, dicho desistimiento se reputa involuntario e ineficaz, como lo es igualmente en el caso de que surjan impedimentos relativos, sea porque han surgido nuevas dificultades o sobrevenido hechos nuevos inesperados, sea por ser más arriesgada la consumación, o porque el autor tiene el temor a ser descubierto y detenido por la policía (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo antes citada y las de 7 junio 1985 , 24 octubre 1989 y 9 junio 1992 ).

Por último, debemos recordar que el desistimiento en la tentativa "cuando en un hecho intervengan varios sujetos" requiere para que despliegue sus efectos de la constatación de un "arrepentimiento eficaz", o como expresa el artículo 16.3 del Código Penal que se desista de la ejecución ya iniciada y que "impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación".

Teniendo, además, declarado la Doctrina Jurisprudencial consolidada ( SSTS 21/06/99 , 13/03/2000 , 20/01/02003) que la tentativa inidónea es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio objetivamente en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerado, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. "Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando los medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción ( Sentencia no 2122/2002 ).

En este sentido, la SAP de Castellón, sección 3a, de fecha 28 de noviembre de 2000 , al exponer: "...El problema referente a la llamada tentativa inidónea o delito imposible ha sido contemplado por la jurisprudencia a la luz del vigente Código Penal de 1995, cuya regulación al respecto no es coincidente con la que se contenía en el ya derogado de 1.973....Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1999 , tras advertir que el Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al art. 52.2° del Código Penal anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito, hace mención de la corriente doctrinal que sostiene la impunidad no solamente de los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir cuando los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales. Pero concluye el TS que "Sin embargo ha de tomarse en consideración que el art. 16 del Código Penal 1995 ha redefinido la tentativa, anadiendo la expresión objetivamente ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado"). Objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, objetivamente considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Ahora bien deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos que podrían calificarse de inidoneidad relativa -aun cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados ex ante y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Se trata de supuestos en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva ex post toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción."...En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 10 y 13 de marzo de 2000 . La segunda cita y transcribe en parte la que acabamos de citar y la de 10 de marzo del ano en curso resalta como en el vigente Código de 1995 han prevalecido las tesis objetivistas: por un lado, se ha suprimido la mención expresa al delito imposible que había en el referido art. 52.2y, por otro lado, en la regulación de la tentativa se utilizan unos términos que no ofrecen dudas al respecto, como son el adverbio "objetivamente» introducido en el art. 16, y la alusión expresa al "peligro inherente al intento» que se utiliza en el 62, términos que no existían en el CP anterior. Concluye diciendo que "Así las cosas, actualmente no cabe duda alguna acerca de la necesidad de que haya una aptitud objetiva de la conducta del reo para producir el hecho delictivo, a los efectos de poder considerar que en el caso existió una iniciación de la ejecución constitutiva de tentativa de delito"....Esto es lo que sucede en el caso de autos, en que la conducta del apelante fue del todo apta para conseguir el resultado expoliatorio perseguido, pues él y su desconocido compinche se abalanzaron sobre la víctima previamente escogida, a la que venían siguiendo, la arrojaron al suelo y, tras inmovilizar al desprevenido paseante, le arrebataron la cartera que portaba con documentos, de la que se apoderaron y con la que huyeron. No ofrece dudas la objetiva idoneidad de los actos ejecutados para la obtención de la finalidad pretendida, pese a que no se apoderaran de dinero alguno por no haberlo en la cartera sustraída, de valor inapreciable para los autores del hecho, pues resulta de lo actuado, aunque no se refleja en el acta con todo detalle, que fue recuperada por el asaltado, lo que hubo de ser porque la abandonó el coautor no identificado, toda vez que no encontrada en poder del acusado ahora apelante...".

En similar sentido la STS, sala 2a, de fecha 28 de enero de 2005 , al significar que "...ya la STS 630/2004, de 18 de mayo , nos dijo a este respecto, que "en las sentencias de 21.6.1999 , 13.3.2000 [ STS 379/2000], 2.6.2000 , 13.6.2001 [ STS 1124/2001] y 5.7.2002 [ STS 1250/2002 ]...se sostuvo que el nuevo código penal no había despenalizado la tentativa inidónea. Con anterioridad a la reforma de 1995 la Sala también había afirmado la punibilidad de la tentativa inidónea (ver por todas: STS 648/1996 [4.10.1996 ]). Como es sabido la cuestión se presenta después de la reforma de 1995 y como consecuencia de la introducción de la nueva redacción del art. 16.1 CP , en el que se establece actualmente que la tentativa requiere "actos [de ejecución] que objetivamente deberían producir el resultado". Es claro, sin embargo, que esta nueva redacción no determina quién es el sujeto que debe hacer el juicio sobre la aptitud objetiva del acto para producir el resultado, o mejor dicho, la realización del tipo. En efecto, si dicha aptitud objetiva se establece según el plan del autor, será claro que el error del mismo sobre la posibilidad de consumar el delito con la acción proyectada determinará la impunidad sólo en el caso en el que el autor haya estructurado su plan pretendiendo la consumación mediante los medios que la doctrina designa como irreales o supersticiosos. El criterio del plan del autor es, por otra parte, el más adecuado a la ley vigente, dado que no es posible justificar político-criminalmente la impunidad del agente que exterioriza en la acción una voluntad racional claramente delictiva, que no ha alcanzado la consumación simplemente por el error del autor. La doctrina ha senalado repetidamente este punto de vista cuando pone de manifiesto que, en verdad, toda tentativa es inidónea, pues si fuera idónea hubiera alcanzado la consumación. Dicho con otras palabras toda tentativa en la que la realización del tipo no sea dependiente de la mera imaginación del autor, sino de un plan objetivamente racional, es punible en el derecho vigente"...".

Más recientemente, la SAP de Barcelona, sección 9a, de fecha 26/01/2009 , al exponer sucintamente: "...El artículo 16 del Código Penal exige para la apreciación de la tentativa el inicio de la realización de actos típicos que "objetivamente deberían producir el resultado", exigencia que no puede entenderse limitada a los supuestos en los que pueda afirmarse una probabilidad de producción de la consumación a partir de todos los datos ontológicamente existentes, conocidos, por tanto, una vez realizada la acción, sino que ello debe interpretarse desde la perspectiva del autor del hecho, teniendo en cuenta, entonces, la probabilidad de éxito de la acción a partir de lo que para cualquier persona con unos conocimientos medios fuera apreciable. En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Destaca, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2001 , que "la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la reforma del art. 16 CP/1995 no ha modificado la punibilidad de la tentativa inidónea. Si bien dos sentencias aisladas de dicha Sala han llegado, inmediatamente después de la entrada en vigor del CP 1995, a una conclusión diversa, lo cierto es que las decisiones posteriores han establecido lo contrario (confr. SSTS 21-6-1999 ; 13-3-2000 ; 2-6-2000). El Tribunal Supremo ha senalado que la expresión "objetivamente» no implica idoneidad de los medios o del objeto. Por el contrario, de lo que se trata es que la producción del resultado no debe depender de la imaginación o fantasía del autor, sino de un plan que tenga un fundamento racional". Y en igual sentido se pronuncia, a mayor abundamiento, la sentencia de 2 de junio de 2000 , "debemos recordar que esta Sala ha declarado ya que "la tentativa inidónea es punible en el derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el art. 16 CP vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente " quiere significar... que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado» (véase SS. de 21 de junio de 1999 y de 13 de marzo de 2000 "...".

Sentado lo anterior, como con acertadamente razona la Juez a quo, en el caso enjuiciado hay que tener presente que el acusado y el menor que lo acompanaba, puestos de común acuerdo y en ejecución de lo previamente acordado, se dirigieron en el ciclomotor del recurrente, a la sazón conducido por éste, quien además portaba consigo una mochila en cuyo interior había diversas herramientas aptas para satisfacer su propósito sustractivo, al lugar en donde se hallaba el primer vehículo estacionado, cuya luna fracturaron con ayuda de una piedra, accediendo al interior del automóvil que no sólo registraron (así, como acertadamente razona la juez a quo, la diligencia de inspección ocular constata un desorden generalizado en el interior del automóvil), sino que incluso llegaron a extraer el radio cassette con uno de los útiles que al efecto portaba el acusado, y, al comprobar que no había en el interior del vehículo ningún efecto de valor ni de su interés, se marcharon en el ciclomotor conducido por el recurrente, lo que hicieron, además, con la finalidad de buscar otro vehículo que violentar, lo que intentaron acto seguido. Por tanto, los sujetos activos practicaron todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo no se produjo por causas independientes de la voluntad de los autores, no cabiendo duda sobre que el antes significado arrepentimiento eficaz no concurre en la conducta del hoy recurrente, quien no ejecutó acción alguna para evitar -o al menos para intentarlo- que se consumase el delito, lo cual no aconteció no por haberlo impedido o intentado impedir el recurrente, seria, firme y decididamente, sino simplemente porque no hallaron nada de valor e interés en el vehículo violentado. En cuanto a la segunda acción sustractiva, el acusado y el menor que lo acompanaba, en ejecución de lo previamente acordado, ejecutaron los actos dirigidos a su fin depredatorio (se dirigieron juntos en el ciclomotor del recurrente al lugar en que se hallaba estacionado el vehículo, dejaron estacionado el ciclomotor semioculto en el hueco de una escalera de un complejo próximo, y, a continuación, el menor fracturó la luna del vehículo con una piedra en presencia del recurrente), fin que no pudo tener lugar dado el abandono de la acción por parte del recurrente y del menor, abandono que no fue voluntario, sino motivado por la reacción que produjo el que se activase el dispositivo de alarma del vehículo violentado, marchándose seguidamente el recurrente y el menor para ser detenidos ambos al poco por agentes de la Guardia Civil, de modo que fue la oposición recibida a su conducta lo que produjo que desistiesen de la acción, por lo que no hay en el supuesto que se enjuicia desistimiento voluntario, sino una interrupción que obedece a una motivación exterior representada por la circunstancia de que activase el dispositivo de alarma del vehículo violentado, obedeciendo así la marcha recurrente y del menor a las mayores dificultades de ejecución o mayor riesgo generados por dicha circunstancia.

El motivo de apelación, en consecuencia, ha de ser desestimado.

SEXTO.- Infracción por inaplicación de la atenuante por embriaguez prevista en el artículo 21.1a del Código Penal en relación con el artículo 20.2a del mismo Texto Legal . Como línea de principio, se ha de tener presente que si bien en su calificación provisional, luego elevada a definitiva, la defensa también solicitó la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , al considerar que el acusado actuó bajo la influencia de bebidas alcohólicas, la Juez a quo, a pesar de haber dado cumplida respuesta a las restantes pretensiones esgrimidas por las partes, sin embargo, no abordó la concurrencia de la mentada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones. Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental" ( STC 67/2001, de 17 de marzo ). El mismo Tribunal Constitucional ha senalado que "la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten". También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta" ( SSTC 70/2002, de 3 abril y 189/2001, de 24 de septiembre ). En este sentido en la STC 67/2001, de 17 de marzo , se precisó que "para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( STC 91/1995 , FJ 4)".

El Tribunal Supremo, por su parte en doctrina recogida entre otras en SSTS 774/2012, de 3 de febrero y 325/2009, de 31 de marzo , ha senalado que su toma en consideración exige la concurrencia de las siguientes condiciones: 1) Que la omisión padecida venga referida a cuestiones de carácter jurídico suscitadas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos. 2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno. 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión. 4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito. Es decir, la vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC 169/1994 , 91/1995 y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ). 5) Que incluso existiendo el vicio, este no pueda ser subsanado a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. Cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo de forma motivada la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas ( SSTS 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

Resulta además de singular importancia recordar, con la STS 841/2010, de 6 Octubre , que la estimación de un motivo de esta clase produce efectos negativos en el derecho a un proceso en un plazo razonable, reconocido en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos humanos y las libertades fundamentales. Tales efectos se derivan del transcurso del tiempo que resulta imprescindible para tramitar y resolver los recursos procedentes según la ley. El legislador ha previsto sistemas orientados a evitar el retraso en la decisión jurisdiccional, especialmente, cuando lo omitido no sea un pronunciamiento sobre el núcleo de la cuestión controvertida, lo que habrá de ser determinado en cada caso, sino sobre otros aspectos que, reclamando del Juez o Tribunal una resolución expresa, son, sin embargo, complementarios del contenido esencial del fallo.

Tal forma de proceder, limitada a cuestiones que se reduzcan a "completar" la resolución ya dictada, y no a sustituirla o a modificar su contenido esencial, permite resolver tales aspectos sin necesidad de acudir al Tribunal superior, la Audiencia Provincial en el caso del recurso de apelación, de forma que la resolución resulta de mayor agilidad en el aspecto temporal, sin perjudicar los derechos de las partes. Dados los derechos en presencia, la regulación legal no puede ser interpretada como una mera alternativa para la parte interesada. Por el contrario, el interés público en obtener de los Tribunales una resolución en tiempo razonable conduce a entender que el legislador ha impuesto a las partes del proceso la obligación de acudir a esa previsión para obtener del Tribunal una decisión expresa sobre las cuestiones complementarias omitidas en el fallo, de forma que sin haber acudido a tal remedio no es posible plantear la incongruencia en el recurso. Todo ello, naturalmente, sin perjuicio del recurso que proceda contra la sentencia.

En este caso, como se ha indicado, el apelante solicitó en sus conclusiones definitivas la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , al considerar que el acusado actuó bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Y la Juzgadora a quo, que ha resuelto de forma ampliamente razonada las demás cuestiones planteadas, ha omitido cualquier consideración sobre el particular. Y no puede entenderse que se trate de una desestimación implícita de la pretensión, pues según la doctrina antes expuesta sería preciso que en la fundamentación jurídica apareciera una exposición de las razones del Tribunal, de las que se desprendiera con suficiente claridad la improcedencia de aplicarla.

Sin embargo, en primer lugar, lo cierto es que la Sentencia incluye razonadamente pronunciamientos incompatibles con lo solicitado, en cuanto afirma que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y se realiza una determinación de la pena que excluye la concurrencia de estas circunstancias. Y en segundo lugar, el recurrente tuvo a su alcance plantear la omisión en la forma prevista en el artículo 267.5 LOPJ antes mencionado sin que lo hiciera, y sin que conste ninguna causa que lo impidiera. Esa omisión condiciona, como hemos dicho, la posibilidad de alegar tal incongruencia ahora, pues pudo y debió ser planteada ante el Tribunal de instancia y resuelta con anterioridad, habiendo así renunciado implícitamente a esa posibilidad de reclamar la subsanación de la incongruencia interesando la respuesta omitida sobre un aspecto complementario de la sentencia. Por lo demás, el recurrente no ha reclamado la nulidad de la resolución por este motivo y, conforme el artículo 240.2, párrafo 2o, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , «en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

No obstante, abordando la cuestión suscitada, se ha concluir que no concurren los requisitos exigibles para su estimación.

En efecto, como línea de principio debe tenerse presente que, como tiene reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99- la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "onus probandi incumbit qui decit non qui negat" y "afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda", STS. 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS. 12.4.95 , 23.10.96 ).

Presupuesto lo anterior, en cuanto a la incidencia del alcohol, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2002 (reiterando las de 2- 21990 , 12-7-1991 , 14-4-1992 , 16-2-1993 , 31-10-1994 y 11-11-1996 ) estima como válida la doctrina sentada con anterioridad al Código Penal de 1995, y así reconoce a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2o CP , cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión - la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa. Por otra parte, la eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el art. 21.1o CP , cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Así, al examinar los efectos del alcohol sobre el organismo se pueden distinguir diversos grados, desde la simple excitación nerviosa que no perturba la conciencia y todo lo más revela el fondo del carácter, pasándose a un período de embriaguez incompleta que altera parcialmente las facultades mentales, seguido de otro de total perturbación de la conciencia para concluir en un estado letárgico. Para que la eximente sea plena se exige que sea fortuita en cuanto a su origen, que sea plena en cuanto a su grado y que sea total en cuanto a los efectos sobre la conciencia del agente, no admitiendo mayor grado de embriaguez; en tanto que para que la eximente sea incompleta, se exige que siendo plena no sea fortuita o siendo fortuita no sea plena ( Ss. TS 11 Feb. 1981 , 18 Ene. 1994 , SAP Madrid 25 Sep. 1995 ), y para la atenuante, que no sea habitual ni preordenada y tenga un grado bastante para perturbar la inteligencia y limitar la voluntad, y con diferente valor de cualificada o simple según el grado de intensidad de sus efectos ( Ss. TS. 31 Oct. 1994 , 19 Abr. 1995 ).

La sentencia de la Sala 2a del Tribunal Supremo, de fecha 5 de diciembre de 2005 , resume la doctrina jurisprudencial de la siguiente manera: "...debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez, en cuanto que el primero implica una intoxicación crónica y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en la enajenación mental, ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la alteración la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad, desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

Por otra parte el alcoholismo crónico es una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingestión reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración de bebidas alcohólicas.

La jurisprudencia al tratar estas cuestiones, ha declarado que el alcoholismo crónico y la psicosis tóxicas pueden ser acogidas como circunstancias eximentes o como alternativas de exención incompleta "cuando se ha producido un notable deterioro a las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología ( STS. 11.4.93 ) poniendo de relieve también "para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no solo la presencia de la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectuales y volitivas de quién la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad ( STS. 31.10.94 ). Ello es así porque el alcoholismo crónico puede presentar diversos cuadros de alteraciones extramuros lógicas y neurológicas y desde el punto de vista psíquico puede provocar alteraciones varias ya en el orden evolutivo, ya en el de su permanencia caracterizados por su duración o por su tono episódico.

La jurisprudencia al tratar estas cuestiones ha declarado ( STS. 18.9.2003 ), que el alcoholismo y las psicosis tóxicas puede ser acogidas como circunstancias eximentes o como atenuantes de exención incompleta, "cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de su patología"; poniendo de relieve también que: "para apreciar la psicosis de origen alcohólico con efecto de eximente incompleta es preciso no sólo la enfermedad, sino también la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad", ya que: "el simple alcoholismo crónico, y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir" ( SSTS. 27.4.2000 , 28.9.95 ).

Para considerar el alcoholismo crónico como sustrato de una circunstancia que exima o aminore la imputabilidad del sujeto, es preciso no sólo la presencia de la enfermedad, sino también la constatación de la afectación real de las facultades intelectivas y volitivas de quien la sufre, de tal modo que la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad, ya que, fuera de las acreditadas situaciones graves que pueden llegar a la "locura alcohólica" que origina la irresponsabilidad del sujeto, o las situaciones menos graves en las que no se anula la personalidad pero sí se disminuyen las facultades de inteligencia y voluntad, fuera de esas situaciones, -se reitera- el simple alcoholismo crónico y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir ( STS de 2.5.2001 ).

Lo verdaderamente importante, a los efectos de valorar su capacidad de imputabilidad o culpabilidad, es el estado mental y sus padecimientos patológicos que es lo que nos permite establecer los grados de conocimiento y su nivel, para considerar que el acusado estaba con su capacidad de culpabilidad, notoriamente disminuida, hasta el punto de considerar que se puede calificar como una eximente incompleta de enajenación mental ( STS. 5.3.2003 ).

(...)Con relación a la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar:

Así la STS. 19.6.2000 , con cita de la de 7.10.98 , recuerda:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio ( art. 20.1 CP ). Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 " fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable".

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos ( art. 21.1 CP ).

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la diminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP ( STS. 20/2002 de 28.1 ).

La STS. 21.9.2000 , interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P ., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito.

Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión...".

La reciente STS de fecha 4.3.2010 , sintetiza la doctrina jurisprudencial significando "...Como hemos senalado en numerosas resoluciones (Cfr. SSTS de 17-7-2007, núm. 683/2007 ; de 12-11-2008, no 750/2008 ), no caben dudas acerca de la capacidad del alcohol para influir en la capacidad del sujeto, a la hora de valorar adecuadamente la ilicitud de un hecho y para ajustar su conducta a esa valoración. Sin embargo, aun partiendo de presupuestos generalmente aplicables, la ingestión de alcohol no afecta a todas las personas de la misma forma ni tampoco lo hace por igual a la misma persona en todas las ocasiones. La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6a, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1o del art. 21 puesto en relación con el núm. 2odelart. 20, ambos del Código Penal ( STS núm. 60/2002, de 28 de enero )...".

En el caso presente no se ha practicado prueba alguna de la que pueda inferirse que el acusado en el momento de cometer los hechos se encontrase con sus capacidades volitivas y/o cognoscitivas alteradas por la previa ingestión de alcohol, pues no se ha determinado ni la naturaleza ni cantidad de sustancias ingeridas y aunque por el acusado y el testigo Fermín se afirmase que habían bebido, es lo cierto que ninguna acreditación objetiva existe de que en el momento de perpetrar los hechos las capacidades de entender y querer del recurrente se encontrasen minoradas y menos aun hasta qué punto tales capacidades se encontraban alteradas, al no existir prueba médica alguna al respecto. Por otra parte, no se dispone de ningún tipo de informe atinente a la eventual existencia de una base morbosa o patológica en el acusado, pues no consta que padezca enfermedad mental alguna ni que sufra alcoholismo crónico-- ni menos aun la objetivación de la presencia de sintomatología psicótica alucinatoria o delirante, no pudiendo perderse de vista la doctrina sentada en la STS. 908/2002 de 25.5 en el sentido de que "el alcoholismo por sí mismo o la alcoholización del autor no opera automáticamente como eximente o en su caso, como atenuante"--. Así pues, fuera de las imprecisas manifestaciones de los dos partícipes en los hechos sustractivos, no sólo no ha quedado acreditado que el recurrente en el momento de la comisión de los hechos tuviera mermadas sus capacidades cognitivas o volitivas como consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas, sino que ni siquiera ha quedado acreditado la cantidad y la clase de bebidas ingeridas, no pudiendo perderse de vista que ni en el atestado policial se hace constar que el recurrente y el menor se encontrasen ebrios, ni tampoco lo indicaron los agentes en el plenario, como tampoco consta que los mismos hubiesen precisado ningún tipo de asistencia a consecuencia de una supuesta ingesta abundante de bebidas alcohólicas. Como significa la jurisprudencia citada, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, debiendo tenerse presente que, como tiene reiterado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado ( STS. de 18.11.87 y de 29.2.88 ), extremos que, como se ha hecho constar, en absoluto han sido cumplimentados en el caso que nos ocupa, lo que ha de conducir a la desestimación de este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Por otra parte, antes de abordar el siguiente y último motivo de apelación, se ha de convenir con la Juez a quo en que no concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 6a del Código Penal (actualmente específicamente contemplada en el artículo 21 6a del Código Penal por mor de la reforma operada por la LO 5/2010, de fecha 22 de junio), cuya infracción no ha sido expresa y puntualmente alegada por la parte recurrente, si bien alude a la misma tangencialmente cuando esgrime el motivo de impugnación atinente al error en la individualización de la pena.

Efectivamente, como senala la STS, sala 2a, de fecha 2 de junio de 2009 : "...Como decíamos en las SSTS. 258/2005 de 8.3 , 1144/2005 de 11.10 , 857/2007 de 7.11 , 892/2008 de 21.1), la doctrina de esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, senala los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles...Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. Espana y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. Espana , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha senalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. Espana )...En cuanto los efectos nuestra sentencia de 23.1.2004 , con cita de la 1.7.2002 dice lo siguiente: "los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal ha sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

a) en la primera de ellas, del día 2-10-92, obtuvo mayoría de votos entre los Magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, conforme al art. 121 CE . y a los arts. 299 y ss. LOPJ .

b) luego el tema volvió a tratarse en otra reunión de 29.4.97 en la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse su motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta Sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia, conforme a lo dispuesto en el art. 4.4 CP . y un pronunciamiento de segunda sentencia.

c) días más tarde, en otra reunión celebrada el 21.5.99, se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP . vigente que se corresponde con la del art. 10.10 CP. 1973 . Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE ., podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Postura ésta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo STS 1.7.2004 , que sobre la base del art. 4.4 CP . ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4a y 5a del art. 21 CP . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP .

Además de lo anterior se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS. 1151/2002 de 19.6 , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 ; STS 175/2001, 12 de febrero )"...Sin embargo, como hemos dicho en las STS no 1497/2002, de 23 septiembre , y 705/2006 de 28 de junio , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza"...Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables...Ahora bien, lo que si debe exigirse es que la parte recurrente senale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebida. Así se pronuncian las SSTS. 10.12.2004 y 15.3.2007 , "para la apreciación de la atenuante analógica no es suficiente su mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama, explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas...Como recuerda la STS. 1373/2002 de 23.7 "Sin perjuicio de que una excesiva prolongación del procedimiento, se reconozca o no la existencia de dilación indebida, puede valorarse en la individualización de la pena conforme a las reglas generales, hay que senalar que aquélla no opera abstractamente, es decir, no basta con senalar que la duración del procedimiento no ha sido razonable con independencia de aducir las situaciones procesales concretas que deben tenerse en cuenta para alcanzar la conclusión de la vulneración del derecho"...".

Así mismo, el ATS, sala 2a, de fecha 9 de julio de 2009 , indica más sintéticamente "...Como dice la STS de 10-12-2004 : "Esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6o del Código Penal de 1995 (antiguo 9.10adelCódigo de 1973), en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. Esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado(STS 88-4-2005, entre otras)...".

Reiterando el ATS de fecha 31.3.2011 , que "...El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia no 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias no 32/2.004, de 22 de enero , y no 322/2.004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Finalmente, también hemos dicho en Sentencia no 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

C) El recurrente afirma que el proceso ha durado cinco anos (desde septiembre de 2005 que se iniciaron las diligencias hasta junio de 2010 que se dictó sentencia). El recurrente no precisa los periodos concretos en los que se ha producido la dilación imputable a la Administración de Justicia ya que se limita a indicar un periodo genérico, y la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo tal concreción.

Por otro lado, al recurrente se la ha impuesto la pena de seis meses de prisión por el delito de resistencia y multa de un mes por dos faltas de lesiones. La pena impuesta al recurrente es la pena mínima imponible conforme al art. 556 del Código Penal . Por lo tanto, la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas implicaría una pena correspondiente a la mitad inferior conforme al art. 66.1.1o del Código Penal , y la pena de seis meses de prisión y la multa impuesta por las faltas, está en este margen punitivo. Es decir, la eventual apreciación de la atenuante analógica propuesta no tiene efectos en una disminución de las penas impuestas al recurrente...". Lo que se reitera, entre otras, en la STS de fecha 14 de diciembre de 2011 , o, el ATS de fecha 19 de abril de 2012 .

De lo expuesto, pues, se deduce que no basta con una alegación genérica sino que es preciso que se invoquen las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, las paralizaciones específicas y durante qué plazo se han producido, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta, o bien resulten imputables al órgano judicial. Como nada ha concretado ni razonado la defensa del recurrente con relación al caso concreto enjuiciado en sus conclusiones definitivas, pues ni ha especificado cuál o cuáles han sido las dilaciones indebidas, ni cuándo se produjeron, no es dable apreciar dicha circunstancia atenuante, no pudiendo perderse de vista, en cualquier caso, como con acierto razona la Juez a quo en el Fundamento de Derecho Cuarto, en el caso que nos ocupa no se aprecia retraso o paralización alguna que aboque a la apreciación de la circunstancia aducida, siendo así que la duración global del proceso no justifica en modo alguno la apreciación de una atenuante por dilaciones indebidas, y menos aun como muy cualificada.

OCTAVO.- Individualización de la pena. En relación a la individualización de la pena, la STS de fecha 5.5.2010 , expone: "...Como hemos dicho en SSTS. 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero ...."....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril )...Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )."..."....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión...."...Reiteradamente ha senalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda...Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha senalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado( STS de 18-6-2007, no 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal...En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la senalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3de la Constitución Espanola y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta...En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva...La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del dano, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad...Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley...Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión...La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal").La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado. En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena...".

Más sintéticamente, la reciente STS de fecha 14.9.2011 , expone que "... Esta Sala de casación -decíamos en la reciente STS 283/2011, 27 de marzo - tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en vía casacional no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a los que alude el artículo 66 del CP , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, 24 de marzo ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998 , 21 de marzoy56/2009, 3 de febrero ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001 , 20 de julioy56/2009, 3 de febrero ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, 7 de octubre )...También hemos dicho en nuestras sentencias 434/2007, 16 de mayo ; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio , que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio...".

En consecuencia, la individualización de la pena le corresponde al tribunal de instancia, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del condenado y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en sentencia, de forma que la cuestión de la individualización de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria, debiéndose, por ende, respetar el juicio de individualización punitiva realizado por el Juez de primer grado salvo que la pena impuesta infrinja el marco penal, carezca de toda motivación o resulte patentemente irrazonable a la luz de los criterios de determinación de la pena previstos por la Ley.

Expuesto lo anterior debe indicarse que en el presente caso la individualización de la pena realizada por la juez a quo se efectúa conforme a factores de individualización correctos y adecuados, tal y como se desprende de la sentencia recurrida, teniendo en cuenta de forma motivada, prudente y razonable como circunstancias personales el hecho de contar el recurrente con dos antecedentes penales por sendos delitos dolosos, antecedentes penales que aun no siendo computables a efectos de reincidencia, sí que son perfectamente valorables para individualizar la pena a tenor de las circunstancias personales del condenado (así, por ejemplo, AATS de 3 de julio de 2005 y 25 de marzo de 2004 ), tomando, así mismo, en consideración el grado de ejecución alcanzado y la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tal y como, por otra parte, se ha expuesto extensamente en la presente resolución, así como la circunstancia de tratarse de dos acciones sustractivas, si bien la continuidad delictiva debió haber abocado a la imposición de la pena en su mitad superior (entre nueve y doce meses de prisión), y, por tanto, cuando menos a la pena mínima de nueve meses de prisión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal .

Así, en orden a la continuidad delictiva, resulta ilustrativa la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2a, de fecha 25 de abril de 2008 : "...La preocupación por evitar cualquier asomo de doble incriminación de un mismo hecho, en este caso, duplicidad valorativa de la cuantía defraudada, late en el contenido del acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007. En él se proclamó lo siguiente: "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Con ello se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a una singular forma de delito continuado, a saber, aquel del que puede predicarse su naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 del CP , ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (cfr. SSTS 760/2003, 23 de mayo , 771/2000, 9 de mayo , 350/2002, 25 de febrero , 155/2004, 9 de febrero , 1256/2004, 10 de diciembre y 678/2006, 7 de junio ). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 del CP encerraría una norma especial, que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio, ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP . La ausencia de un verdadero fundamento que explique ese tratamiento privilegiado, se hace mucho más visible en aquellos casos, por ejemplo, en los que un delito continuado de falsedad, de marcado carácter instrumental para la comisión de otro delito continuado de estafa, se venía sancionando con una gravedad que no afectaba, en cambio, al delito patrimonial. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP . Es lógico que esa afirmación general deba ser matizada, con el fin de impedir que su aplicación conduzca, en determinados supuestos que ofrece la práctica, a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, quedaría excluida la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP en aquellos casos en los que varias acciones, por sí solas constitutivas de un delito de desapoderamiento, susceptibles de ser integradas en la continuidad delictiva, superaran la referencia cuantitativa de 36.000 euros, determinando la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6 del CP . En tales casos, el órgano decisorio debería imponer una pena que oscilara entre 1 y 6 anos de prisión, sin aplicar el efecto agravatorio previsto con carácter general en el art. 74.1 del CP . En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación -faltas de estafas o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado-. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 del CP , implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor...".

No obstante lo expuesto, no es factible revocar en tal extremo la sentencia por el límite infranqueable de la reformatio in peius.

Los motivos analizados han de ser rechazados, y, en su consecuencia, el recurso de apelación.

NOVENO.- Costas procesales. De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación supletoria de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas a la parte apelante, pues todas sus pretensiones han sido rechazadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Espanola.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Luis Francisco , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife en los autos de Procedimiento Abreviado número 258/2010, en fecha de treinta y uno de marzo de dos mil once, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.