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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 158/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 79/2019 de 04 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Granada
Ponente: ALONSO ALONSO, MARIO VICENTE
Nº de sentencia: 158/2021
Núm. Cendoj: 18087370012021100082
Núm. Ecli: ES:APGR:2021:1763
Núm. Roj: SAP GR 1763:2021
Encabezamiento
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado,
En la ciudad de Granada, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.-
Vistos en juicio oral y público, los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada con el número de rollo 79/2019, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 123/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, en el que han sido partes acusadoras, el Ministerio Fiscal y el AYUNTAMIENTO DE COGOLLOS VEGA, representado por el Procurador Sr. Carvajal Ballesteros, con la asistencia del Letrado Sr. Revelles Suárez; y como acusados: Gonzalo, con DNI NUM000, nacido en Cogollos Vega (Granada), el NUM001.1957, representado por el Procurador Sr. Moral Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Fernández Roldán; Ildefonso, con DNI NUM002, nacido en Alfacar (Granada), el NUM003.1948, representado por la Procuradora Sra. Escamilla Sevilla y defendido por el Letrado Sr. Olivares Espigares; Jorge, con DNI NUM004, nacido en Cogollos Vega (Granada), el NUM005.1982, representado por la Procuradora Sra. Escamilla Sevilla y defendido por el Letrado Sr. Olivares Espigares; Leonardo, con DNI NUM006, nacido en Cogollos Vega (Granada), el NUM007.1948, representado por la Procuradora Sra. Osuna Pérez y defendido por el Letrado Sr Ruiz Baena; y la mercantil LOS CASTAÑEROS, S.L., con CIF B-18719765 y domicilio social en la calle Doctor Jiménez Hurtado, nº 4 de la localidad de Cogollos Vega (Granada), representada por su Administrador único, D. Jorge y con la representación procesal de la Procuradora Sra. Escamilla Sevilla y la defensa del Letrado Sr. Olivares Espigares; sobre supuestos delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos, falsedad en documento mercantil y estafa; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Mario Alonso Alonso.-
Antecedentes
1.- La condena del acusado Gonzalo, como autor de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, en relación de concurso medial de los artículos 77.1 y 3 del Código Penal, con un delito de continuado de falsedad en documento mercantil cometido por funcionario público, previsto en los artículos 74.1 y 390.1 segundo del Código Penal, a su vez en relación de concurso medial de los artículos 77.1 y 3 del Código Penal, con un delito de malversación de caudales públicos en grado de tentativa previsto en los artículos 16,1, 62, 432.1 y 31 bis del Código Penal vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 y, alternativamente, un delito de malversación de caudales públicos previsto en los artículos 433 bis y 31 bis del Código Penal tras dicha reforma de la Ley Orgánica 1/2015, a la pena de 5 años y 3 meses de prisión, más accesorias legales, multa de 20 meses con una cuota diaria de 6€ ,con la responsabilidad personal subsidiaria señalada en el Código Penal para el caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años, considerando como delito más grave el de falsedad documental, así como la imposición de las costas procesales.
2.- La condena de Leonardo, Ildefonso, Jorge y la mercantil LOS CASTAÑEROS, SOCIEDAD LIMITADA, como cooperadores necesarios de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, en relación de concurso medial de los artículos 77.1 y 3 del Código Penal, con un delito de continuado de falsedad en documento mercantil cometido por funcionario público, previsto en los artículos 74.1 y 390.1 segundo del Código Penal, a su vez en relación de concurso medial de los artículos 77.1 y 3 del Código Penal, con un delito de malversación de caudales públicos en grado de tentativa previsto en los artículos 16,1, 62, 432.1 y 31 bis del Código Penal vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 y, alternativamente, un delito de malversación de caudales públicos previsto en los artículos 433 bis y 31 bis del Código Penal tras dicha reforma de la Ley Orgánica 1/2015, a la pena de 5 años y 3 meses de prisión, más accesorias legales, multa de 20 meses con una cuota diaria de 6€, con la responsabilidad personal subsidiaria señalada en el Código Penal para el caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 6 años, considerando como delito más grave el de falsedad documental, así como la imposición de las costas procesales.-
Hechos
Dicha mercantil era administrada en el año 2011 por Ildefonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, y para ella trabajaba su hijo y actual administrador Jorge, asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales.
Los representantes de la referida sociedad presentaron en el Registro del Ayuntamiento de Cogollos Vega, en fecha 25 de mayo de 2011, la factura nº NUM008, de 18 de mayo por importe de 10.604,48 euros; en fecha 10 de junio de 2011, la factura nº NUM009, de 31 de mayo, por importe de 2.756,71 euros; y en fecha 4 de julio de 2011, la factura nº NUM010, de 30 de junio, por importe 2.684,50 euros.
Los albaranes de entrega del material suministrado y de los servicios prestados correspondientes a tales facturas fueron firmados por el entonces concejal de urbanismo Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, que fue también quién solicitó a los responsables de la mercantil mencionada, en concreto, a Jorge, el suministro y los servicios, actuando por delegación expresa del entonces Alcalde, Gonzalo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.
Tanto los albaranes de entrega como las notas de pedido fueron cumplimentadas por Jorge, ante la dificultad para hacerlo por parte del Concejal delegado debido a su escasa instrucción, habiendo seguido, no obstante, el procedimiento establecido por el Pleno del Ayuntamiento para el control de los suministros, procedimiento que sigue utilizándose en el momento actual.
En dichos albaranes de entrega se consignan los siguientes conceptos:
.- Correspondientes a la factura NUM008: dos viajes de arena fina; un viaje de arena pareja; hora y media de máquina; un viaje de escombro; 225 bloques de 20 por 20 por 40; 3 portes de torito; 3 viajes de zahora; un viaje de arena pareja; 6 viajes de zahorra; un viaje de escombro; 4 horas de máquina -carriles varios-; dos horas de torito; 150 bloques de 20 por 20 por 40; 49 sacos de cemento; 3 portes de torito; 5 viajes de zahorra; un viaje de zahorra; un viaje de arena fina; 5 viajes de escombro; 6 horas de maquinaria, pala más retro más cargar; un viaje de arena pareja; 300 bloques de 20 por 20 por 40 ;4 portes de torito; 7 viajes de zahorra -carriles varios-; dos viajes de escombro -acopio-; 6 viajes de zahorra; 75 bloques de 20 por 20 por 40; 1 porte de torito; 3 viajes de arena fina más pareja -puente y carriles varios-; un contenedor del cementerio; 49 sacos de cemento de 35 kg; un porte de torito; 6 viajes de zahorra; una hora de camión pluma para desmontar farola; dos viajes de escombros y tierra; 4 viajes de zahorra en los caminos; 3 viajes de arena pareja -cuesta de los chinos y puente-; dos viajes de escombro -acopio y cementerio-; dos horas de camión pluma; 7 viajes de zahorra -caminos varios-; 3 horas de máquina martillo; un viaje de escombro; 64 sacos de cemento de 25 kg -acopio-; y un porte de torito.
.- Correspondientes a la factura NUM009: 73 bordillos de hormigón -cuesta de los chinos-; dos portes de torito a la cuesta de los chinos; dos viajes de arena pareja -cuesta de los chinos y puente-; 7 viajes de zahorra -carriles varios: Instituto,...-; dos viajes de escombro -cuesta de los chinos y acopio-; 64 sacos de cemento de 25 kg; un porte de torito; 4 viajes de zahorra -caminos varios-; 5 horas de camión pluma -alumbrado público-; 3 viajes de zahora -caminos varios-; un viaje de arena pareja -cuesta de los chinos-; 28 metros cuadrados de solería imitación pizarra, 40 por 40; 1 porte de camión más descarga; dos viajes de arena pareja -cuesta de los chinos-; 64 sacos de cemento de 25 kg -acopio-; dos portes de torito, cemento y solería; dos viajes de escombro -carretera primer puente-; una hora de máquina mixta; dos contenedores de escombro -acopio y cuesta de los chinos-; un viaje pequeño de arena fina; un porte de torito de solería -cuesta de los chinos-.
.- Correspondientes a la factura nº NUM010: 5 horas de torito más plataforma -alumbrado fiestas-; una hora de camión pluma -alumbrado fiestas-; 5 horas de torito -alumbrado fiestas-; 9 horas de torito más plataforma; 9 horas de torito más plataforma -fiestas-; dos horas de máquina -limpieza de solares-; un contenedor retirada de escombros -limpieza-; 9 horas de torito más plataforma; 3 horas de camión pluma -alumbrado fiestas-; 8 horas de torito más plataforma; 8 horas y media de torito más plataforma; 5 horas de torito más plataforma -desmontaje fiesta-; 6 horas del torito más plataforma -desmontar alumbrado-.
No consta que el Secretario Interventor del Ayuntamiento efectuase reparo con relación al pago de estas facturas cuando fueron presentadas al cobro por la Mercantil acusada, si bien no han sido abonadas por el Ayuntamiento con el argumento de que no responden a un verdadero suministro de materiales ni a una efectiva prestación de los servicios facturados, extremos que no han sido acreditados.
El abono del importe de las tres facturas reseñadas fue reclamado al Ayuntamiento por la Mercantil acusada en la vía judicial, hallándose pendiente el correspondiente procedimiento en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Granada.-
Fundamentos
El resultado concreto conocido de este proceder habría sido la presentación de las facturas número NUM008, NUM009 y NUM010, de fechas 18 de mayo, 31 de mayo y 30 de junio de 2011, por importe, respectivamente, de 10.604,48€, 2.756,71€ y 2.684,50€. Tales facturas fueron presentadas al cobro en el Ayuntamiento de Cogollos Vega el 25 de mayo de 2011, la primera; el 10 de junio de 2011, la segunda; y el 4 de julio del mismo año 2011, la tercera. Las mismas no fueron abonadas por el Ayuntamiento aduciendo que en ellas existían una serie de datos o señales que inducían a pensar que no se correspondían con la realidad de los suministros y servicios que detallaban y, en el momento actual, se encuentran pendientes de resolución judicial ante la reclamación de su pago, efectuada al Ayuntamiento por la Mercantil acusada en el orden contencioso administrativo.
Este Tribunal no comparte la tesis fáctica que sostienen las acusaciones por las consideraciones que pasamos a exponer.
En primer lugar, la idea del concierto previo se aviene mal con la trayectoria acreditada de la Mercantil acusada, que ha suministrado materiales al Ayuntamiento de Cogollos Vega con anterioridad al mandato del ex alcalde aquí acusado y también con posterioridad al mismo, habiéndole sido abonadas todas las facturas presentadas al cobro sin haberse cuestionado la realidad del suministro de los servicios objeto de facturación, excepto en el caso de las facturas que son objeto de esta causa y en una única ocasión anterior. Por otro lado, tampoco consta acreditada una relación de amistad, de confianza o de interés entre los responsables de la Mercantil y el ex alcalde y el ex concejal acusados, más allá de la ordinaria que pueda existir entre cualquier empresa y uno de sus clientes principales, siendo de destacar a este respecto que también existían otras empresas locales de suministro de materiales que facturaban cantidades al Ayuntamiento incluso mayores que la aquí acusada.
En segundo lugar y sin perjuicio del análisis más pormenorizado que se realizará, consideramos que el contenido de los diferentes testimonios prestados en esta causa deben ser analizados en el contexto que tanto el acusado Sr. Gonzalo, como el actual Alcalde y el anterior Secretario del Ayuntamiento ponen de manifiesto, que es de fuerte enemistad y enfrentamiento entre ellos, circunstancia que envuelve a los demás intervinientes en este proceso, en función de la proximidad a una u otra de las partes, en un haz de relaciones, incluso familiares, e intereses que escapan por completo, o al menos, no pueden ser totalmente conocidas por este Tribunal. En este sentido, consta que el acusado ha formulado denuncia por acoso laboral contra el actual Alcalde y éste fue despedido del Ayuntamiento cuando el Regidor lo era el aquí acusado. También es notorio el cruce de denuncias entre el Sr. Gonzalo y quien era el Secretario del Ayuntamiento cuando ocupaba la Alcaldía y ni uno ni otro han disimulado sus desencuentros cuando han tenido oportunidad de pronunciarse. A ese enfrentamiento, que alcanza cotas de notoriedad y que, sin duda, mediatiza la valoración que haya de atribuirse a las diferentes declaraciones testificales existentes en esta causa, aluden directamente varios de los testigos propuestos, como el actual Alcalde del municipio, Sr. Mariana, que expresamente manifiesta que la relación del Secretario con Gonzalo era mala, había enemistad y una mala relación laboral, o el ex concejal señor Celestino, que relata que la relación entre el Secretario del Ayuntamiento y el acusado Gonzalo era mala, que se relacionaban por escrito y que desconoce si existía o no fiscalización previa. El propio Secretario Interventor Sr. Domingo puso reparo al pago de dietas devengadas por parte del Sr. Leonardo.
En tercer lugar, porque entendemos que no existe acreditación de los elementos fácticos esenciales que sustentan las acusaciones que se formulan contra los distintos acusados, puesto que la ausencia de incredibilidad subjetiva que presentan las versiones que ofrecen la mayor parte de los testigos por las razones que acaban de apuntarse, no viene suplida por una corroboración documental que resulte concluyente, ni los elementos periféricos aparecen delimitados con la seguridad necesaria para poder ser afirmada una función de los mismos corroboradora de los hechos nucleares de los delitos de que se acusa. En este sentido, en bastantes de los conceptos facturados aparece el lugar en que se efectúa el suministro o se describe el servicio prestado, en contra de lo que se afirma en los escritos de acusación y constan aportadas al procedimiento facturas y albaranes de similar confección a las cuestionadas que han sido abonadas sin reparo por el Ayuntamiento querellante.-
La STS 363/2006, de 28 de marzo, que es citada en la núm. 482/2020, de 30 de septiembre, señala que
La actuación objeto de enjuiciamiento viene constituida, como se ha indicado, por la decisión del alcalde y concejal aquí acusados, en connivencia con los representantes de la Mercantil Los Castañeros, de elaborar facturas falsas no correspondientes a ninguna prestación de servicio ni suministro de materiales por parte de dicha Mercantil al Ayuntamiento, falsedad que evidencia la irregularidad del procedimiento seguido para la elaboración de los albaranes y las notas de pedido.
Comenzando por la regularidad del procedimiento seguido para la constatación del objeto al que respondían las facturas cuestionadas, el documento núm. diez de los presentados con el escrito de la querella iniciadora de esta causa, es una certificación del acta de la sesión ordinaria del pleno del Ayuntamiento de Cogollos Vega de 24 de junio de 2010 -folios 449 y siguientes-, en cuyo punto 15º (folio 465) se trató del establecimiento de un procedimiento de control de gastos a proveedores, acordándose dicho procedimiento tanto en materia de adjudicaciones de pequeñas obras, como en materia de compras y suministros, consistente en este último caso, en la formación de un vale de compras o pedido firmado por el concejal responsable del área que propone la compra; la entrega del mismo al proveedor; el albarán de entrega firmado por la persona que recibe el material y con el visto bueno del concejal responsable del área, que debía comprobar que concuerde lo pedido y lo recibido; la facturación uniendo a la misma pedido y albarán de entrega debidamente firmados; y el pago. Previéndose que en caso de no estar debidamente cumplimentado el proceso anterior no se procedería al pago de las facturas hasta completarlo debidamente.
En este caso la prueba documental pone de manifiesto que con relación a las facturas que se cuestionan se siguió el indicado procedimiento: existe nota de pedido firmada por el ex concejal acusado Leonardo, existe albarán de entrega firmado por dicho concejal y a las facturas presentadas se han unido ambos. Las acusaciones sostienen que el acusado Leonardo carecía de competencias para realizar y controlar el pedido el suministro de materiales y la prestación de servicios que constituye el objeto de las facturas, pues no desempeñaba las concejalías responsables de tales suministros cómo eran las de Obras Públicas y de Fiestas. No obstante ello, existe autorización expresa del alcalde acusado al entonces dicho concejal para efectuar los pedidos, autorización que no se presenta como ilógica y carente de todo sentido y exclusivamente tendente a materializar el plan delictivo que las acusaciones reseñan, desde el momento en que el concejal que asumía la concejalía de obras públicas en el Ayuntamiento en aquel momento de mayo del año 2011 era el señor Celestino, que ha manifestado que presentó su dimisión precisamente por causa del desacuerdo surgido con el alcalde Gonzalo como consecuencia de la excesiva contratación de operarios para llevar a cabo la realización de distintas, y a su entender excesivas también, obras en el municipio en atención a la proximidad de los comicios electorales locales que debían desarrollarse en dicho mes de mayo de 2011. La situación, por tanto, era de vacancia en dicha concejalía lo que hace explicable la existencia de la referida autorización expresa para atender los suministros que precisaba el Ayuntamiento para acometer esa serie de obras que con urgencia, ante la proximidad de la cita electoral, quería llevar a cabo el entonces Alcalde.
Por otra parte, el Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, establece en su art. 219 que
En este caso nos encontramos ante una relación de suministro, es decir, de tracto sucesivo, según ponen de manifiesto todos los que han declarado en este proceso, que resaltan la existencia de un suministro al Ayuntamiento por parte de la mercantil acusada persistente en el tiempo, que se mantiene hoy día, en la que no se ha cuestionado la forma en que se estableció en su momento o los mecanismos de control, pese a que el propio Ayuntamiento reconoce que el importe de lo suministrado se sitúa en torno a los 500.000 euros, cantidad importante como para haber existido reparos por parte de la Intervención municipal fuera del caso que nos ocupa, referido a facturas por importe de 10.604,48 euros, 2756,71 euros y 2684,50 euros y del correspondiente a la factura NUM011, de 19 de noviembre.
En consecuencia, aun cuando pueda cuestionarse en algún punto la regularidad del proceso de contratación de los suministros con la empresa Los Castañeros, lo cierto es que existía una relación continuada únicamente cuestionada respecto de las tres facturas que nos ocupan, lo que nos lleva a concluir que el procedimiento seguido respecto de tales facturas, no ha podido incurrir en una desviación antijurídica por parte del alcalde y concejal acusados que presente las notas características de una resolución administrativa prevaricadora, esto es, no reúne las características de arbitrariedad que requiere el delito de prevaricación, para el que ha de entenderse por 'injusticia' de la resolución una contradicción flagrante, clamorosa, patente, grosera e incuestionable entre la decisión del sujeto activo y la legalidad aplicable, cuando se afirma por los acusados que se presentaba listado de precios conforme al cual se realizaban los pedidos y consta documentalmente acreditado que la mercantil acusada no era la única suministradora del Ayuntamiento en la época en que era regido por el ex Alcalde y ex Concejal acusados.
Por lo que se refiere al procedimiento de contratación de los suministros y de los servicios, no constan vulneradas las disposiciones de los arts. 95 y 122.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, vigentes en los meses de mayo y junio de 2011. En efecto, no sobrepasan las cuantías establecidas para los contratos menores de suministro y la inexistencia del suministro, que alegan las acusaciones, como base de la ilegalidad de las facturas emitidas, no puede entenderse acreditada por cuanto consta que las fiestas locales se celebraron en el mes de junio de 2011 y se colocaron luces y las instalaciones precisas para la ubicación de feriantes, precisando el testigo Sr. Celestino que la contratación se hizo a través del electricista y siendo los testigos ambiguos en sus manifestaciones sobre la aportación de la mercantil acusada de maquinaria para dicha instalación, conforme figura en la factura nº NUM010 (así, la Sra. Candida y el Sr. Modesto, no recuerdan, no les consta si los Castañeros realizaron trabajos para la celebración de las Fiestas, en tanto que el Sr. Celestino afirma, como se ha dicho, que la contrata se hizo a través del electricista y que sí ha habido ocasiones en que los Castañeros han trabajado para las Fiestas; el actual Alcalde dice que no vio a Los Castañeros trabajar en las Fiestas de 2011 y el Sr. Domingo, que hubo trabajos para las Fiestas); y situación fáctica similar cabe predicar con relación a las obras a que debían destinarse los materiales y servicios facturados y que figuran, con algunas excepciones, en los albaranes correspondientes, puesto que el entonces Concejal de Obras, Sr. Celestino manifiesta que su dimisión fue debida al desacuerdo surgido a raíz de la excesiva contratación de operarios por parte del ex alcalde acusado, reconociendo que se hicieron obras en todos los caminos y que, aunque no recuerda bien, supone que el aporte de materiales se realizó por la mercantil acusada. En este extremo, el Sr. Roque manifiesta que el concejal de obras (el Sr. Celestino) le dijo que no se habían recibido los materiales de las facturas y que no recuerda ninguna obra en los caminos, afirmando que no se arregló ningún carril en aquélla época; por su parte, la Sra. Candida dice que el Sr. Roque le refirió que se contrató desbroce y limpieza de los caminos en aquél momento y que el Sr. Celestino le manifestó que desconocía a qué obras podían haberse suministrado los materiales; el Sr. Mariana afirma que no vio obra alguna en aquélla época y el Sr. Domingo admite que se llevaron a cabo obras de limpieza de los caminos, a lo que añade que se generó polémica por encontrarse en campaña electoral, lo que denota que nos hallamos ante un hecho que debió ser advertido, con mayor o menor precisión, por la mayor parte de los habitantes de la localidad y, sobre todo, por quiénes eran candidatos a la Alcaldía o prestaban servicios para el Ayuntamiento, precisamente en ese ámbito. Por último, el Sr. Luis Carlos manifiesta no recordar actuación en los caminos.
Se observa, por tanto, una marcada inconsistencia en las testificales, que pugna con la acreditación documental del suministro y la expresión del lugar a que se destinaba, contradicción de los testimonios que se extiende también al denominado 'acopio' de materiales para el Ayuntamiento en un almacén o en el solar adyacente al edificio municipal. Así, el Sr. Roque y la Sra. Candida niegan la práctica del acopio en el almacén, si bien el primero dice que no recuerda si depositaban materiales en el solar, en tanto que la segunda también lo niega; el actual Alcalde dice que no tienen almacén de acopio, que solo guardan sobrante; el Sr. Domingo tampoco recuerda si en el solar adyacente al edificio del Ayuntamiento, Los Castañeros depositaban materiales previamente adquiridos por el Ayuntamiento, mientras que el Sr. Luis Carlos (concejal entonces, como se ha indicado) afirma la existencia de un almacén en el que se guardaban una hormigonera, diversas herramientas, así como palets de sacos de cemento y de ladrillos y que en el solar adyacente se depositaban escombros. En idéntico sentido se pronuncia el Sr. Celestino (también concejal en aquel momento), que dice que se hacía acopio para obras menores y que en el solar se depositaban escombros y, a veces, arena.
No es, posible, por tanto, descartar que algunos de los suministros que figuran en las facturas cuestionadas respondiesen a ese denominado acopio menor, como así expresamente se hace constar en algunos casos, lo que justificaría que en algunas de las partidas no figurase un destino concreto del material, algo que, por otra parte, sucede en otras facturas de la misma sociedad acusada, correspondientes también al año 2011 y que no han sido objeto de cuestionamiento alguno por parte del Ayuntamiento que o bien las ha abonado o ha reconocido adeudarlas.
Y en lo que respecto a los indicios de falsedad de las facturas y albaranes que el propio Ayuntamiento pone de manifiesto en su resolución de 2015, a instancia del Secretario Interventor que las constata en el informe que emite tras recabar su aportación original a los responsables de la mercantil Los Castañeros, cuando éstos insisten en su pago, como son que las notas de pedido y los albaranes estén cumplimentados aparentemente por la misma persona y contemplen los mismos conceptos de modo totalmente exacto, decir que el acusado Sr. Jorge reconoce que fue él quién cumplimento ambos tipos de documentos, siguiendo, en cuanto a las notas de pedido las indicaciones verbales del Sr. Leonardo, hecho que justifica en la dificultad que para ello tenía el concejal, dada su escasa instrucción, extremo éste que el Sr. Domingo constata en la nota de reparo que llevó a cabo con relación a las dietas que le eran abonadas. Además, la exacta coincidencia de los conceptos contemplados, aún cuando pueda denotar una irregularidad en cuanto a la secuencia de elaboración de los documentos, no es sin más demostrativa de la expresión en ellos de una falsedad ideológica, recogiendo suministros y servicios ficticios. Puede obedecer a otras causas, como una elaboración coetánea, tras haberse recibido el pedido de la prestación de forma verbal; o a un cálculo previo de las cantidades de material o de horas de servicio, reflejado en la nota de pedido y al que se ha ajustado sin más la confección del albarán, haciendo la empresa dejación de la facturación de tiempos de servicios superiores o de cantidades de material algo mayores que las pedidas, lo que tampoco resultaría ilógico dada la entidad económica, la regularidad y la duración de la relación comercial que la mercantil acusada venía, ya en aquella época, manteniendo con el Ayuntamiento de Cogollos Vega.
Pero quizás la razón fundamental que lleva a este Tribunal a descartar la comisión de un delito de prevaricación por parte de los acusados es que el actual Alcalde reconozca que el procedimiento que sigue el Ayuntamiento para la contratación de los suministros de materiales no ha sido modificado con relación al que se seguía en la época del Sr. Gonzalo y que el Secretario Interventor no efectuase reparo a las facturas de referencia, cuando consta que lo había hecho previamente en una ocasión, aunque afirma que lo fue en varias más. Además, debemos destacar lo inusual que resulta que la empresa acusada siga siendo uno de los principales proveedores del Ayuntamiento en la época actual, sin solución de continuidad a partir del cese del anterior equipo de gobierno que encabezaba el aquí acusado Sr. Gonzalo -cuya relación de amistad con los responsables de Los Castañeros sólo es puesta de manifiesto por el anterior Secretario municipal, Sr. Domingo-, así como que todas las facturas de la mencionada empresa hayan sido abonadas o reconocida la deuda por el Ayuntamiento (es cierto que una de ellas, del año 2010, con reparo del Sr. Secretario Interventor), excepto estas tres facturas que responden al período temporal de cambio en la Alcaldía y cuyos conceptos parecen obedecer a la realización de obras de mejora en caminos vecinales en plena campaña electoral, decisión del ex alcalde acusado que generó una singular polémica en el municipio.
A nuestro juicio, ello denota que las irregularidades que pudieron haberse cometido no alcanzan la entidad suficiente para ser englobadas en el tipo penal de la prevaricación. En este sentido, la doctrina jurisprudencial / SSTS 674/98, de 9 de junio y 1015/2002, de 31 de mayo, entre otras) ha venido sosteniendo que
En este caso, como se ha expuesto, no consideramos acreditada una actuación arbitraria en el sentido requerido por el tipo penal previsto en el art. 404 del Código Penal, que es objeto de acusación, siendo de resaltar, además, que la participación en dicho delito por parte de los responsables de la mercantil acusada, tampoco habría sido acreditada puesto que lo que se ha puesto de manifiesto es que siguieron las indicaciones que para contratar con el Ayuntamiento recibieron por parte del Alcalde y los Concejales en que, en cada momento, delegó aquél, no siéndoles exigible otra conducta en ese sentido que el cumplimiento de las obligaciones de suministro y prestación de servicios que asumían y por las que facturaban posteriormente. Y el concierto previo, como se ha dicho anteriormente, debe ser descartado porque insertándose la elaboración y presentación al cobro de las facturas reseñadas en el marco de una relación mercantil mantenida en el tiempo, antes y después de las fechas en que fueron expedidas y reclamadas, ninguna circunstancia ni elemento fáctico -más allá de la estrecha relación de amistad que únicamente afirma el entonces Secretario-, pone de manifiesto la existencia del pactum scaeleris que las acusaciones sostienen.
En todo caso, como recuerda la STS 324/2021, de 21 de abril, la jurisprudencia viene reiterando que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. En similar sentido se han pronunciado las SSTS 666/2010, de 14 de julio o 999/2007, de 26 de noviembre, que son citadas por la primeramente mencionada. Nos hallamos aquí ante un supuesto de aplicación de dicho principio: existe prueba practicada con todas las garantías legales, pero tenemos dudas de su alcance incriminador ante las contradicciones en que incurren determinados testigos, el haz de relaciones existente entre éstos y los acusados, de enemistad y enfrentamiento no disimulado en muchas ocasiones y la ausencia de explicación lógica de determinadas circunstancias, significadamente el mantenimiento del procedimiento de contratación de los suministros en el momento actual, la continuidad de la relación municipal con la mercantil acusada o el abono o reconocimiento de deuda por el Ayuntamiento de todas las demás facturas de dicha mercantil, algunas de ellas con una confección similar en cuanto a la indeterminación del suministro, según se ha expuesto.-
Del mismo modo debe excluirse la acreditación de la comisión de un delito de malversación de fondos públicos, en grado de tentativa puesto que ningún perjuicio efectivo consta producido al erario municipal. Si no puede afirmarse de modo cierto que las facturas fuesen expresamente elaboradas para defraudar al Ayuntamiento, obteniendo un pago por un suministro de materiales y una prestación de servicios no realizados de modo efectivo, decae la posibilidad de constatar toda actuación malversadora, no ya consumada, ni tan siquiera intentada por ninguno de los acusados.
Y similar conclusión debe alcanzarse respecto del delito de estafa en grado de tentativa que la acusación particular imputa a los acusados Sres. Ildefonso, Jorge y Los Castañeros, S.L., en una pretensión tendente a castigar dos veces la misma actuación, pues si la elaboración y presentación de las facturas al cobro por parte de tales acusados sirven para lograr el fin último propuesto por todos ellos, según las acusaciones, cual era obtener su pago por el Ayuntamiento, actuación que, en definitiva, integraría el delito de malversación, participando en la comisión del mismo aquellos acusados no funcionarios públicos con esa mencionada actuación, no puede considerarse, so pena de infringir el non bis in ídem, que la presentación y reclamación de esas facturas por parte de la Mercantil constituya también un intento de estafar al Ayuntamiento.-
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Gonzalo, Leonardo, Ildefonso, Jorge y LOS CASTAÑEROS, S.L., de los delitos de que venían acusados, con declaración de oficio de las costas procesales.-
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dentro de los diez días siguientes al de su notificación y en los términos establecidos en el artículo 846 ter en relación con los artículos 790 a 792 de la LECrim.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos los Magistrados anteriormente reseñados.-