Sentencia Penal Nº 159/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 41/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
BARCELONA
Rollo nº 41/17
Diligencias Previas nº 463/13
Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona
SENTENCIA Nº
José Mª Assalit Vives
Alicia Alcaraz Castillejos
María del Pilar Pérez de Rueda
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, rollo nº 41/17, Diligencias Previas nº 463/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14
de los de Barcelona, por presuntos delitos de falsedad, estafa y apropiación indebida, contra Bartolomé ,
con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1953 en l'Hospitalet de Llobregat, hijo de Alberto y de
María Esther , en situación de libertad por esta causa, y contra Gustavo , con DNI nº NUM002 , nacido
el NUM003 de 1940 en Barcelona, hijo de Fructuoso y de Florencia , en situación de libertad por esta
causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular Rodrigo , representado por el
Procurador de los Tribunales Dº Gonzalo de Arqués y defendido por la Letrada Dª Silvia Iniesta Serantes, y
los acusados representados respectivamente por las Procuradoras de los Tribunales Dª María Gallardo de la
Torre y Dª Ester Grasa Graell, y defendidos respectivamente por los Letrados Dº Francesc Xavier Durán Martí
y Dº Joaquim Clavaguera Puigmiquel, y como responsable civil Banco de Sabadell, S.A., representado por el
Procurador de los Tribunales Dº Javier Segura Zariquiey y defendido por el Letrado Dº Jesús Trillo Navarro;
y siendo Ponente el Magistrado José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por presuntos delitos de falsedad, estafa y apropiación indebida, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Gustavo calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253 y 74, en relación con el artículo 250.1, todos ellos del Código Penal , considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa ocho meses con una cuota diaria de 12.-€, y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del artículo 53 del Código Penal : y costas. Y en concepto de responsabilidad civil interesó se condenara al acusado a indemnizar a la entidad Conesa 2007 Promocions, S.L. en la cantidad de 97.232,65.-€ distraída y no ingresada, con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Bartolomé y contra Gustavo calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal del artículo 252, en relación con el artículo 250.2 º, 5 º y 6 º y 74 del Código Penal , y de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392m en concordancia con el artículo 390.1.2 º y 3º del Código Penal , considerando autores a los acusados,, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusieran a cada uno de ellos, por el delito de apropiación la pena de cuatro años de e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de 12 euros al día y responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas; y por el delito de falsedad la pena de dos años y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de 12 euros al día y responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y costas. Y en concepto de responsabilidad civil interesó se condenara a los acusados de forma solidaria a indemnizar la suma de 100.000.-€. Y se declarara la responsabilidad civil subsidiaria de Caixa de Sabadell a tenor del artículo 120.4 del Código Penal porque el delito fue cometido por uno de sus empleados en el desempeño de sus obligaciones y servicios y con falta de supervisión y control que se exige por la normativa bancaria.

De forma alternativa consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.5 º y 6º, en concurso medial con un delito de falsedad mercantil del artículo 390.1.1 º, 2 º y 3º del Código Penal vigente en el momento de los hechos con aplicación del artículo 77 del Código Penal , solicitando la imposición a cada uno de los acusados de la pena de cinco años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses a razón de 12.-€ al día, y responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas judiciales, incluidas las de la acusación particular. Y en concepto de responsabilidad civil solicitó que los acusados conjunta y solidariamente indemnicen la suma de 97.232,65.-€, más 17.340.-€ de intereses legales devengados desde la interposición de la querella, en total la suma de 114.573,37.-€ de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y además se declare la nulidad del contrato privado de aportación de capital y la escritura de ampliación de capital social de fecha 24 de julio de 2008 en aplicación del artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 110 y 113 del Código Penal . Y solicitó que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Caixa de Sabadell (antigua Caixa Penedès), a tenor del artículo 120.3 del Código Penal , por defraudación producida en sus instalaciones y con vulneración de la normativa bancaria aplicable y nexo causal entre el ilícito penal y el resultado defraudatorio, incluso sin determinación de la identidad del empleado que facilitó e incumplió la normativa bancaria de gestión y control de la cuenta conjunta mancomunada; debiéndose liquidar la suma de 93.232,65.-€ de principal en concepto de suma apropiada de la cuenta bancaria más 17.340.-€ de intereses legales devengados a contar desde la interposición de la querella, total 114.573,37.-€. Con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.



CUARTO.- Las respectivas defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas se mostraron disconformes con las del Ministerio Fiscal y la acusación particular y solicitaron la absolución de sus defendidos.

La defensa del Banco de Sabadell, S.A postuló la absolución de la pretensión civil sustentada por la acusación particular contra su defendida.



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que: 1.- En fecha 14 de septiembre de 2007 los dos acusados, Bartolomé y Gustavo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto Cristobal , constituyeron la sociedad mercantil CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L., cuyo objeto social era la actividad inmobiliaria, nombrándose como administradores mancomunados a Gustavo y a Cristobal . A fin de acreditar el depósito dinerario de las aportaciones sociales, en total la suma de 3.030.-€, se abrió el día anterior una cuenta corriente en la entidad Caixa d'Estalvis del Penedès, Oficina 0112 de Barcelona, nº NUM004 , en donde el primer acusado trabajaba como empleado de la misma. En la ficha bancaria de firmas de la sociedad (en constitución) se consignó con firma autorizada indistinta a Gustavo . El mismo día se dispuso de toda la expresada suma de 3.030.-€, quedando sin saldo la cuenta.

2.- Los dos acusados propusieron a Rodrigo que, en una finca urbana de propiedad de éste, sita en la CALLE000 nº NUM005 , de la localidad de Conesa (Tarragona), se realizara por CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L. una promoción inmobiliaria consistente en cuatro viviendas y aparcamientos.

3.- En fechas 16 de julio de 2008 y 24 de julio de 2008 se materializaron los acuerdos alcanzados entre las partes, entre Gustavo y Rodrigo , que en parte ya se habían reflejado en un contrato privado de fecha 11 de abril de 2008, y ello en los siguientes términos: a) En fecha 16 de julio de 2008 el hijo de Rodrigo , siguiendo instrucciones de su padre y con fondos pertenecientes a éste, realizó dos transferencias bancarias en la cuenta bancaria antes de consignada, siendo beneficiaria de ambas CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L., por importes 63.000.-€ en concepto de préstamo y 37.000.-€ en concepto de aportación de capital.

b) En 24 de julio de 2008 se otorgó de escritura pública de compraventa por la que las participaciones, que en su día habían suscrito Bartolomé y Cristobal en la constitución de CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L., fueron adquiridas por Gustavo y por Rodrigo .

c) A continuación se otorgó escritura pública en que se formalizó el cambio del administrador, cesando Cristobal y nombrándose Rodrigo en su sustitución, quedando por lo tanto como administradores mancomunados de CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L. éste último y Gustavo .

b) Seguidamente se otorgó escritura pública en virtud de la que quedó materializado un aumento de capital de la citada CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L. en la que Gustavo aportó la cantidad de 36.908.-€ y Rodrigo aportó la suma de 35.462.-€, quedando, después de aquella compraventa de participaciones y de este aumento de capital, como únicos socios, ostentando aquél acusado aproximadamente el 51% del capital.

A fin de acreditar la aportación dineraria realizada por Gustavo el director de la oficina bancaria de la Caixa del Penedès expidió, siguiendo las indicaciones del expresado y de su empleado el acusado Bartolomé , certificación en la que consignó literalmente: A efectes d'alló disposat a l'article 189.1 del Reglament del Registre Mercantil, que a aquesta Oficina i al comptr número NUM006 a nom de CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L.societat de responsabilitat limitada, a data VINT-I-QUATRE DE JULIOL DE DOS MIL VUIT s'ha ingresat per Gustavo , amb N.I.F. NUM002 , l'ímport de 36.908,00 Eur. En concepte d'aportació de capital'.

Aunque en el momento de expedir dicho certificado en la expresada cuenta no había suma alguna que no procediera de las transferencias realizadas por el hijo de Rodrigo , se realizó por los dos acusados, Gustavo y Bartolomé , una compensación de tal forma que la suma reflejada en dicho certificado representaba la aportación en especie del primero comprometida a favor de la sociedad que consistía en sus trabajos profesionales dirigidos al buen fin de la promoción de las cuatro viviendas y aparcamientos. Es decir, se dio por abonada por la sociedad dicha suma en pago de dicha actividad y seguidamente Gustavo la aportaba en concepto de aportación dineraria de capital.

4.- A fin de que la licencia municipal de obras no caducara se procedió al derribo de lo que se hallaba construido en el solar de Rodrigo .

5.- Por razones que no han quedado determinadas (posiblemente malas perspectivas del negocio inmobiliario, problemas de financiación u otras) no se procedió a la materialización de la promoción inmobiliaria acordada entre Gustavo y Rodrigo .

6.- A pesar de ello, Gustavo , autorizado por sí solo en la cuenta antes consignada, cuando en realidad era administrador mancomunado con Rodrigo , efectuó una serie de disposiciones dinerarias, que a continuación se relacionarán, que hizo suyas en su propio provecho, lo que era sabido por Bartolomé pues la promoción se hallaba parada y la actividad profesional de aquél ya había sido retribuida.

Gustavo precisó de la aportación de Bartolomé , que concertadamente con aquél y sabiendo, como lo sabía éste que para ello era necesario el concurso del otro administrador mancomunado, no exigió, en el ejercicio de sus funciones de empleado de la oficina bancaria de la Caixa del Penedès, la firma del otro administrador: Rodrigo , ni informó de ese importante particular al director de la oficina, ni a los demás empleados de la misma. Por lo que éstos, en las disposiciones en que él no estuviera presente en la oficina, actuaban de forma errada autorizando la disposición dineraria con la sola firma de Gustavo .

Tales disposiciones, que este acusado hizo suyas en su propio provecho, con la necesaria colaboración de Bartolomé , son las siguientes: -El 24 de julio de 2008 la suma de 10.200.-€.

-El 30 de julio de 2008 la suma de 25.752.-€.

-El 16 de diciembre de 2008 la suma de 3.000.-€.

-El 16 de enero de 2009 la suma de 2.700.-€.

-El 29 de enero de 2009 la suma de 12.000.-€.

-El 6 de mayo de 2009 la suma de 12.500.-€.

-El 30 de octubre de 2009 la suma de 3.000.-€.

-El 31 de diciembre de 2009 la suma de 2.000.-€.

-El 29 de junio de 2010 la suma de 1.500.-€.

-El 6 de julio de 2010 la suma de 1.000.-€.

-El 16 de julio de 2010 la suma de 1.000.-€.

-El 20 de julio de 2010 la suma de 1.400.-€.

-El 27 de julio de 2010 la suma de 900.-€.

-El 30 de julio de 2010 la suma de 1.200.-€.

-El 4 de agosto de 2010 la suma de 800.-€.

-El 17 de septiembre de 2010 la suma de 450.-€.

-El 10 de noviembre de 2010 la suma de 2.600.-€.

Estas disposiciones hacen un total de 82.002.-€.

Con la finalidad de justificar parte de las expresadas disposiciones de fondos, Gustavo giró contra CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L. facturas por honorarios y trabajos realizados, que ya se hallaban retribuidos por la suma de aportación dineraria realizada a nombre de él en la ampliación de capital.

En fecha 7 de mayo de 2012 Gustavo ingresó en la cuenta 6.000.-€.

7.- En fecha 14 de septiembre de 2011 Caixa d'Estalvis del Penedès segregó y transmitió en bloque a Banco Mare Nostrum, S.A. el conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios que componían su negocio financiero, entendido en el sentido más amplio, esto es la totalidad de los activos, pasivos, derechos, obligaciones y expectativas con excepción de la participación de dicha Caja en el propio Banco cesionario y los activos y pasivos afectos a la obra social de aquella.

Posteriormente, en fecha 31 de mayo de 2013, el referido Banco Mare Nostrum, S.A. cedió y transmitió a Banco de Sabadell, S.A. los activos, pasivos y demás elementos que integraban el negocio bancario de la Dirección Territorial de Cataluña y Aragón, en la modalidad de cesión global parcial de activos y pasivos prevista en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado y continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74, en relación con el artículo 250.1.5º, todos ellos del Código Penal .

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones de los dos acusados en cuanto aquellos elementos probatorios que admitieron, aunque negaron haberse apropiado suma alguna perteneciente a la sociedad CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L., ni haber cometido falsedad alguna, por la declaración del testigo Rodrigo , por la declaración de los testigos empleados de la oficina bancaria consignada en el apartado de hechos probados de la presente sentencia, y finalmente por la prueba documental que fue sometida a contradicción en el plenario. Toda la expresada prueba ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimada suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia que ampara a todo acusado en un juicio penal.



SEGUNDO.- En primer lugar debemos fijar los acuerdos a los que llegaron, por un lado el acusado Gustavo y por el otro Rodrigo , en orden a llevar a buen fin una promoción inmobiliaria consistente en construir una edificación con cuatro viviendas y sus aparcamientos en la finca urbana de propiedad del segundo, a que se hace mención en el apartado de hechos probados de la presente sentencia, utilizando como instrumento jurídico la sociedad de responsabilidad limitada CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L. que en su día fue constituida por el primero, por el también acusado Bartolomé y por Cristobal . En estos acuerdos intermedió el citado acusado Bartolomé que además de ser socio también era empleado de la oficina bancaria de constante referencia.

Aunque el 11 de abril de 2008 se otorgó por ambas partes un contrato privado (folio 200) relativo a dicha promoción inmobiliaria, en él únicamente se reflejó la inicial intención de ponerla en marcha, y se establecieron algunos de los términos del que debería ser el definitivo acuerdo asociativo. El expresado documento fue más un acuerdo de intenciones que un verdadero contrato, ya que no quedaron convenidas todas y cada de las prestaciones a las que se obligaban las partes y la forma de distribuir las ganancias o pérdidas que pudieran producirse como consecuencia de la ejecución y materialización de la repetida promoción inmobiliaria.

En efecto, no quedaron concretados ni determinados aspectos tan esenciales como: -En cuanto a la aportación a la que se comprometió en dicho documento Rodrigo consistente en 100.000.-€ y el solar, no se especificó si se trataba de una aportación que tendría como contraprestación participaciones en el capital social de CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L. o como aportación financiera, es decir como un préstamo de aquél a dicha entidad para poder atender el coste de la construcción. Es cierto, que en cuanto a la finca se hace mención a que es aportación de capital, pero no se efectuó valoración de la misma, y además se estableció, en cuanto el precio de la compra de una de las futuras viviendas de la promoción, a la que se obligaría Rodrigo a adquirir (pacto séptimo) -con un precio tampoco determinado-, se consignó que quedaría compensado con el valor del solar (según tasación) y también con la aportación de efectivo.

-En cuanto a la aportación de CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L., según el referido documento, quedó integrada por la licencia de obras y el pago de las tasas correspondientes, y por le proyecto básico realizado por la empresa perteneciente al arquitecto, el acusado, Gustavo , sin que tampoco se valorase económicamente dicha aportación. Nótese, que en el momento de otorgamiento del referido documento, 11 de abril de 2008, las sumas dinerarias aportadas por los socios constituyentes (los dos acusados y Cristobal ) que ascendían en junto a 3.030.-€, ya habían sido dispuestas el mismo día de la constitución de la sociedad.

-Aunque en el repetido contrato no se reflejó, de acuerdo con lo declarado en el juicio oral por Gustavo y Rodrigo , aquél se obligó a efectuar una aportación no dineraria al proyecto inmobiliario consistente en: su actividad profesional como arquitecto y sin que tampoco quedara valorada.

-Y, finalmente, tampoco se estableció la concreta participación que tendría cada una de las partes, Gustavo y Rodrigo , en la sociedad CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L.

En definitiva, no podemos llegar a la conclusión que se hubiera perfeccionado el contrato asociativo, ya que para ello el consentimiento de las partes tendría que haber versado sobre al menos los aspectos esenciales y básicos de toda sociedad.



TERCERO.- Cuando sí existió ese acuerdo sobre algunos de los aspectos básicos del acuerdo societario, y en lo menester habrían quedado novados y modificados los términos del indicado contrato privado de intenciones de fecha 11 de abril de 2008, fue cuando en fechas 16 de julio de 2008 y 24 de julio de 2008 se materializaron aportaciones a CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L. por parte de Rodrigo y por parte de Gustavo , y ello en los siguientes términos: A.- Rodrigo aportó 100.000.-€, mediante dos transferencias bancarias realizadas por su hijo, actuando en interés y con fondos de aquél, siendo beneficiaria CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L. siendo la de importe 63.000.-€ en concepto de préstamo (folio 225) y 37.000.-€ (folio 224) en concepto de aportación de capital.

Esta última en cuanto a 35.462.-€ fue finalmente formalizada como aportación dineraria en el aumento de capital de dicha sociedad, que se formalizó en méritos de la correspondiente escritura pública (folio 211), quedando acreditada su efectiva aportación dineraria mediante certificación expedida por la entidad bancaria Caixa d'Estalvis del Penedès, que quedó unida en dicho instrumento público.

B.- A Gustavo se le reconoció una aportación dineraria en dicho aumento de capital de 36.908.-€.

Como no había realizado el ingreso de dicha suma en la cuenta bancaria de CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L., consideramos se valoró en dicha suma la aportación de su actividad profesional al proyecto inmobiliario.

En definitiva, se debió considerar que CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L. habría abonado -con los fondos dinerarios existentes (parte de la transferencia en concepto de préstamo realizada por el hijo de Rodrigo )- dicha suma a Gustavo por dicho concepto. Y se consideraba que seguidamente este acusado había ingresado dicha suma como aportación dineraria en el aumento de capital escriturado, y en este sentido se reflejó en el segundo certificado bancario como ingreso en efectivo que también se unió a la escritura pública de aumenta de capital.

Así pues, valorados los hechos en estos términos consideramos que no hubo intención por parte de Gustavo , ni de Bartolomé , de que se faltara a la verdad, al interesar el primero de Caixa d'Estalvis del Penedès la expedición del referido certificado, y el segundo lograr que el responsable de la oficina bancaria firmara dicho documento cuando estrictamente aquel acusado no había ingresado en la cuenta bancaria de CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L. la suma dineraria que reflejaba el repetido certificado.

En definitiva, al no tener los dos acusados consciencia y voluntad de alterar la verdad, concluimos que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil -por el que se mantiene la acusación contra ambos únicamente por la acusación particular-, y en consecuencia les absolvemos de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se sigue la presente causa contra ellos con respecto al delito de falsedad, con declaración de la mitad de las costas de oficio.



CUARTO.- No obstante, sí consideramos, como hemos adelantado, que los hechos que declaramos probados son constitutivos del consignado delito consumado y continuado de apropiación indebida con respecto a las disposiciones dinerarias que hemos relacionado en el número 6 del referido apartado de hechos probados.

En efecto, una vez asignada, en los términos expresados, la aportación de Gustavo , consistente en su actividad profesional, a capital social valorada en la suma de 36.908.-€., lo que significaba lógicamente que era titular de las correspondientes participaciones de CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L., que a su vez representaba aproximadamente el 51% de su capital social, las expresadas disposiciones dinerarias, de la cuenta bancaria de dicha sociedad, hechas efectivas en su favor, no tenían justificación alguna, quedando en su provecho.

La disposición dineraria realizada en fecha 5 de agosto de 2008, de importe 5.713,79.-€, sirvió para abonar una factura girada por el acusado Bartolomé en concepto de sus honorarios por su intervención en la promoción inmobiliaria proyectada y acuerdo de intenciones firmado en fecha 11 de abril de 2008, según detalle que se consigna en la factura que éste giró contra la sociedad con fecha 25 de abril de 2008 (folio 612).

De la relación de disposiciones consignadas en las conclusiones del Ministerio Fiscal además de excluirse la expresada de fecha 5 de agosto de 2008 de importe 5.713,79.- €, también excluimos la de 8 de octubre de 2008 por importe 1.500.-€ por cuanto según el extracto bancario (folio 332) corresponde al pago de gastos escrituras públicas. También la de fecha 4 de mayo de 2012 de 3.016,86.-€ pues la realizó Rodrigo cuando se enteró que la cuenta bancaria de la sociedad había sufrido una serie de disposiciones fraudulentas.

Y finalmente debe aclararse que el importe de 6.000.-€ de fecha 7 de mayo de 2012, corresponde a un abono efectuado por Gustavo .

En definitiva, estando la promoción inmobiliaria parada, con excepción de los trabajos de derribo que se hicieron para que no caducará la licencia municipal de obras, el acusado Gustavo fue disponiendo de las sumas, que se relacionan en el apartado de hechos probados de la presente sentencia, en su propio provecho, es decir apropiándose de las mismas, hasta dejar la cuenta en los indicados 3.016,86.-€.

Como sea que la total suma que se apropió el expresado acusado asciende a 82.002.-€, debemos aplicar el subtipo agravado de apropiación indebida del artículo 250.1 5º, en relación con el artículo 252, ambos del Código Penal , y la continuidad delictiva del artículo 74 del propio código al ser varias las disposiciones fraudulentas realizadas.

Estas disposiciones dinerarias realizadas por Gustavo no podrían haberse realizado con la sola firma de él, pues desde que la sociedad fue constituida la administración de la misma la ostentaban dos administradores con facultades mancomunadas, uno de ellos el referido acusado, y desde que se materializó el aumento de capital de constante referencia, el otro, el nuevo administrador, Rodrigo .

Resta señalar que en el delito de apropiación indebida la víctima/perjudicado no tiene un deber relevante penalmente de autotutela o de diligencia como ocurre en la estafa. Rodrigo estaba en la confianza, con buen criterio, de que la entidad bancaria no ejecutaría ninguna disposición de fondos sin la firma de los dos administradores mancomunados, máxime cuando en principio no debe dudarse de la seriedad en su actividad mercantil de toda entidad bancaria, y cuando la mancomunidad en la administración ya fue establecida desde la misma constitución de CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L., es decir no era fruto de una modificación estatutaria posterior, de la que debía ser informada dicha entidad, y además en la confianza de que en la oficina bancaria trabajaba precisamente el acusado Bartolomé que conocía la forma de administración de aquélla por razones obvias.



QUINTO.- Del expresado delito son responsables, en concepto de autores, Gustavo y Bartolomé , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevaron a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

El día antes del otorgamiento de la escritura pública de constitución de CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L. (13.9.2007) se abrió su cuenta bancaria, en la oficina de la Caixa d'Estalvis del Penedès, cuando se hallaba en constitución, quedando registrada una sola firma autorizada para la misma, la del Gustavo (folio 327).

Pero ya una vez constituida la sociedad e inscrita en le Registro Mercantil, debería haber constado en la correspondiente Registro de firmas de la entidad bancaria, que su administración correspondía a dos administradores mancomunados, y por ello únicamente se podían efectuar disposiciones de la cuenta bancaria por Gustavo conjuntamente con el otro administrador, al tiempo de la constitución y hasta el día del aumento de capital de constante referencia: Cristobal , y después: Rodrigo .

Como el acusado Bartolomé era empleado de Caixa d'Estalvis del Penedès, siendo su centro de trabajo la oficina de constante referencia, tenía lógicamente asignado como cliente a CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L., por lo que también resultaba normal que atendiera a su administrador Gustavo , cuando éste acudía a la oficina. Ello fue declarado en el plenario prácticamente por todos los testigos, empleados también de la misma oficina.

Bartolomé en su condición de trabajador de la repetida entidad bancaria debió hacer constar en la hoja de Registro de firmas, y en lo menester conseguir que en el programa informático de la misma constara que eran precisas dos firmas para realizar actos de disposición, pues como socio de CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L. sabía que la administración era mancomunada desde su constitución. Nótese que según manifestó, y según facturó, él intervino en la constitución de la sociedad, y en la preparación del documento privado de 11 de abril de 2008, en el que también figura consignada dicha administración mancomunada, y además asistió a la firma de las escrituras públicas realizadas el 24 de julio de 2008, entre las que se hallaba la del cambio de administrador mancomunado de Cristobal a Rodrigo .

En definitiva, ya fuera visando personalmente los reintegros realizados con la única firma de Gustavo , ya fuera dándole a firmar los mismos a sus compañeros de oficina para que los visaran, o incluso manteniendo el registro de firmas en el estado originario del día anterior a la constitución de la sociedad, y sin interesar que en el proceso informático constase este importante particular, aportó una conducta sin la que resultaba imposible que Gustavo pudiera hacer suyos los importes de las disposiciones que efectuaba, siendo consciente además que al estar la promoción inmobiliaria parada no obedecían a pagos en interés de la sociedad. Esta forma de proceder consideramos que fue concertada entre ambos acusados, debiendo obtener también Bartolomé el correspondiente beneficio económico, aunque no concretado, por su actuación desleal con Caixa d'Estalvis del Penedès y con CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L. que era la clienta de dicha entidad bancaria.



SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- A los acusados se les imponen las penas consignadas en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 250.1 y 74 y 66.1.6 del Código Penal , en atención al valor de la total de la defraudación, sin que ninguna de las disposiciones aisladamente sobrepasara la suma de 50.000.- €, y teniendo en cuenta también el tiempo transcurrido en la instrucción y enjuiciamiento de la causa.

Se fija una cuota diaria de multa de seis euros por cuanto consideramos probado que los acusados no son personas indigentes, sin que por otro lado se haya probado una situación económica actual superior a la que correspondería una cuota superior.

OCTAVO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados, que ascienden a la suma total de las disposiciones fraudulentas que se hallan consignadas en los hechos probados de la presente sentencia, menos la suma de 6.000.-€ ingresadas por Gustavo . Esta cantidad deberá ser abonada solidariamente por los dos acusados a la sociedad CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L., que es quien sufrió directamente la defraudación, y devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Declaramos responsable civil subsidiario Banco de Sabadell, S.A, con respecto al acusado Bartolomé , pues aunque es cierto que nunca ha pertenecido a la plantilla de la expresada entidad bancaria, sí era empleado de la entidad Caixa d'Estalvis del Penedès, en la oficina consignada en los hechos probados, y cometió los hechos constitutivos del delito de apropiación indebida, en su condición de empleado de la misma y en los términos que se han indicado.

La expresa responsabilidad subsidiaria se declara a amparo de lo dispuesto en el artículo 120.4º del Código Penal , ya que el expresado acusado, al tiempo de cometer los hechos, tenía una relación de dependencia con la entidad bancaria y además actuó dentro de las funciones que le eran propias de su actividad en el seno de dicha entidad.

De acuerdo con la documental aportada por la defensa de Banco de Sabadell, S.A, en fecha 14 de septiembre de 2011 Caixa d'Estalvis del Penedès segregó y transmitió en bloque a Banco Mare Nostrum, S.A. el conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios que componían su negocio financiero, entendido en el sentido más amplio, estos es la totalidad de los activos, pasivos, derechos, obligaciones y expectativas con excepción de la participación de dicha Caja en el propio Banco cesionario y los activos y pasivos afectos a la obra social de aquella. Consideramos que una tal segregación y transmisión de elementos patrimoniales también alcanza la responsabilidad civil dimanante de la conducta de los anteriores empleados de Caixa d'Estalvis del Penedès, hubiera sido declarada o no, ejercitadas o no las acciones correspondientes, con anterioridad a la fecha de la transmisión, es decir 14 de septiembre de 2011, siempre que la obligación naciera antes de la misma, como es le caso.

También de acuerdo con la documental aportada por la defensa de Banco de Sabadell, S.A, en fecha 31 de mayo de 2013, el referido Banco Mare Nostrum, S.A. cedió y transmitió a Banco de Sabadell, S.A. los activos, pasivos y demás elementos que integraban el negocio bancario de la Dirección Territorial de Cataluña y Aragón, en la modalidad de 'cesión global' parcial de activos y pasivos de las previstas en la Ley nº 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Debe señalarse que cuando se califica la cesión de parcial se refiere a que no comprende todo el ámbito territorial del banco cedente/ tramitente, sino únicamente el correspondiente a Cataluña y Aragón.

Para interpretar el alcance de la expresada 'cesión global' nada mejor que acudir a la Ley nº 3/2009, a cuyo amparo se realizó la cesión según se consigna en la escritura pública en la que se formalizó.

Así en el Preámbulo de dicha Ley se consigna literalmente: ' En cuanto a la ampliación, destaca el ingreso de la cesión global de activo y pasivo entre esas modificaciones estructurales, rompiendo amarras con aquella concepción que limitaba esta operación al ámbito propio de la liquidación y, al mismo tiempo, proporcionando un instrumento legislativo más para la transmisión de empresas. Ahora, la Ley permite que una sociedad transmita en bloque todo su patrimonio a otra u otras por sucesión universal a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas del cesionario. En estos casos, la tutela del socio se persigue a través de la información que facilita el proyecto de cesión global y a través del sometimiento del acuerdo a algunos requisitos establecidos para la adopción del acuerdo de fusión; y la tutela de los acreedores se articula a través del derecho de oposición y de la responsabilidad solidaria del cesionario o cesionarios hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos en la cesión '.

Además, jurisprudencialmente se interpreta en el mismo sentido, en que lo hacemos, este tipo de cesiones y transmisiones patrimoniales, en las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 652/2017 de 29 noviembre y nº 54/2018 de 1 febrero .

NOVENO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, con inclusión de las costas de la acusación particular por cuanto su intervención ha sido útil para el buen fin del procedimiento y sus pretensiones han sido estimadas en su mayor parte.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gustavo y a Bartolomé como autores criminalmente responsables de un delito consumado y continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74, en relación con el artículo 250.1.5º, todos ellos del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día por cada dos cuotas diarias, con expresa imposición a cada uno de ellos de un cuarto de las costas del procedimiento, con inclusión de las de la acusación particular.

Se condena a Gustavo y a Bartolomé a pagar, de forma solidaria, a CONESA 2007 PROMOCIONS, S.L. la suma de SETENTA Y SEIS MIL DOS EUROS, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Declaramos responsable civil subsidiario Banco de Sabadell, S.A, con respecto al acusado Bartolomé .

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal y subsidiaria que se impone, se les abona el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gustavo y a Bartolomé de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la presente causa con respecto al delito de falsedad, con declaración de la mitad de las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.