Sentencia Penal Nº 16/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 8/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00016/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Rollo nº 8/2011

P. Abrev. nº 34/2009

Juzgado de Instrucción nº 2

de Motilla del Palancar

SENTENCIA Nº 16/2011

Ilmos. Sres:

Presidente

Sr. Antonio Díaz Delgado

Magistrados:

Sr. Martínez Mediavilla

Sra. Gregorio de Vicente.

En la ciudad de Cuenca, a veintiséis de Julio de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Motilla del Palancar y su Partido, seguida por un supuesto delito de Estafa, con el número de Procedimiento Abreviado 34/2009 y 8/2011 del Rollo, contra Josefina , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día 29 de Agosto de 1.953, hija de Manuel y Rafaela, insolvente, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Don José Vicente Marcilla López y asistida por el Letrado Don Pascasio Martínez Quilez y Olga , con D.N.I. nº NUM001 , nacida en Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), el día 22 de Septiembre de 1.973, hija de Francisco y María Concepción, solvente, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; y la acusación particular FITOSANITARIOS LUIS S.L., representada por la Procuradora Doña Susana Melero de la Osa y asistida por el Letrado Don Santiago Lorente Castillo; habiendo sido parte en este procedimiento el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. José Ernesto Fernández Pinós; actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Presidente Don Antonio Díaz Delgado.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se incoaron como Diligencias Previas nº 315/2005 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Motilla del Palancar por un presunto delito de estafa, y practicadas que fueron las que se consideraron oportunas en averiguación de los hechos e identificación de sus posibles responsables, con fecha catorce de mayo de dos mil nueve se dictó auto acordando la continuación de las mismas por los trámites del Procedimiento Abreviado, registrado como nº 34/2009.

SEGUNDO .- Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en el que calificaba que no ha podido ser recabado material incriminatorio suficiente, para que tenga virtualidad para destruir el principio de presunción de inocencia en el Juicio Oral, por lo que sea acordado el sobreseimiento provisional 1º del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , renunciando a formular escrito de acusación conforme a lo establecido en el artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La acusación particular con fecha quince de Abril de dos mil diez presento escrito de acusación contra las dos acusadas, calificando los hechos como un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1.3º (realizado mediante pagare en blanco) y 6º (que reviste especial gravedad atendido el valor de la defraudación). Y un delito de alzamiento de Bienes, que esta previsto y penado en el artículo 257. 1.2º del Código Penal , conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , son autores criminalmente responsables de los hechos anteriormente descritos, concurriendo circunstancia agravante 8ª, reincidencia, del artículo 22 del Código Penal en la acusada Josefina , procediendo a imponer a las acusadas por el delito de estafa, a la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros, 4.320 euros en total, quedando sujetos, sin no satisficieren, a una responsabilidad personal subsidiario consisten en una privación de libertad de ciento ochenta días, más accesoria de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de las costas y por el delito de alzamientos de bienes, a las acusadas la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros, 4.320 euros en total, quedando sujetos, sin no satisficieren, a una responsabilidad personal subsidiario consisten en una privación de libertad de ciento ochenta días, las acusadas deberán satisfacer a Fitosanitarios Luis S.L. la cantidad de 54.119 euros mas los intereses devengados y gastos bancarios ocasionados por la evolución de los pagares impagados.

La defensa de Doña Josefina y Doña Olga presento escrito interesando la libre absolución.

TERCERO .- Recibida que fue la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo. Por auto de fecha seis de junio de dos mil once se señaló para que tuviera lugar la celebración del correspondiente juicio oral y tras suspenderse ante la coincidencia de señalamientos, por providencia de fecha catorce de Junio de dos mil once, se acordó la celebración del juicio para el día catorce de julio de dos mil once. Siendo ponente al Ilmo. Sr. Antonio Díaz Delgado

CUARTO .- Al inicio de las sesiones del Juicio oral la acusación particular procedió a modificar sus conclusiones en el sentido siguiente: un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1.5º (que reviste especial gravedad atendido el valor de la defraudación al superar los 50.000€) del Código Penal. Y un delito de alzamiento de Bienes, que esta previsto y penado en el artículo 257. 1.2º del Código Penal , conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , son autores criminalmente responsables de los hechos relatados. Alternativamente las acusadas como mínimo habrán de ser condenadas como complices en virtud del articulo 29 del Codigo Penal, concurriendo circunstancia agravante 8ª , reincidencia, del artículo 22 del Código Penal en la acusada Josefina , procediendo a imponer a las acusadas por el delito de estafa, a la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros, 4.320 euros en total, quedando sujetos, sin no satisficieren, a una responsabilidad personal subsidiario consisten en una privación de libertad de ciento ochenta días, más accesoria de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de las costas y por el delito de alzamientos de bienes, a las acusadas la pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de doce euros, 4.320 euros en total, quedando sujetos, sin no satisficieren, a una responsabilidad personal subsidiario consisten en una privación de libertad de ciento ochenta días, las acusadas deberán satisfacer a Fitosanitarios Luis S.L. la cantidad de 54.119 euros mas los intereses devengados y gastos bancarios ocasionados por la evolución de los pagares impagados.

Hechos

PRIMERO.- El día 1 de julio de 2001, la acusada Josefina , mayor de edad, condena en sentencia firme de fecha 04/05/1998, por un delito de alzamiento de bienes, condena suspendida mediante auto de fecha 17/07/1998 por el plazo de dos años (Juzgado Penal nº 2 de Barcelona ) y su hija Olga , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyeron mediante documento escrito, una comunidad de bienes, denominada DIRECCION000 C.B., cuya actividad era el comercio menor de productos químicos, con una duración por tiempo indefinido, estableciendo una participación igualitaria de un 50% para cada una de las referidas participes en la citada comunidad de bienes, en la aportación del capital para iniciar la actividad; aportación que se fijo en 500.000 pts.

SEGUNDO.- No obstante, ninguna de las acusadas participaba en la gestión del negocio objeto de la comunidad de bienes creada, sino que en virtud del documento de creación, la gestión la llevaba a cabo el esposo y padre de las comuneras, Segismundo , fallecido en el año 2006 a quien en el documento de creación de la comunidad de bienes, se le nombró gerente, así como representante judicial y extrajudicial de la comunidad creada, con reconocimiento de firma. En definitiva toda la dirección del negocio la llevaba desde la creación de la empresa DIRECCION000 C.B. hasta su fallecimiento, Segismundo .

TERCERO.- El día 5 de agosto de 2003, la hija de Josefina y Segismundo , Olga , cedió mediante documento escrito su participación del 50% de la Comunidad de Bienes. DIRECCION000 C.B. a sus padres en la proporción de, un 40% a su madre Josefina , y el 10 % restante a su padre Segismundo , figurando en el documento de cesión que los efectos de la cesión se retrotraerían a Enero de 2003.

CUARTO.- Antes de diciembre de 2003 se estableció una relación comercial entre la empresa Fitosanitarios Luis S.L. y DIRECCION000 C.B., por la que la primera le vendía a esta última diversos productos que DIRECCION000 C.B. revendía a terceros . Relación comercial que en nombre de DIRECCION000 C.B. le estableció Segismundo , abonando DIRECCION000 C.B. con regularidad a Fitosanitarios Luis, S.L. los productos adquiridos en diciembre de 2003 .

Esta relación siguió a principios del año 2004, si bien DIRECCION000 C.B. dejó de abonar diversos pedidos suministrados por Fitosanitarios Luis, S.L, ascendiendo a la cantidad total de 54.119 Euros mediante el impago de los diversos pagares girados por Segismundo contra la cuenta corriente nº NUM002 abierta en Caja Castilla-La Mancha cuyos titulares eran Josefina y Olga , cuenta corriente en la que se ingresaba y de la que pagaban los gastos corrientes familiares y los del negocio relativo a DIRECCION000 C.B.

Estos impagos a Fitosanitario Luis S.L. se produjeron como consecuencia de los impagos que DIRECCION000 C.B. empezó a sufrir por parte de diversos clientes, entre ellos, por parte de Pascual , con quien Segismundo había establecido una relación comercial que fue la que fomentó el que el Sr. Segismundo iniciara los pedidos a Fitosanitarios Luis S.L., que no pudo abonar, en la confianza de que Pascual , a quien Segismundo revendía gran parte de los bienes adquiridos a Fitosanitarios Luis S.L, le abonaría dichos pedidos cosa que no aconteció, produciéndose diversos impagos, por parte de Pascual a Segismundo , como ya se ha señalado que hizo que este no pudiera abonar a Fitosanitarios Luis S.L. la cantidad adeudada.

QUINTO.- En el año 2002, el 8 de Abril Olga compró a un hermano de su madre Jesús María , la vivienda en la que ha sido el domicilio familiar de dicha acusada, su madre la también acusada Josefina y Segismundo hasta el fallecimiento en 2006 de este último.

SEXTO.- El día 28/06/2004 la acusada Josefina , adquirió un vehículo marca Toyota, modelo Corolla, constando la transferencia de la misma, lo que comporta la titularidad del vehículo y por ende la propiedad, a su hija la acusada Olga , el 17/12/2004.

SEPTIMO.- El 22 de octubre de 2004 en virtud del juicio cambiario seguido por Fitosanitarios Luis, S.L. contra Segismundo y DIRECCION000 C.B. se efectuó por el juzgado de Paz de Quintanar del Rey, a instancia del juzgado de primera instancia e Instrucción nº 2 de Motilla de Palancar (Cuenca) la diligencia de Requerimiento de pago y embargo en la persona de Segismundo , dándole el plazo de 10 días para que pagara, requiriéndole por consiguiente de pago, al acreedor la cantidad de 23.564,74 euros de principal y mas 7.854 euros para intereses, gastos y costas, o bien se opusiera a la ejecución, manifestando Segismundo quedar enterado y no poder hacer efectiva dicha cantidad en ese momento, procediéndose a continuación por si no se atendiera el requerimiento de pago, ha declarar el embargo preventivo de bienes propiedad del deudor, embargándosele en dicho acto los saldos a favor de la demandada y los reseñados comuneros en entidades de crédito de Quintanar del Rey.

En la persona de Segismundo , se hizo la notificación del embargo trabado a los efectos del artículo 144 del Reglamento Hipotecario , a su esposa Josefina .

El 2 de diciembre de 2005 en resolución recaido en el juicio cambiario referido, se libró por el juzgado de Motilla del Palancar citado, manteniendo el embargo para la anotación preventiva del embargo decretado, del vehículo Toyota Corolla, anotación que no pudo llevarse afecto por haberse denegado la inscripción al constar un titular distinto inscrito en el Registro de Bienes inmuebles.

Fundamentos

PRIMERO.- . Los hechos declarados probados, han sido obtenidos mediante la valoración probatoria recogida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y valorándose en consecuencia:

- La declaración de cada una de las acusadas.

- La testifical del legal representante de la empresa acusadora particular

- Y la prueba documental: obrante en autos sobre todo los albaranes de entrega de la mercancía, aportados por la querellante/acusadora particular, así como el contrato de comunidad de bienes (folios 10 a 35 del procedimiento).

- Documental instada por el juzgado instructor, (folios 50 a 72 del procedimiento).

- Documental aportada por los querellados (folios 82 a 105 del procedimiento).

- Hoja Histórico Penal de Josefina (folios 244 del procedimiento)

SEGUNDO.- Dos son los delitos imputados a cada una de las dos acusadas: Uno el delito continuado de estafa en su modalidad prevista y penada en los artículos 248.1 ; 249 y 250.1 y un delito de Alzamiento de Bienes (Articulo 257. 1º y 2º del Código Penal ).

A/ Respecto al delito de Estafa sabido es que su esencia radica en el engaño presentando la acusación el caso presente como un supuesto del "timo del Nazareno", consistente en efectuar pequeñas compras que se abonan a fin de ganarse la confianza del vendedor, y después hacer diversas adquisiciones de elevada cuantía, sin intención inicial alguna de abonar dichas compras, dándoles el fin que el sujeto activo del delito tenia previsto. También es cierto que por la acusación se ha tratado el delito continuado de estafa, como un supuesto de "contrato criminalizado", cuyo concepto podemos resumirlo diciendo que existe cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero en realidad solo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y para efectuar su propio incumplimiento encontrándose el contrato bilateral celebrando en un instrumento que disimula u oculta la verdadera intención fraudulenta del estafador.

En el presente supuesto de la escasa prueba practicada (declaración de las acusadas, testifical el representante legal de la perjudicada, y documental aportada) podemos deducir que quien llevaba las riendas del negocio y actividad de la empresa DIRECCION000 C.B. era el fallecido Segismundo , siendo las acusadas (esposa e hija de este), meros instrumentos formales de la existencia de una empresa.

Así con respecto a Olga de la documental aportada incluso por la propia querellante/acusadora particular (Doc 2 de la querella, a folio 10 del procedimiento) 5 de agosto de 2003, dejo de ser participe en la empresa DIRECCION000 C.B. siendo ya los nuevos participes a partir de esa fecha, el padre de la acusada Olga , y la madre de esta y acusada Josefina . Luego por lo que respecta a Pio si el acusador particular residencia el inicio de las relaciones comerciales en el año 2003, aportando como primer albaran de entrega impagado, uno de fecha 22/12/2003 (folio 19 del procedimiento) primer documento que en las actuaciones prueba el primer impago (incumplimiento contractual), lo cierto es que ya en esa fecha Olga no estaba o formaba parte del negocio de Tabiques, S.A., sin que se haya practicado prueba alguna que dicha acusada estuvo en la creación de ese clima de confianza en un plan anterior, para engañar al acusador particular. Y todo, máxime teniendo en cuenta, que de las pruebas practicas no se deducen, ni tan siquiera indiciariamente prueba esencial en estos tipos delictivos, que hubiera intención engañosa alguna para generar confianza en la querellante, sino que estamos una situación de negocios fallidos, en la que se vio involucrado el padre y esposo de las acusadas, que impidieron que este a su vez pudiera hacer frente a sus compromisos. Así por ejemplo la acusada esposa de Segismundo ha puesto de relieve como el culpable de la situación ruinosa en la que se vieron fue porque un "señor de Málaga" les dejo a deber mucho dinero; y en efecto de la prueba documental aportada por las acusadas, aparece una persona en Málaga, Pascual , que devolvió a la empresa familiar de las acusadas diversos pagares, que no constan abonados, así como incluso al folio 94, costa que intentó pagar la deuda a Segismundo , mediante la entrega de 50.000 Kg. de ajos.

De aquí que no podemos decir que Olga ni como autora, ni como cómplice (Artículo 28 y Artículo 29 ), es decir cooperando con actos anteriores o simultáneos, haya participado en el delito continuado de Estafa por el que viene acusada.

Lo mismo cabe decir de la acusada Josefina pues respecto a este hecho delictivo, además de lo anteriormente expuesto , todas las pruebas apuntan, como ya se ha dicho, a que la gestión directa la llevaba su esposo en la empresa DIRECCION000 , C.B.,. Hay un extremo que lo corrobora, y son los albaranes donde figuran las mercancías recibidas, impagadas, junto con los pagares devueltos; todos estos documentos (folio 19 a 29) figuran firmados en nombre de DIRECCION000 C.B. por Segismundo , en ningún lugar aparece Josefina , aunque los pagares aparezcan girados a la cuenta abierta en C.C.M. a nombre de las dos acusadas. Por lo tanto no existe prueba, no ya directa que en supuestos como el presente es difícil, sino indiciaria que ponga de relieve que esta acusada realiza acto anterior, coetáneo o simultaneo que permita decir que urdió un engaño para mover la voluntad del querellante en beneficio propio, y en perjuicio de este último, o que haya cooperado con actos anteriores o simultáneos para mover, engañando, la voluntad del querellante en la producción de un delito continuado de estafa.

B/ En cuanto al delito de Alzamiento de Bienes, residenciado el tipo penal aplicable en el artículo 257 nº 1 apartado 2 - quien en perjuicio a sus acreedores realice cualquier acto disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial .... iniciado, o de posible inacción.

Su naturaleza es la de un delito de riesgo de mera actividad y lo residencia el acusador particular en tres hechos diferenciados :

a) apartándose la acusada Olga de la Comunidad de Bienes para que no pudiera responder el piso propiedad de la misma y albergue familiar de los denunciados

b) Importante movimientos bancarios de la cuenta familiar, dejando sin saldo la cuenta única en el que operaba la familia formada por las acusadas y Segismundo .

c) Transferencia y por consiguiente transmisión de la propiedad del vehículo Toyota Corella, de Josefina a Olga .

Empezando el análisis del primero de estos hechos en que se residencia el delito de alzamiento de bienes por el acusador particular, como se ha dicho repetidamente, las relaciones comerciales entre Fitosanitarios Luis S.L. y DIRECCION000 C.B, empezaron en el año 2003, no produciéndose el primer impago hasta la entrega de mercancías, en Diciembre de 2003, habiendo adquirido Olga el bien inmueble, hogar familiar, el 8 de Abril de 2004 a un tío suyo, hermano de su madre y también acusada en este procedimiento. Realmente no existe prueba alguna indirecta ni directa, que permita vislumbrar un delito de alzamiento de bienes en este acto de adquisición patrimonial, máxime si tenemos en cuenta que cuando empezaron los impagos en Diciembre de 2003, ya en junio de dicho año, Olga no tenía participación alguna en la DIRECCION000 C.B. habiéndosela traspasado a sus padres. Estos son los hechos que se han probado, cualquier sospecha de que estamos ante un intento de sentar las bases para una futura insolvencia no puede acogerse, pues no hay prueba alguna que permite hacer tan aseveración.

Respecto al apartado b/; si bien es cierto, que a los folios 65 a 72 esta el movimiento de la cuenta corriente donde según la acusada Josefina , giraba toda la economía financiera, tanto lo de la casa (gastos domésticos) como del negocio, donde constan disposiciones de saldo que dejaban la cuenta a cero, después, del abono de remesas y cheques; lo cierto es que ninguna prueba hay ni se ha producido, acerca del destino del dinero. Pero es que además, el extracto de cuenta va desde primeros del 2003 hasta mediados de 2005 , siendo la fecha en que murió Segismundo , Enero de 2006. Y habiendo quedado probado que Segismundo era el único gestor del negocio llevando exclusivamente la dirección del mismo, las disposiciones del saldo que existieron, cuanto había algún saldo de importancia sobre 6.000 euros aproximadamente, incluso 16.000 Euros, cuando el siguiente asiento es una transferencia a no se sabe quien por la totalidad del saldo, sobre todo a partir de Noviembre de 2004, no podemos concluir con la claridad y rotundidad que todo pronunciamiento penal requiere, que ambas acusadas, estando al frente del negocio Segismundo , hicieran los traspasos o transferencias disponiendo de dichos saldo; sino que de la prueba practicada se deduce o podemos deducir hasta el fallecimiento de Segismundo , todo lo contrario. Por lo tanto el extracto de la cuenta corriente que como prueba documental se ha aportado por el penado referido anteriormente nada permite aprobar en contra de las acusadas.

Por último en orden a la transferencia del vehículo Toyota, aquí si que podemos decir que hay mas dificultades, dado que es un delito que se comete tanto si se produce una insolvencia futura como real, sea total o parcial imposibilitando o dificultando a sus acreedores para el cobro; realmente cuando el procedimiento cambiario estaba en marcha en el año 2004, Olga ya no pertenecía a la comunidad de bienes DIRECCION000 C.B. pero Josefina si, y por ello, no obstante aunque dicha transferencia se produjo pendiente un procedimiento cambiario con una diligencia de embargo de saldos de cuenta corriente, por medio (ver diligencia al requerimiento y embargo al folio 219 del procedimiento) dado que dicha diligencia de embargo se notifica a Josefina en la persona de su esposo, y la forma de llevar la gestión de forma tan personal por parte de este; queda la duda mas grande o mas pequeña, pero razonable, si cuando la esposa y acusada Josefina transfirió el vehículo a su hija la acusada Olga , tenia conocimiento de la diligencia de embargo de fecha 22 de octubre de 2004, en la que se embargaban los saldos de cuentas corrientes, pues por un lado tal embargo existente desde un aspecto formal, no parece que tuvo efectividad material, pues pese al mismo, según el extracto bancario de la cuenta familiar siguió teniendo abundante trasiego, lo que hace pensar que a pesar de la providencia del juzgado de remitir oficios a las entidades bancarios para que trasfirieran los saldos al juzgado, tales oficios no se debieron hacer, lo que parece muy probable, y por ello la entidad financiera C.C.L.M. no se entero de dicho embargo, funcionando normalmente como así sucedió con Segismundo .

Es decir queda la duda razonable de si Josefina y Olga conocieron de la existencia del procedimiento judicial cambiario contra DIRECCION000 , C.B. de la que Josefina era participe junto con su esposo, y que con la transferencia del vehículo a su hija dificultaba la eficacia del procedimiento judicial ya iniciado, todo ello en orden a la prueba practicada y del resultado de la misma dada la forma de funcionar el negocio familiar girando todo el alrededor del Segismundo .

TERCERO.- Todo ello conlleva en aplicación del principio in dubio pro reo, a la absolución de Josefina y Olga de los hechos y de los delitos por los que vienen acusadas en el presente procedimiento.

CUARTO.- Las costas procesales no se imponen a los acusados absueltos (Articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente de los hechos y delitos por os que vienen acusadas en el presente procedimiento, a Josefina Y Olga , declarando las costas procesales de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndole saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente en esta Audiencia Provincial, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, debiendo tenerse en cuenta al efecto, el nº 7 del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en los autos, lo pronunciamos mandamos y firmamos.