Sentencia Penal Nº 16/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2020 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000016/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. CARMEN SAMANES ARA
Zaragoza, a tres de marzo de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 7/2020 por un delito de sustancias nocivas para la salud, interpuesto
por el acusado Matías , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales
D. Gonzalo Arranz Ballesteros y dirigido por el Letrado D. Daniel Ibars Velasco, contra la sentencia dictada con
fecha 30 de septiembre de 2019 por la Sección Única de la Audiencia Provincial de Huesca en el Procedimiento
Abreviado nº 240/2018, y como parte apelada, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Presidente Excmo. Sr. D. Manuel Bellido Aspas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Única de la Audiencia Provincial de Huesca, en sus Procedimiento Abreviado nº 240/2018, con fecha 30 de septiembre pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS: UNICO: Apreciadas en conciencia y según las reglas del criterio racional las pruebas practicadas, así como las manifestaciones de los acusados y las razones de las partes y sus defensores, y habida cuenta del siempre superior interés de tutela al inocente sobre el de la condena del reo, resultan probados, y como tales se declaran, los siguientes hechos: 1.- A consecuencia de la investigación policial iniciada por el EDOA de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de Huesca en marzo de 2016 con labores operativas o de vigilancia, se tuvo conocimiento de que los acusados que a continuación se relacionarán se dedicaban a la distribución a terceros a cambio de dinero de sustancia estupefaciente, lo que se confirmó tras las intervenciones telefónicas de los móviles utilizados por los acusados, autorizadas por el Juzgado de Instrucción No 2 de Monzón durante la instrucción de las Diligencias Previas Nº 87/2016 a partir del 14 de Marzo de 2016.

2.- El día 26 de mayo de 2016, tras conocerse por las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente la cita concertada a las 9.20 horas entre los acusados Matías y Rafael para la compra de anfetaminas, se procedió a la detención de ambos en las inmediaciones de la nave Castafruit sita en Altorricón Matías , quien llevaba en el vehículo que conducía, con matrícula ....GYN , una bolsa de plástico que contenía 17.500 euros fraccionados en billetes de 500, 100 y 50 euros con los que pensaba pagar a Rafael los cinco paquetes de plástico que éste llevaba escondidos en el interior de las dos puertas traseras de la furgoneta matrícula ....GNY , en posesión de los cuales fue detenido, conteniendo dichos paquetes 4.900 gramos de anfetamina con una riqueza en principio activo de 32,05% y que iban a ser destinados a su posterior venta ilícita a terceros.

El valor de la droga en el mercado ilícito es de 84.560,54 euros.

3.- Por Autos de fecha 26 de mayo de 2016 se acordó por el Juzgado de Instrucción no 2 de Monzón la entrada y registro en los domicilios de ambos acusados. En el del Sr. Matías , sito en la c/ DIRECCION000 no NUM000 NUM001 de Altorricón , se halló una báscula de precisión, mientras que en el del Sr.

Rafael , situado en una casa de campo ubicada en el PARAJE000 de Alfaro (La Rioja) y cuyo registro fue autorizado por el propio Sr.

Rafael , quien había admitido que allí almacenaba estupefacientes, se halló una bolsa de deporte de color rojo conteniendo entre otros una balanza de precisión, una máquina de sellado y distintos tipos de bolsas, así como diferentes sustancias en bolsas de plástico. Tras el correspondiente análisis pericial resultaron ser: 546,20 gramos de peso neto de anfetamina con una riqueza del 35,74%, cuyo valor en el mercado ilícito alcanzaría la suma de 9.252,52 euros; 20 gramos de peso neto de anfetamina con una riqueza del 45,63%, cuyo valor en el mercado ilícito alcanzaría la suma de 569,80 euros; 1,75 gramos de peso neto de anfetamina con una riqueza del 51, 37 %, cuyo valor en el mercado ilícito alcanzaría la suma de 49,86 euros; 97,23 gramos de peso neto de cocaína con una riqueza del 69,42%, cuyo valor en el mercado ilícito alcanzaría la suma de 9.977,48 euros y 710 gramos de peso neto de cannabis, cuyo valor en el mercado ilícito alcanzaría la suma de 807,98 euros.

4.- Por Auto de fecha 22 de Junio de 2016 se acordó por el Juzgado de Instrucción No Dos de Monzón la entrada y registro en el domicilio del acusado Herminio , sito en CALLE000 no NUM002 de Binaced , hallando entre otros utensilios una balanza electrónica marca SF-400, una báscula de precisión, otra de marca Diamond, bolsas de plástico, dos termostatos, dos focos, dos ventiladores, un humidificador, reseñas de números de teléfonos con cantidades y diversas sustancias, entre otras 10 plantas de cannabis de 120 cm de alto, 20 plantas de cannabis de entre 120 y 180 cm de alto y 47 plantas de cannabis de unos 40 cm de alto. Tras el correspondiente análisis pericial resultaron ser en total 1.181,17 gramos de peso neto de cannabis cuyo valor en el mercado ilícito alcanzaría la suma de 2.140,23 euros.

5.- Por Auto de fecha 22 de junio de 2016 se acordó por el Juzgado de Instrucción No Dos de Monzón la entrada y registro en el domicilio del acusado Julio sito en c/ DIRECCION001 NUM003 de Binaced , hallando reseñas de números de teléfonos con cantidades, una balanza eléctrica marca EH Home modelo ECI 16, 500 euros en 10 billetes de 50 euros, recortes de bolsas de plástico, dos bolsas con cannabis de unos 673 gramos y 2 plantas de cannabis de una altura de 1 29 cm. Tras el correspondiente análisis pericial resultaron ser en total 802,27 gramos de peso neto de cannabis cuyo valor en el mercado ilícito alcanzaría la suma de 1.395,11 euros.

6.- Por Auto de echa 22 de junio de 2016 se acordó por el Juzgado de Instrucción No Dos de Monzón la entrada y registro en el domicilio del acusado Onesimo sito en c/ DIRECCION002 no NUM004 de Binaced hallando una balanza de precisión marca Constant, envoltorios de plástico, bolsas con cannabis y 11 plantas de cannabis de una altura de unos 180 cm. Tras el correspondiente análisis pericial resultaron ser en total 785,24 gramos de peso neto de cannabis cuyo valor en el mercado ilícito alcanzaría la suma de 2.263,29 euros 7.- Por Auto de fecha 22 de Junio de 2016 se acordó por el Juzgado de Instrucción No Dos de Monzón la entrada y registro en el domicilio que por aquel entonces compartían los acusados Salvador y Eloisa , sito en c/ DIRECCION003 no NUM005 de Binaced hallando una báscula de precisión marca Vacera modelo Diamont, diferentes bolsas con sustancias, una de 0,66 gramos de anfetamina, otra de 1,54 gramos de anfetamina, otra de 3,86 gramos de cannabis, otra de 1,73 gramos de cannabis y otras de 2.269 gramos de cannabis. Tras el correspondiente análisis pericial resultaron ser un total de 2.274,59 gramos de peso neto de cannabis cuyo valor en el mercado ilícito alcanzaría la suma de 11.463,93 euros y 2,2 gramos de peso neto de anfetamina con una riqueza del 25,58% y del 66,20%, cuyo valor en el mercado ilícito alcanzaría la suma de 18,09 euros.

8.- Por Auto del 22 de Junio de 2016 se acordó por el Juzgado de Instrucción No Dos de Monzón la entrada y registro en el domicilio del acusado Severino sito en c/ DIRECCION004 no NUM006 de Binaced hallando una báscula de precisión, reseñas de números de teléfonos con cantidades, diferentes envoltorios con cannabis y con diferente pesaje que tras el correspondiente análisis pericial resultaron ser en total 73,15 gramos de peso neto de cannabis cuyo valor en el mercado ilícito alcanzaría la suma de 357,70 euros.

9.- Los acusados Matías , Rafael e Salvador cometieron estos hechos con sus facultades volitivas disminuidas a consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes. El acusado Salvador había sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en Sentencia firme con fecha 25 de mayo de 2015 a pena de un año de prisión por hechos constitutivos de un delito contra la salud pública que fueron cometidos el día 16 de abril de 2013. " Y su parte dispositiva es del siguiente literal: " FALLAMOS 1) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los siguientes acusados, todos ellos ya circunstanciados: A) Matías , como autor responsable de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya debidamente tipificado, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción ( art. 21.2 del Código Penal), a las penas de seis años deprisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de ochenta y cuatro mil seiscientos (84.600) euros, así como al pago de una veintiseisava parte de las costas.

B) Rafael , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya debidamente tipificado, concurriendo las circunstancias atenuantes de drogadicción y analógica de confesión del hecho ( arts. 21.2 y 21.7 con relación al 21.4 del Código Penal), a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de cuarenta y dos miltrescientos (42.300) euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada quinientos euros impagados, así como al pago de una veintiseisava parte de las costas.

C) Herminio , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya debidamente tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de dos mil doscientos (2.200) euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción impagados, así como al pago de una veintiseisava parte de las costas.

D) Julio , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya debidamente tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años deprisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de milcuatrocientos (1.400) euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción impagados, así como al pago de una veintiseisava parte de las costas.

E) Onesimo , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya debidamente tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años deprisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de dos miltrescientos (2.300) euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción impagados, así como al pago de una veintiseisava parte de las costas.

F) Salvador , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya debidamente tipificado, concurriendo las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante analógica por drogadicción, asimismo definidas, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de dos mil trescientos (2.300) euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción impagados, así como al pago de una veintiseisava parte de las costas.

G) Eloisa , como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya debidamente tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de dos mil trescientos (2.300) euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción impagados, así como al pago de una veintiseisava parte de las costas.

H) Severino , ya circunstanciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya debidamente tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de trescientossesenta euros (360) euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción impagados, así como al pago de una veintiseisava parte de las costas.

2) Asimismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los ocho expresados acusados respecto del delito de integración en grupo criminal del que también se les consideraba autores.

3) Por último, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Arsenio , Balbino , Bartolomé , Benedicto y Bernabe respecto de todos los delitos que se les imputaban, todo ello con declaración de oficio de dieciocho veintiseisavas partes de las costas. Procédase a darles a las sustancias estupefacientes, dinero y efectos de valor intervenidos en la presente causa el destino legal que le corresponda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual hayan permanecido los respectivos acusados provisionalmente privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido computado en otra Ejecutoria.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil yPenal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme al artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015 para los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, cual es el caso. Dicho recurso de apelación se regirá por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en su caso, deberá ser interpuesto ante esta misma Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta resolución.

Así, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos."

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado Matías presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en los siguientes motivos: "
PRIMERO.- Infracción de Ley. El delito se ejecutó en forma imperfecta de ejecución. En grado de tentativa acabada. No fue consumado el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causen grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia. Infracción del art.16 del Código Penal.



SEGUNDO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba respecto a la existencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Existencia de tres atenuantes y no solo de una y simple, que es la tesis acogida por la Audiencia Provincial de Huesca.



TERCERO.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, indefensión ( art. 24.1 CE) por motivación irracional, en sentencia condenatoria, de la individualización de la pena concreta impuesta a nuestro representado." Terminaba suplicando que "se anule la resolución recurrida y se dicte en su lugar una nueva más ajustada a derecho por la que se acuerde la aplicación de lo meritado para mi representado, rebaja en grado y fijación de la pena en su límite inferior, y con todos los demás pronunciamientos favorables." Conferido traslado al Ministerio Fiscal, se opone al mismo e interesa la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso interpuesto por considerar la resolución ajustada a derecho.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 7/2020 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el 26 de febrero de 2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del acusado recurrente se interpone recurso de apelación basado en tres motivos. En el primero se alega infracción del art. 16 CP, al entender que el delito no se consumó, debiéndose de haber condenado por un delito contra la salud pública en grado de tentativa. En el segundo se denuncia error en la apreciación de la prueba por no haber apreciado el tribunal las atenuantes solicitadas. Y, en el tercer y último, se afirma que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por la motivación irracional del tribunal en la individualización de la pena concreta impuesta al condenado.



SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación se alega infracción de ley por no haberse apreciado la ejecución imperfecta del delito, en grado de tentativa acabada. Entiende la parte recurrente que no se ha producido la consumación del delito de tráfico de sustancias estupefacientes porque el acusado no ha participado en las operaciones previas al transporte, ni ha llegado a tener disponibilidad efectiva sobre la droga. Por ello, al haberse condenado por el delito en grado de consumación y no de tentativa se ha infringido el art. 16 CP.

Nuestro Tribunal Supremo (Sala 2ª) ha puesto de manifiesto la dificultad de apreciar las formas imperfectas de ejecución del delito de tráfico de drogas, dada su naturaleza. Así, en la STS 26 septiembre 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:4171 ), siguiendo la doctrina fijada en otras muchas, se dice: "En efecto, en relación a la admisión de la tentativa, hemos dicho en SSTS 24/2007 de 25-1, 457/2010, de 25.5, 877/2014, de 22-12, 849/2013 de 12-11, 505/2016, de 9-6, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de éste tipo de delitos (ver STS. 4.3.92, 16.7.93, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005). El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico (STS. 1309(2003 de 3.10)".

Atendiendo a la configuración del delito de tráfico, la referida sentencia se pronuncia sobre la consumación en los supuestos en los que, como en el caso que nos ocupa, la sustancia está siendo transportada y es interceptada antes de la recepción. Y establece: "El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SSTS. 28.2.2000, 3.12.2001, 20.5.2003). El trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS.

4.10.2004), ya que puede considerarse 'a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada' (...)".

Y esto es lo que sucede en el caso enjuiciado en este procedimiento, como acreditan los hechos probados de la sentencia recurrida, no discutidos en el recurso. Conforme a ellos: "2.- El día 26 de mayo de 2016, tras conocerse por las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente la cita concertada a las 9.20 horas entre los acusados Matías y Rafael para la compra de anfetaminas, se procedió a la detención de ambos en las inmediaciones de la nave Castafruit sita en Altorricón (Huesca), Km. 121 de la N 240 dirección Lérida y propiedad de Matías , quien llevaba en el vehículo que conducía, con matrícula ....GYN , una bolsa de plástico que contenía 17.500 euros fraccionados en billetes de 500, 100 y 50 euros con los que pensaba pagar a Rafael los cinco paquetes de plástico que éste llevaba escondidos en el interior de las dos puertas traseras de la furgoneta matrícula ....GNY , en posesión de los cuales fue detenido, conteniendo dichos paquetes 4.900 gramos de anfetamina con una riqueza en principio activo de 32,05% y que iban a ser destinados a su posterior venta ilícita a terceros. El valor de la droga en el mercado ilícito es de 84.560,54 euros".

Ambos acusados se habían concertado para realizar la venta ilícita, de manera que uno de ellos transportaba la droga que iba a vender al otro, el hoy recurrente, que iba a pagarla con el dinero que le fue intervenido y cuyo destino era la venta ilícita a terceros, como se recoge en los hechos probados de la sentencia. Por tanto, acierta la sentencia recurrida cuando califica los actos realizados por el recurrente como de favorecimiento del tráfico de drogas, castigando por el delito consumado.

Por lo expuesto, el motivo de apelación debe desestimarse.



TERCERO.- En el segundo motivo de apelación se alega error de hecho en la apreciación de la prueba respecto a la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El error denunciado deriva de la falta de estimación de todas las atenuantes solicitadas por la defensa. En primer lugar, se dice que la sentencia tan sólo aprecia la circunstancia atenuante de drogadicción ( art. 21.2ª CP) cuando se ha solicitado la aplicación de esta misma atenuante junto a la atenuante analógica de alteración psíquica (por trastorno por déficit de atención e hiperactividad TDAH) del art. 20.1º Y 21.1º en relación con el art. 21.7º CP.

La doctrina jurisprudencial fijada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en relación a los efectos atenuadores del TDAH, recogida, entre otras, en la STS de 11 diciembre 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:4676 ), que se remite a otras anteriores, establece: "La jurisprudencia de este Tribunal tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de las atenuantes de responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo' ( STS 29/2012, de 18 de enero)".

En el presente caso, al resolver sobre la pretendida aplicación de una atenuante analógica por la existencia de un TDAH junto a la de drogadicción, la sentencia recurrida dice: "La defensa de Matías planteó dos circunstancias distintas, una eximente incompleta o atenuante analógica por drogadicción y una atenuante analógica por alteración psíquica basada en un trastorno por déficit de atención e hiperactividad, comúnmente conocido como TDAH. Se aportó al comienzo del juicio un informe pericial emitido por el médico especialista en psiquiatría Sr. José , quien compareció asimismo al juicio oral manifestando en dicho acto que el acusado presentaba una patología dual de adicción a las drogas más TDAH, existiendo en este caso una correlación muy directa entre TDAH y consumo de estupefacientes, lo que le llega a producir un trastorno de tipo psicótico.

En suma, y como se dice en el informe, el acusado padecía desde la infancia un TDAH no diagnosticado y que le ha predispuesto de forma muy importante a su adicción a sustancias estupefacientes psicoestimulantes, especialmente a speed. En tales circunstancias, y sin ánimo de minusvalorar las consecuencias de esta patología, la Sala considera que no ha lugar a apreciar dos atenuantes distintas, precisamente dada la correlación que existe entre ambas (que en el informe se valora en un 40 por ciento entre adultos diagnosticados de TDAH), de modo que nos inclinamos por apreciar una sola atenuante, la de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal, ya que, en tanto que el TDAH como causa independiente de alteración psíquica relevante a efectos de valorar la imputabilidad puede discutirse, hay que considerar que en este caso ha impulsado al sujeto a su adicción a las drogas...".

Por tanto, el tribunal sentenciador considera que de la prueba practicada resulta acreditada la concurrencia tanto de la drogadicción como del trastorno TDAH, pero si bien no resulta clara la incidencia que este último ha tenido en la comisión del hecho delictivo, sí lo está la drogadicción, aplicando esta última como atenuante.

La conclusión a que ha llegado la Audiencia Provincial resulta correcta para esta Sala. Y ello porque, tal como se sostiene en la sentencia, no consta acreditado que el citado trastorno tuviera una incidencia determinante en la comisión de los hechos delictivos. Como acertadamente desarrolla el Ministerio Fiscal en el escrito de impugnación del recurso, el comportamiento del recurrente no es fruto de un mero impulso súbito, sino que denota una importante y compleja planificación, que le ha llevado a reunir una cuantiosa suma de dinero y a coordinarse con las otras personas implicadas. Se trata de una conducta difícilmente compatible con una actuación impulsiva, en la que existe una clara voluntad de obtener un lucro con la operación de tráfico, que desvirtúa la petición de que se aprecia el TDAH como atenuante analógica. Como ya se ha indicado al referir la doctrina jurisprudencial, para la apreciación la atenuante no es suficiente con el diagnóstico de la patología, sino que resulta imprescindible acreditar la incidencia que la misma tiene en la comisión del hecho delictivo, lo que no se ha producido en el presente caso.

Por lo tanto, la pretensión debe desestimarse.



CUARTO.- Respecto de la drogadicción, la sentencia la ha estimado como atenuante ordinaria, frente a la petición de una eximente incompleta por parte de la defensa. En el recurso esta entiende que también podría haber sido apreciada como simple atenuante si se apreciase al mismo tiempo la atenuante analógica por TDAH.

El tribunal sentenciador ha entendido que, de la prueba practicada, y especialmente de la pericial, no resultan acreditados elementos suficientes para apreciar la atenuante como muy cualificada o como eximente incompleta, pues la atenuante simple del art. 21.2 ya exige para su aplicación una grave adicción a estupefacientes.

La apreciación resulta correcta. La estimación de la atenuante supone considerar acreditada una grave adicción a los estupefacientes, sin que la prueba practicada desvirtúe la conclusión a que ha llegado el tribunal sentenciador, puesto que no consta que la afectación del acusado por el consumo de drogas alcance la profunda perturbación en la capacidad culpabilística del sujeto que exige la eximente incompleta, ni tampoco la especial intensidad de la grave adicción y su fuerza compulsiva que posibilita la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

Por lo expuesto, debe rechazarse la pretensión.



QUINTO.- La tercera atenuante peticionada por la defensa y no estimada en la sentencia es la analógica de confesión ( art. 21.1º en relación con el art. 21.4º CP).

El Tribunal Supremo, Sala 2ª, ha establecido la doctrina que permite aplicar esta atenuante por analogía, entre otras muchas, en la reciente STS de 26 noviembre 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:3787 ), según la cual: "El Código Penal en su artículo 21.7ª reconoce la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal, si bien también ha precisado esta Sala, de un lado, que la atenuante de análoga significación no puede ser aplicada cuando falten los requisitos básicos de la atenuante -tipo, porque en tal caso se establecería un criterio contrario al mandato legal, y, de otro, que tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, ( SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004).

En desarrollo de estos criterios se ha acogido por esta Sala (STS.10.3.2004), como circunstancia atenuante analógica a la de confesión, la realización de actos de colaboración con la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos.

Citaremos como exponente de esta doctrina la STS 695/2016 , de 28 de juicio, en la que se dijo que la atenuante analógica '[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]' .

En esa misma dirección hemos dicho que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio)".

En el presente caso, en la sentencia se hace constar que el acusado se negó a declarar en el juzgado de instrucción cuando fue presentado en calidad de detenido y hubo que esperar hasta el juicio oral para que reconociese los hechos que se le imputaban.

Por tanto, no se acredita en el presente caso que el reconocimiento por el acusado de los hechos en el acto del juicio oral haya supuesto un acto de colaboración de relevancia para el proceso, por lo que la petición debe ser desestimada.



SEXTO.- Como tercer y último de recurso se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por indefensión derivada de la motivación irracional de la individualización de la pena.

Bajo este epígrafe, y en una redacción farragosa y poco precisa, el motivo se centra en la supuesta falta de motivación de la individualización de la pena en la sentencia, pero sin precisar con claridad cuáles son los errores o preceptos infringidos al fijar la pena.

Frente a lo alegado en el recurso, la sentencia motiva correctamente la pena impuesta en el apartado 2.- del

QUINTO fundamento de derecho. La sentencia parte de la condena al acusado por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia.

Esta calificación, conforme a los arts. 368.1 y 3691.5ª CP, supone una pena de prisión en abstracto que comprende desde los 6 años y 1 día a los 9 años. Como la sentencia tan sólo aprecia una atenuante -la de drogadicción-, conforme al art. 66.1.1ª CP procede aplicar la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, esto es, de 6 años y 1 día a 7 años y 6 meses. El tribunal sentenciador, apreciando la atenuante, en una interpretación claramente favorable al reo, le ha impuesto la pena mínima (6 años), incluso con un día menos.

Evidentemente, el tribunal no podía fijar la pena partiendo de su comisión en grado de tentativa o apreciando las atenuantes que, solicitadas por la defensa, no ha considero acreditadas (analógica por trastorno TDHA y confesión tardía), como tampoco puede hacerlo esta Sala al no estimar los motivos del recurso. Y tampoco puede compararse la pena impuesta al acusado con la correspondiente a otros condenados en los que concurren circunstancias diferentes, como ocurre con Rafael , a quien el tribunal ha apreciado la concurrencia de dos atenuantes, por lo que, en aplicación del art. 66.1.2ª CP, le ha rebajado en un grado la pena establecida por la ley para el delito.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el motivo.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación da lugar a la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada, al no apreciar la Sala temeridad en su interposición ( art. 239 y 240-1º LECRIM).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Matías contra la sentencia dictada en rollo de procedimiento abreviado núm. 240/2018, el día 30 de septiembre de 2019, por la Sección Única de la Audiencia Provincial de Huesca; resolución que se confirma íntegramente.

Segundo.- Declarar de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley, y firme que sea la misma, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.