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Última revisión
11/04/2019
Sentencia Penal Nº 164/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 256/2018 de 27 de Marzo de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Marzo de 2019
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 164/2019
Núm. Cendoj: 28079120012019100217
Núm. Ecli: ES:TS:2019:988
Núm. Roj: STS 988:2019
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 256/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Alberto Jorge Barreiro
Dª. Carmen Lamela Diaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 27 de marzo de 2019.
Esta sala ha visto con el número 256/2018, los recursos de casación interpuestos por:
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Antecedentes
"
En el mismo acto de la compraventa, Felicisimo y Noemi entregaron a la parte vendedora 28.427,87 euros más IVA en concepto de arras y paga y señal.
Se estipuló en ese contrato de compraventa que Felicisimo y Noemi entregarían a la parte vendedora 28.427,87 euros más el IVA correspondiente al finalizar la estructura y cubierta del edificio, pago que efectivamente realizaron en fecha 24 de julio de 2007.
En cumplimiento de ese contrato privado de compraventa, Felicisimo y Noemi desembolsaron la suma total de 60.835,66 euros.
En ese contrato de compraventa se hacía constar que la entrega de los inmuebles a los compradores, Felicisimo y Noemi , se haría en el segundo semestre del año 2008, y esa entrega no se llevó a cabo.
El acusado Eulogio , con DNI n° NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, también era en esa fecha administrador solidario de la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL.
Los acusados Esteban y Eulogio no ingresaron las cantidades entregadas por Felicisimo y Noemi en cuenta especial y separada del patrimonio de la promotora, ni constituyeron aval ni suscribieron contrato de seguro que garantizara su devolución para el caso de que la construcción no se iniciase o no llegara a buen fin.
El objeto social de Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL es promocionar, adquirir, transmitir, enajenar, urbanizar, dividir y parcelar toda clase de inmuebles, terrenos y fincas rústicas y urbanas, así como construir y explotar tales bienes.
El acusado Martina , DNI n° NUM004 , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, a partir de esa venta pasó a ostentar el cargo de administrador social, aunque Esteban y Eulogio continuaban ejerciendo la actividad en el mismo local que se venía haciendo de la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL.
Esa venta de las participaciones sociales de la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL a Teodosio y Martina , se efectuó por el precio total de 1.059,52 euros, y se llevó a cabo previo concierto entre los acusados Esteban , Eulogio y Martina para realizar la venta posterior de toda la construcción de la CALLE000 n° NUM001 .
En virtud del plan urdido entre esos tres acusados, Martina , en calidad de administrador de la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL, siendo conocedor de la existencia del contrato de compraventa con Felicisimo y Noemi , y actuando de forma concertada con los acusados Esteban y Eulogio , en fecha 27 de mayo de 2010 vendió a la entidad Estuinvest SL, sociedad patrimonial de Caixa Girona, el total del edificio en construcción sito en la CALLE000 n° NUM001 de la localidad de Terrassa, incluidos la vivienda y la plaza de aparcamiento comprados por Felicisimo y Noemi , omitiendo la anterior compraventa entre Felicisimo y Noemi , como parte compradora, y la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL, como parte vendedora.
El precio de esta compraventa fue de 6.099.430,22 más IVA, que quedó retenido en poder de la compradora, Estuinvest SL, para hacer pago con su importe al préstamo hipotecario que gravaba la promoción, y en el momento de la venta de la promoción a Estuinvest SL se liberó a los acusados Esteban y Eulogio de los avales personales que tenían otorgados, siendo que el 25 de febrero de 2009 Esteban , Eulogio y Héctor avalaron personal y solidariamente los importes de 60.810 euros y 285.707,54 euros y por los mismos se afianzaba frente a la parte prestataria, Caixa Girona, las obligaciones dimanantes de la escritura de préstamo hipotecario que gravaban los aparcamientos, locales y viviendas de la finca sita en la CALLE000 NUM001 de Terrassa.
Esta venta llevada a cabo por Martina , y planificada por Esteban , Eulogio y Martina , ocasionó perjuicios económicos a Felicisimo y Noemi en la cuantía de 60.835,66 euros, que fue la suma entregada por éstos a la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL por la compra previa de la vivienda y la plaza de aparcamiento indicados, ya que esa cuantía no se devolvió a los compradores, Felicisimo y Noemi .
El 29 de agosto de 2014 se dictó el primer auto de continuación del procedimiento abreviado, contra el que se interpuso recurso de reforma que fue estimado parcialmente por auto de 17 de febrero de 2015 y acordó diligencias de investigación. El 8 de abril de 2015 se dictó nuevo auto de continuación del procedimiento abreviado, contra el que se interpuso recurso de reforma que fue desestimado por auto de 18 de mayo de 2015, y por auto de 21 de julio de 2015 dictado por la Sección décima de la Audiencia Provincial de Barcelona se desestimó el recurso de apelación contra el auto que acordó declarar conclusas las diligencias previas.
El escrito de acusación del Ministerio Fiscal se presentó el 12 de febrero de 2015, el escrito de acusación de la acusación particular se presentó el 3 de junio de 2015, y el 30 de diciembre de 2015 se dictó auto de apertura del juicio oral.
El escrito de defensa de Esteban y Eulogio se presentó el 23 de febrero de 2016, y el último escrito de defensa fue presentado el 28 de febrero de 2017.
El 8 de marzo de 2017 se acordó la remisión de la causa a la Audiencia Provincial de Barcelona."
"Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Héctor , ya circunstanciado, de todo tipo de responsabilidad penal por los hechos que han dado lugar a la incoación de esta causa, y declaramos de oficio una quinta parte de las costas procesales.
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Esteban , Eulogio y Martina , ya circunstanciados, como autores criminalmente responsables de un delito de estafa del art. 251.2° del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, e imponemos a cada uno de los acusados la pena de dos años de prisión con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Esteban , Eulogio y Martina del delito de apropiación indebida y del delito de insolvencia punible por los que fueron acusados.
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Esteban , Eulogio y Martina a abonar cada uno de ellos una quinta parte de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.
Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL de toda responsabilidad penal de los hechos objeto del presente procedimiento, y declaramos una quinta parte de las costas procesale§ dé: oficio:
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Esteban , Eulogio y Martina a que abonen de forma conjunta y solidaria a Felicisimo y Noemi la suma de 60.835,66 euros, con los intereses del art. 576 LEC . De esta cuantía debe responder de forma subsidiaria la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL en calidad de responsable civil subsidiaria.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días."
1º: Al amparo del art. 851-1º LECRIM , al no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.
2º: Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM , por vulneración del art. 21-2º CP .
3º: Por infracción de ley, al amparo del art. 849-2º LECRIM , por haberse producido un error de hecho basado en documentos que obran en las actuaciones que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
4º: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 CE .
1º: Por infracción de ley, al amparo del art. 849-2º LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
2º: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECRIM en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa del art. 24 CE .
3º: Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECRIM , por aplicación indebida del art. 251-2º CP ..
Fundamentos
La citada sentencia ha sido objeto de recurso por Don Esteban , Don Eulogio y por Don Martina .
Señalan los recurrentes la existencia de error al afirmar el hecho probado segundo de la sentencia que había un concierto entre los acusados Don Esteban y Don Eulogio y Don Martina para transmitir a este último las participaciones sociales de 'Inmobiliaria Segura, Promociones, Serveis i Projectes S.L.' y vender con posterioridad el total de la construcción del edificio sito en la CALLE000 , NUM001 de Tarrasa a la entidad 'Estuinvest S.L.'. Señalan que ese hecho probado lo infiere la sentencia de la Escritura Pública de compraventa de inmuebles en construcción de 27 de mayo de 2010 y de la declaración del representante de Estuinvest en esa fecha, Don Gabino . Sin embargo, consideran que precisamente la Escritura Pública de 27 de mayo de 2010 la que contradice lo manifestado en la sentencia, ya que no se vendió el total edifico de la CALLE000 , NUM001 , sino solo una parte, porque había fincas del propio edificio que se habían vendido con anterioridad, tal y como consta en el folio 1028 vuelto, en el que se hace constar que del total edificio hay cuatro fincas que ya no eran propiedad de la sociedad vendedora, lo cual confirma que no era esencial la venta de la totalidad del edificio.
1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, esta Sala (sentencias 936/2006, de 10 de octubre , 778/2007, de 9 de octubre , y 424/2018, de 26 de septiembre ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración de la prueba, la cual corresponde al Tribunal según el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por tanto -se dice en la STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial' ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).
2. El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.
Pues bien, examinada la Escritura Pública de compraventa de inmuebles en construcción de 27 de mayo de 2010, consta a los folios 1008 y 1021 de las actuaciones (departamentos 12 y 48) como objeto de venta, entre otros elementos, la plaza aparcamiento señalada como número doce y la vivienda situada en planta primera, puerta quinta, del edificio plurifamiliar sito en la CALLE000 , NUM001 de Terrassa. Sobre ambos inmuebles se había celebrado contrato privado de compraventa con Don Felicisimo y Doña Noemi el día 13 de diciembre de 2005, contrato que en ningún momento fue elevado a público y que, por tal razón, no pudo tener acceso al Registro de la Propiedad ( artículo 3 de la Ley Hipotecaria ) y la consecuente publicidad frente a terceros que determina este hecho. Tampoco se hizo figurar esta circunstancia en la citada Escritura de venta. Por el contrario, las fincas vendidas con anterioridad a las que se refiere la Escritura, diferentes a los bienes adquiridos por los querellantes, figuran inscritas en el Registro. Igualmente, la sentencia ha basado su convicción sobre este particular, además de por el contenido de la mencionada Escritura, por la declaración prestada en el acto del juicio oral por Don Gabino , quien hasta el 2010 estuvo en Estuinvest SL como representante de esta empresa, quien manifestó en el plenario que la obra estaba en construcción, resaltando que si está en construcción se adquiere todo el edificio, y si hay contratos privados de compra venta no se hace la compra y entonces iban al procedimiento judicial. De esta forma, el documento señalado no solo no contradice el hecho declarado probado por la sentencia de instancia, sino que precisamente su contenido, en unión del testimonio prestado por el Sr. Gabino , ha llevado al Tribunal a deducir racionalmente que el interés del acusado, Don Martina , era vender todo el edificio, omitiendo así la compra por parte de Don Felicisimo y Doña Noemi .
En definitiva, no estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. No existe contradicción alguna entre el documento en cuestión y el extremo fáctico de la sentencia apuntado por los recurrentes. Por tanto carece de aptitud suficiente para modificar el fallo.
El motivo debe, por tanto, ser rechazado.
Consideran los recurrentes que el Tribunal de instancia ha infringido el principio acusatorio al haber sido condenados por un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal por el que no habían sido acusados por ninguna de las partes acusadoras, y este delito no puede considerarse homogéneo con el tipo contemplado en el artículo 252.1 del Código Penal , por el que acusaba la Acusación Particular.
1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 797/2011, de 7 de julio , 'en el artículo 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el artículo 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.
En el primer supuesto típico, el artículo 251.1 describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o al propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el artículo 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido artículo 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica.'
2. Los hechos que se atribuyen a los acusados básicamente consisten en haber vendido a través de 'Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL.', el día 27 de mayo de 2010, en Escritura Pública, a un tercero de buena fe, 'Estuinvest S.L.', un edificio en construcción, respecto al cual una vivienda y una plaza de garaje habían sido años antes (13 de diciembre de 2005) objeto de un contrato de compraventa formalizada en documento privado a favor de Don Felicisimo y Doña Noemi , si bien no llegó a producirse la 'traditio' o entrega que determina la definitiva transmisión del dominio a los adquirentes.
Estos hechos fueron calificados por el Ministerio Fiscal como un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.6 del Código Penal (recayendo sobre vivienda), del que consideró autores a Don Esteban y a Don Eulogio , y responsable civil subsidiaria a 'Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL'. Por su parte la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1 °, 5 ° y 6° del Código Penal , un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.1 ° y 251 bis del Código Penal y un delito de insolvencia punible previsto y penado en el los artículos 257 y 261 bis del Código Penal , del que consideró responsables a Don Esteban , a Don Eulogio , a Don Martina y a 'Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL.'.
La Audiencia Provincial, siguiendo la doctrina ya constante de esta Sala, de forma acertada consideró que los hechos no se ajustaban a las calificaciones efectuadas por las acusaciones, y calificó los mismos como constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal .
Efectivamente, los requisitos que, según la jurisprudencia de esta Sala requiere tal tipo penal son: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil . 4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. Como recuerda la STS 102/2015 de 24 de febrero no es necesaria la 'traditio' a favor de los perjudicados, basta con la doble venta.
3. El problema que se plantea es si podía la Audiencia condenar a los acusados como responsables de un tipo penal que no les había sido imputado por las acusaciones y, por tanto si ello ha supuesto una infracción del principio acusatorio.
En relación a esta cuestión, también contemplábamos en la sentencia antes citada, núm. 797/2011, de 7 de julio, la abundantísima doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala entre la que destacábamos ' ... la STC nº 4, de 14 de enero de 2002 en la que se analiza en profundidad el principio acusatorio, señalando que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la de que, por lo tanto, haya podido defenderse. Ahora bien, por 'cosa' en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre hechos sino también sobre su calificación jurídica', tal como se ha sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio y 225/1997, de 15 de diciembre . En la última sentencia citada se ponía de manifiesto la estrecha relación existente entre el principio acusatorio y el derecho de defensa al señalar que 'el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de 'contestación' o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso' ( STC 53/1987 , FJ 2). Así pues, 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia' ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2 , y 36/1996, de 11 de marzo ). 'De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal 'vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse' ( STC 205/1989 , FJ 2; reiterado en la STC 161/1994 ; STC 95/1995 , FJ 2).
En la sentencia del Tribunal Constitucional 225/1997, de 15 de diciembre , se añadía que: 'sin embargo, so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el juez valora los hechos 'y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso' ( STC 10/1998 , FJ 2). En este sentido, 'el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación' que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 , FJ 3)'.
A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. Pues son delitos 'generalmente homogéneos' los que constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando este aspecto genérico sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo.
Es claro, pues, que el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala del Tribunal Supremo en su doctrina jurisprudencial, no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictiva criterios formales, ni sistemáticos, ni sujetos al ámbito de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de la proscripción de la indefensión, de suerte que el verdaderamente importante y decisivo es que el hecho que configure los tipos penales sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos fácticos y normativos que integran el delito objeto de condena.
En la misma línea se expresaba nuestra sentencia de 4 de mayo de 2001 al destacar la vigencia en el proceso penal del principio acusatorio como exigencia derivada de las garantías procesales y de la proscripción de toda indefensión que se expresan en el artículo 24 de la Constitución , principio que, por lo demás, tiene un más amplio fundamento en el valor 'justicia' como factor superior que informa todo el Ordenamiento nacional propio de un Estado social y democrático de derecho que se proclama en el artículo 1 de la Constitución Española (véase STS de 22 de septiembre de 1.998 , entre otras muchas). Una de las manifestaciones más relevantes del principio acusatorio, como esencial garantía de todo justiciable, es la necesidad de una correlación entre los hechos imputados por las partes acusadoras y los que la sentencia establece como base material de la condena, de tal manera que el imputado pueda conocer la infracción penal que se le atribuye con suficiente antelación para alegar y proponer prueba, excluyendo toda posibilidad de una condena sorpresiva por algo de lo que no fue acusado y contra lo que no pudo articularse una defensa mínimamente eficaz. Quiere decirse con ello que el Tribunal sentenciador se encuentra vinculado a la hora de dictar sentencia por los hechos que las partes acusadoras imputan al acusado y que se contienen en la calificación definitiva que, junto a la calificación jurídica de aquéllos, constituyen el ámbito del proceso penal y el objeto del mismo.'
4. Conforme a lo expresado en el apartado anterior, debemos determinar si en el caso sometido a consideración el acusado tuvo oportunidad de defenderse, y lo hizo, frente a los hechos que integraban la calificación de estafa impropia. O dicho de otro modo, si la condena por el tipo penal comprendido en el artículo 251.2 del Código Penal ha sorprendido a las defensas de los acusados con una condena frente a la que no ha podido defenderse.
De no ser así, no habría inconvenientes insuperables para condenar por el delito efectivamente cometido.
No hay duda que la sentencia de instancia ha respetado los mismos hechos señalados por las acusaciones, y que fueron objeto de debate en el juicio contradictorio. Igualmente la Ley prevé igual pena para ambos tipos penales.
La discrepancia surge en si ambos delitos, contenidos en los números 1 y 2 del artículo 251 del Código Penal , son o no homogéneos, es decir, si tienen la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes es sustancialmente el mismo.
La sentencia de instancia ha considerado que la calificación jurídica que asume no conculca el principio acusatorio. Cita para fundamentar tal afirmación la sentencia de esta Sala núm. 1375/2004, de 30 noviembre . En aquel caso el Ministerio Fiscal había acusado por delito del artículo 531 del Código Penal ( artículo 251 actual) y el Tribunal había condenado por el tipo de estafa genérico del artículo 528 del Código Penal ( artículo 248 actual). Se trataba de un supuesto diferente al que es ahora objeto de examen, ya que, cómo expresaba aquella sentencia, la conducta subsumida en el artículo 531 del Código Penal (estafa impropia) ofrecía determinadas especificidades porque en otro caso, si todas las estafas previstas en el art. 531 estuvieran incorporadas en el art. 528 (estafa genérica), se daría el absurdo de que la especialidad estaría comprendida en la generalidad, pero acaso dada la definición del art. 528, ningún obstáculo se ofrecería, desde el punto de vista del principio de legalidad, en subsumir él en las conductas del 531, aunque el legislador, ante la eventualidad de que se entendiera de otra manera, creó un precepto especial.
En el caso aquí analizado la homogeneidad se plantea ante dos estafas impropias o especiales. La comprendida en el artículo 251.1 del Código Penal , que describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, la facultad de disposición sobre esa cosa. Y la prevista en el segundo apartado, que viene constituida por la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente inicial.
El artículo 251.1, inciso primero, se refiere a un comportamiento que parte de la ausencia de la facultad de disposición sobre el bien mueble o inmueble por parte del sujeto activo de la infracción. Y atribuyéndose una facultad de disposición de la que carece, la enajena, grava o arrienda a otro y produce un perjuicio a éste o a un tercero.
En el tipo contemplado en el último inciso del artículo 251.2 del Código Penal , el sujeto activo de la infracción, después de enajenar el bien como libre, realiza una segunda enajenación, pero antes de la definitiva transmisión al adquirente inicial, ocasionando un perjuicio para éste o para un tercero.
Pese a lo que pudiera parecer de una primera lectura de ambos preceptos, los tipos penales contenidos en los mismos son homogéneos, es decir, el hecho que los configura es sustancialmente el mismo.
Es cierto que en la sentencia núm. 764/2005, de 8 de junio , invocada por los recurrentes, se entendió que condenar por delito comprendido en el artículo 251.2 del Código Penal , en lugar del delito que había sido objeto de acusación (artículo 251.1) podría vulnerar el principio acusatorio al no ser posible establecer una homogeneidad entre los mismos al partir ambos apartados de planteamientos y exigencias absolutamente antitéticas. Ello no obstante, finalmente los hechos fueron calificados como delito de apropiación indebida. Se trataba de un supuesto que no guardaba relación alguna con el que es sometido hoy a consideración, pues se enjuiciaba la conducta de un cónyuge a quien le había sido adjudicado el uso de la vivienda conyugal en el procedimiento de separación con la obligación de proceder a su venta, debiendo a continuación proceder a efectuar la correspondiente liquidación con su esposa, obligación ésta última que omitió, haciendo suya la total cantidad obtenida por la venta.
Sin embargo, como antes se exponía, los hechos que hoy son traídos a consideración, consisten en haber vendido a través de 'Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL', el día 27 de mayo de 2010, en Escritura Pública, a un tercero de buena fe, 'Estuinvest S.L.', un edificio en construcción, respecto al cual una vivienda y una plaza de garaje habían sido años antes (13 de diciembre de 2005) objeto de un contrato de compraventa en documento privado a favor de Don Felicisimo y Doña Noemi , no habiéndose producido la 'traditio', y, por tanto antes de la definitiva transmisión al adquirente. Tales hechos han merecido la calificación de delito de estafa contemplado en el artículo 251.2 del Código Penal .
Pues bien, la conducta descrita en el citado tipo no difiere en esencia de la prevista en el número 1 del mismo precepto. En ambos casos, a los efectos que ahora nos interesan, se dispone o enajena un bien a un tercero, y se ocasiona un perjuicio, bien al nuevo adquirente, bien a un tercero. Y en ambos casos, el enajenante carece de la libre disposición del bien, circunstancia que oculta al tercero y configura el engaño propio del delito de estafa. En el supuesto del número 1 porque ya ha dispuesto previamente del bien y ha transmitido su propiedad a otra persona. Al estar perfeccionada y consumada la primera venta, existe una venta de cosa ajena. Y en el supuesto contemplado en el número 2 porque, no obstante haber realizado un acto de disposición sobre el bien, la venta no se ha perfeccionado al no haberse producido la entrega de la cosa vendida. Al no estar perfeccionada la primera venta, solo existe doble venta. Es el supuesto que, por sus efectos, contempla el artículo 1473 del Código Civil .
La única diferencia radica por ello en que en el primer supuesto, en la primera venta celebrada ha operado la 'traditio' y con ello se ha producido la transmisión de la titularidad sobre el bien, mientras que en el segundo aquella todavía no se ha producido, lo que no implica que el titular ostente la libre disposición del bien en cuestión. Y ello porque, aunque no exista la 'traditio', real o ficticia, como modo de adquirir el dominio según los arts. 609, 1.095 , 1.400 y 1.462 y siguientes del Código Civil , concurre un 'ius ad rem' o vocación próxima al derecho real. Ese 'ius ad rem' obligacional en su origen y real en su finalidad, es un derecho que recae sobre cosas específicas y resulta incompatible con cualquier otro que se le contraponga, y presenta además una naturaleza sui generis que se aproxima más al derecho real que al obligacional. Por consiguiente, con la celebración del contrato de compraventa se pierde la facultad dispositiva sobre el bien, y al vendedor de un inmueble en contrato privado, aunque la venta no fuese seguida de tradición real o ficticia, le queda rigurosamente prohibido disponer de lo ya vendido, con la trascendencia punitiva prevista ahora en el artículo 251.2 del Código Penal . En definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos.
En consecuencia, debe concluirse estimando que nos encontramos ante delitos homogéneos, por lo que los acusados no se han visto privados de la oportunidad de defenderse frente a los hechos que integraban la calificación finalmente adoptada por el Tribunal.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
En desarrollo de este motivo, señalan los recurrentes que no concurre el elemento subjetivo de la infracción por la que han sido condenados ya que la falta de entrega de la vivienda y la plaza de aparcamiento en el plazo establecido en el contrato fue debido a la falta de financiación bancaria y a la falta de ventas, habiendo tenido en todo momento la voluntad de ejecutar la construcción del inmueble. De hecho se llegó a construir el 86% de la edificación. Añaden que, según la valoración de la resolución judicial el supuesto ardid se produjo en un momento muy posterior al desplazamiento patrimonial, en concreto en el año 2010. Por ello entienden que estaríamos ante un dolo subsequens, que no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, ya que el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.
1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre , que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10/2002 ; ATC 8/11/2007 ), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal .
2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que se declara con meridiana claridad que '... En virtud del plan urdido entre esos tres acusados, Martina , en calidad de administrador de la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL, siendo conocedor de la existencia del contrato de compraventa con Felicisimo y Noemi , y actuando de forma concertada con los acusados Esteban y Eulogio , en fecha 27 de mayo de 2010 vendió a la entidad Estuinvest SL, sociedad patrimonial de Caixa Girona, el total del edificio en construcción sito en la CALLE000 n° NUM001 de la localidad de Terrassa, incluidos la vivienda y la plaza de aparcamiento comprados por Felicisimo y Noemi , omitiendo la anterior compraventa entre Felicisimo y Noemi , como parte compradora, y la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL, como parte vendedora. ... Esta venta llevada a cabo por Martina , y planificada por Esteban , Eulogio y Martina , ocasionó perjuicios económicos a Felicisimo y Noemi en la cuantía de 60.835,66 euros, que fue la suma entregada por éstos a la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL por la compra previa de la vivienda y la plaza de aparcamiento indicados, ya que esa cuantía no se devolvió a los compradores, Felicisimo y Noemi .' ...
Ya han sido analizados en el fundamento anterior los elementos constitutivos del delito por el que los recurrentes han sido condenados. Como elemento subjetivo se requiere haber actuado con conocimiento de la concurrencia de los tres requisitos objetivos que integran el tipo penal: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del perjuicio irrogado. En el supuesto examinado, la estafa se consumó en el año 2010, cuando se produjo la venta a la entidad Estuinvest SL del edificio en construcción sito en la CALLE000 n° NUM001 de la localidad de Terrassa, incluidos la vivienda y la plaza de aparcamiento comprados por Don Felicisimo y Doña Noemi , omitiendo la anterior compraventa entre éstos, como parte compradora, y la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL, como parte vendedora. De esta manera los acusados actuaron conociendo la primera enajenación y por tanto su limitación de disposición sobre la totalidad del inmueble, operación que trataron de ocultar, como indica la sentencia de instancia, a través del concierto previo entre Don Esteban y Don Eulogio con Don Martina . En virtud de este concierto, los Sres. Esteban Eulogio Héctor habían transmitido previamente al Sr. Martina las participaciones sociales de la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL, planificando que luego se llevaría a cabo -como efectivamente se ejecutó- la venta a Estinvest SL de los departamentos del edificio plurifamiliar en construcción de la CALLE000 , NUM001 de Terrassa, conociendo los tres acusados indicados que en esta compraventa estaban incluidas la vivienda y la plaza de garaje objeto del anterior contrato de compraventa celebrado el día 13 de diciembre de 2005 entre la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL y Don Felicisimo y Doña Noemi .
El motivo no puede por tanto acogerse.
Recurso formulado por Don Martina .
En concreto señala que la sentencia recoge en el apartado de hechos probados que 'la venta de las participaciones sociales de la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes S.L. a Teodosio y Martina se efectuó por el precio total de 1.059,52, y se llevó a cabo previo concierto entre los acusados Esteban , Eulogio y Martina para realizar la venta posterior de toda la construcción de la CALLE000 nº NUM001 ', Y continua diciendo 'en virtud del plan urdido entre esos tres acusados, Teodosio , en calidad de administrador de la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Projectes i Serveis S.L., siendo conocedor del contrato de compraventa con los querellantes y actuando de forma concertada con los acusados Esteban y Eulogio , en 27 de mayo del 2010 vendió a la entidad Estuinvest S.L, sociedad patrimonial de Caixa Girona, la totalidad del edificio en construcción sito en la CALLE000 NUM001 de Terrassa incluyendo la vivienda y plaza de parking de los querellantes.' Y considera que ello supone afirmar en los hechos probados que hay un propósito en la conducta del acusado de modo que con tal afirmación su conducta es incardinable en una determinada norma penal como es la del artículo 251.2 del Código Penal que exige el dolo como elemento constitutivo del mismo. Ello incumple a su juicio las exigencias de la Jurisprudencia de esta Sala en orden a la premeditación y afirmación de propósito determinado en hecho probado. Termina señalando que no existen indicios que permitan inferir que la contraventa de acciones del año 2010 no fue real.
1. Conforme constante y reiterada doctrina de esta Sala, la predeterminación del fallo requiere para su estimación:
a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;
b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;
c) que tengan valor causal respecto al fallo;, y
d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.
2. A juicio del recurrente, las expresiones que implican predeterminación del fallo son las siguientes: 'la venta de las participaciones sociales de la mercantil ... se llevó a cabo previo concierto entre los acusados ... para realizar la venta posterior de toda la construcción... ' y 'en virtud del plan urdido entre esos tres acusados, ... Teodosio , en calidad de administrador de la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Projectes i Serveis S.L., siendo conocedor del contrato de compraventa con los querellantes y actuando de forma concertada ... vendió a la entidad Estuinvest S.L, ... , la totalidad del edificio en construcción ... incluyendo la vivienda y plaza de parking de los querellantes.'
Sin embargo, basta leer tales expresiones para comprobar que no se emplean en las mismas conceptos que para su comprensión se necesitan conocimientos de derecho ajenos a una cultura general media. Lejos de ello, las referidas expresiones son las precisas para hacer entendibles e interpretables por cualquier persona las afirmaciones que contienen, sin necesidad de conocimientos específicos. Pertenecen al lenguaje común y no resultan coincidentes con los elementos del delito por el que ha sido condenado el Sr. Teodosio .
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
Considera que no se ha acreditado que Don Martina tuviera conocimiento de la transmisión anterior por parte de los Sres. Esteban Eulogio . Igualmente considera que no se ha acreditado que se haya producido perjuicio a los querellantes como consecuencia de los hechos, ya que el perjuicio que pudieran sufrir derivaría del hundimiento del precio de los pisos que se produjo desde 2005 a 2008, incluso más hasta 2010, siendo éste precisamente el motivo por el que su abogada envió un Burofax a Inmobiliaria Segura Promocions, Projectes i Serveis S.L. resolviendo el contrato de compraventa, alegando incumplimiento de la Promotora del plazo de entrega. Tampoco intentaron un acuerdo con Estuinvest S.L.
Ya se ha expresado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica pleno respeto al relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
Por ello, ateniéndonos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el mismo se expresa con meridiana claridad que el Sr. Teodosio actuó en todo momento en concierto con los también acusados Sres. Héctor Esteban Eulogio , tanto en el momento de la transmisión de las participaciones sociales de la inmobiliaria, como en la venta posterior de ésta a Estuinvest S.L. Igualmente se declara probado que ésta segunda venta ocasionó perjuicios económicos a Don Felicisimo y Doña Noemi en la cuantía de 60.835,66 euros.
A través de este motivo recurrente se limita a discrepar sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia. La respuesta a la queja del recurrente debe ofrecerse no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia deducido también por el recurrente en el motivo cuarto de su recurso al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
El motivo por ello se desestima.
En desarrollo de este motivo únicamente señala que se ha atribuido al balance un carácter de documento de compraventa cuando no lo tiene, y que el Sr. Martina ha sido condenado básicamente por este documento y por meras presunciones.
1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, esta Sala (sentencias 936/2006, de 10 de octubre , 778/2007, de 9 de octubre , y 424/2018, de 26 de septiembre ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración de la prueba, la cual corresponde al Tribunal según el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por tanto -se dice en la STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial' ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).
2. El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.
El documento que relaciona el recurrente no evidencia que desconociera la existencia de un previo contrato de compraventa entre los Sres. Héctor Esteban Eulogio y el matrimonio Felicisimo Noemi , sino todo lo contrario. Se trata precisamente de un documento, balance de la sociedad cerrado a fecha 31 de diciembre de 2009, unido a la matriz del documento notarial de compraventa de 15 de enero de 2010 (folios 220 a 226) en el que consta el balance de sumas y saldos, a través del cual el Tribunal ha podido constatar (folio 223) que el Sr. Felicisimo y la Sra. Noemi efectuaron dos anticipos de 28.427,87 euros cada uno. Por ello, lejos de evidenciar error, lo que hace es confirmar la apreciación realizada por el Tribunal en este sentido.
En definitiva, no estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. Lejos de ello, lo que hace es confirmar la conclusión alcanzada por el Tribunal. Por tanto carece de aptitud suficiente para modificar el fallo.
El motivo debe por tanto ser rechazado.
Considera que la condena del Sr. Teodosio se ha realizado en base a meras conjeturas, no existiendo a su juicio prueba suficiente que demuestre que era conocedor del contrato de compraventa celebrado por los Sres. Héctor Esteban Eulogio con el Sr. Felicisimo y la Sra. Noemi previamente a la adquisición por él de las participaciones sociales de 'Inmobiliaria Segura, Promociones, Serveis i Projectes S.L.'.
Refiere que los querellantes reconocieron que nunca le vieron ni hablaron con él; en la documentación que le fue entregada no consta el documento privado de compraventa suscrito el año 2005 entre el Sr. Eulogio y los querellantes; los hermanos Esteban Eulogio no han declarado que informaran al Sr. Paulino de la existencia del referido contrato; la Sala de instancia presume que en tanto que el Sr. Paulino es conocedor del sector inmobiliario es lógico que conozca las ventas realizadas durante la fase de construcción, lo cual supone una presunción contraria al Derecho penal; el balance de sumas y saldos es un documento contable y como tal refleja el activo y pasivo de la sociedad, y a lo sumo, que esas personas eran acreedoras de una cantidad de dinero frente a la mercantil Inmobiliaria Segura.
1. La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.
Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.
En consonancia con ello, el artículo 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.
A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').
Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre , 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).
Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).
No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.
2. En el caso de autos, la Audiencia Provincial parte de los hechos que no han sido cuestionados por las partes y constan acreditados documentalmente, como que Don Eulogio y Don Esteban fueron administradores solidarios de la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL desde la constitución de la sociedad; Don Esteban , como administrador solidario de la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL, celebró un contrato de compraventa con Don Felicisimo y Doña Noemi cuyo objeto era la vivienda situada en la planta primera puerta quinta del edificio sito en la CALLE000 n° NUM001 de la localidad de Terrassa y la plaza de parking n° NUM002 situada en el mismo edificio, con un precio de venta de 294.495,93 euros más el IVA. En ese contrato de compraventa se hacía constar que la entrega de los inmuebles a los compradores se haría en el segundo semestre del año 2008; el desembolso por parte de los compradores de un total de 60.835'66 euros; Don Esteban y Don Eulogio , el 15 de enero de 2010, vendieron las participaciones sociales de la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL a Don Teodosio y Don Martina , siendo el precio total por la venta de las participaciones de 1.059,52 euros; el mismo día de esa compraventa, el 15 de enero de 2010, el acusado Don Martina fue nombrado administrador de la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL; Don Martina , en calidad de administrador de la mercantil Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL, el 27 de mayo de 2010 vendió a la entidad Estuinvest SL, sociedad patrimonial de Caixa Girona, el total del edificio en construcción sito en la CALLE000 n° NUM001 de la localidad de Terrassa, incluidas la vivienda y la plaza de aparcamiento compradas por Don Felicisimo y Doña Noemi ; el precio de esta compraventa fue de 6.099.430,22 más IVA, que quedó retenido en poder de la compradora para hacer pago con su importe al préstamo hipotecario.
A continuación valora la sentencia impugnada las declaraciones efectuadas por los testigos Sres. Juan Manuel , Ángel Jesús y Luis María . Finalmente analiza si el Sr. Teodosio tuvo conocimiento del contrato de compraventa celebrado con Don Felicisimo y Doña Noemi , ocultándolo intencionadamente a la nueva adquirente del edificio que estaba construyendo Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL. Para ello, el Tribunal valora una serie de indicios que relaciona y explica, tras lo que concluye estimando que el recurrente era conocedor de esta circunstancia que omitió en el momento de la venta celebrada el 27 de mayo de 2010.
Entre esos indicios se encuentran los siguientes:
1º.- Junto con el documento notarial de compraventa de 15 de enero de 2010, se unió a la matriz un balance de la sociedad cerrado a fecha 31 de diciembre de 2009, y, al efecto, en los folios 220 a 226 consta el balance de sumas y saldos, donde se refleja (en el folio 223) que el Sr. Felicisimo y la Sra. Noemi efectuaron dos anticipos de 28.427,87 euros cada uno;
2º.- La propia declaración de Martina permite extraer que conoce el sector inmobiliario, por lo que ante una obra en construcción lo lógico es que conozca las ventas realizadas. No se trata de una presunción en su contra sino de una inferencia lógica;
3º.- La venta de la construcción se efectuó el 27 de mayo de 2010, esto es, tras un breve espacio de tiempo tras la adquisición de las participaciones sociales que no cohonesta con la voluntad de finalizar la promoción aunque estuviese ejecutada el 86 %.
4º.- El contenido de la testifical de Gabino , quien hasta el 2010 estuvo en Estuinvest SL como representante, e indicó de forma firme en el plenario que la obra estaba en construcción, como consta en la escritura pública (folios 1003 y ss), resaltando que si está en construcción se adquiere todo el edificio, y si hay contratos privados de compra venta no se hace la compra y entonces iban al procedimiento judicial. Ello determina a juicio del Tribunal que el interés del acusado Don Martina era vender todo el edificio, omitiendo así la compra por parte de Don Felicisimo y Doña Noemi .
5º.- Don Martina no llevó a cabo la continuación de la construcción, ni por tanto la acabó. Conclusión que alcanza el Tribunal teniendo en cuenta que ningún testigo relacionó a Don Martina con la promoción, detallando a continuación las pruebas y razonamientos que le llegan a realizar esta afirmación.
Igualmente el Tribunal ofrece contestación al recurrente sobre los motivos por los que los compradores estaban interesados en la compra de la vivienda y plaza de garaje pese a las vicisitudes que se produjeron sobre las mismas. Señala en este punto que ambos declararon de forma contundente que el motivo era que deseaban estar cerca de los padres del Sr. Felicisimo , siendo por tanto su voluntad mantener la adquisición aunque después de cuatro años desde la firma del contrato (13 de diciembre de 2005) los precios de los inmuebles bajasen por la coyuntura económica. Igualmente, respecto al burofax remitido por la Abogada de los compradores a Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL dando por resuelto el contrato señala la sentencia que el envio se llevó a cabo después de que tuviera lugar la venta por parte del acusado Don Martina a Estuinvest SL. Añade que no consta que la Abogada tuviese poderes para resolver el contrato, y que la voluntad de los compradores era la de adquirir la vivienda y la plaza de aparcamiento, no la de resolver el contrato por una bajada de los precios de los inmuebles en el mercado.
6º Valora también el Tribunal el hecho de que alrededor de la promoción estuvieran presentes los acusados Don Esteban y Don Eulogio , incluso tras vender las participaciones sociales al acusado Don Martina el 15 de enero de 2010. Circunstancia que a su vez extrae de las declaraciones efectuadas por Don Felicisimo y Don Noemi , las que describe y explica; de las declaraciones de los propios acusados Don Esteban y Don Eulogio ; y de la declaración prestada por el testigo Sr. Luis María quien refirió un cambio de promotor, sin ubicar en esta posición contractual al acusado Don Martina .
Tales afirmaciones no suponen presunciones en contra del acusado. Por el contrario constituyen coherente y unívoca explicación de lo sucedido y del propósito Sr. Teodosio . Si se admitiesen como ciertas sus afirmaciones, se llegaría a conclusiones absurdas, pues ni siquiera explica en su recurso qué otro motivo pudo guiar su acción.
Todos estos elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan la conclusión del Tribunal: el Sr. Teodosio tuvo conocimiento del contrato de compraventa celebrado con Don Felicisimo y Doña Noemi , ocultándolo intencionadamente en el contrato celebrado con Estuinvest S.L. el día 27 de mayo de 2010, por el que le transmitió el edificio en construcción sito en la CALLE000 nº NUM001 de Terrassa, incluidas la vivienda y plaza de garaje comprados por el matrimonio Felicisimo Noemi , omitiendo la anterior compraventa celebrada entre éstos e Inmobiliaria Segura, Promocions, Serveis i Projectes SL..
Todo ello resulta evidente al analizar el acervo probatorio aportado y practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral, en los términos que han sido analizados y detallados por el Tribunal.
La prueba indiciaria así obtenida reúne los requisitos que vienen siendo exigidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional:
a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como tales se expresan por la Audiencia hasta seis indicios.
b) Precisión de que tales hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo. La Audiencia ha tenido en cuenta hechos en su mayoría no cuestionados por las partes, las testificales practicadas en los términos que han sido expuestos, y la documental obrante en las actuaciones.
c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. Los hechos expuestos por la Audiencia están íntimamente relacionados con el hecho que se trata de probar, esto es, que el acusado Sr. Teodosio conocía la celebración previa de un contrato de compra venta sobre una de las viviendas y una de las plazas de garaje que formaban parte del edificio transmitido a Estuinvest S.L., ocultando esta circunstancia.
d) Interrelación. Igualmente tales hechos aparecen interrelacionados.
e) Racionalidad de la inferencia. Entre los hechos relacionados por la Audiencia y el que se trata de acreditar, existe, en los términos que han sido expuestos y conforme a lo requerido por el art. 1253 del Código Civil , 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas.
f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. La sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo la Audiencia llega a formar su convicción a partir de esos hechos-base o indicios.
En consecuencia el motivo ha de rechazarse.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro
Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina