Sentencia Penal Nº 166/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 11/2021 de 22 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 166/21

PRESIDENTE:

Dª MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE MENORES DE DIRECCION000

EXPEDIENTE DE REFORMA Nº 208/2020

ROLLO DE SALA MENORES Nº 11/21

En la Ciudad de Cádiz, a veintidós de junio de dos mil veintiuno.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Landelino y apeladas Leon y el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. SRA. DOÑA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Menores de , con fecha 6/7/20, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Procede imponer al menor Landelino la medida de seis fines de semana de permanencia en domicilio, como autor de un delito de lesiones del art 147.1 del Código Penal.

Declaro que Landelino, junto con sus padres Nicanor y Visitacion como responsables civiles, deberán indemnizar solidariamente a Leon en la cantidad de 6000 euros.

Dedúzcase testimonio del acta de la audiencia y atestado policial, y remítase al Juzgado Decano de Instrucción de DIRECCION001 por si los hechos relativos a la presunta venta de sustancia ilícita por parte de Leon a Rafael fueran constitutivos de delito.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Landelino, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, y elevados los autos a esta Audiencia, fue formado el correspondiente rollo. Se designó el Magistrado Ponente antes referido, y se acordó la celebración de vista que tuvo lugar el día 21/06/21. Reunida la Sala quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS

UNICO.- Se admiten los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, que son del siguiente tenor literal:

'Sobre las 23:00 horas del 11 de septiembre de 2020, en un parque situado junto al colegio de DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION001, Leon se acercó a un mayor de edad, Rafael, con objeto de reclamarle un dinero que le adeudaba. Rafael se encontraba en compañía de otros, entre ellos el menor Landelino. Tras negarse Rafael a pagar el dinero, Leon se apartó para luego volver exhibiendo una navaja, que le fue quitada por otro joven del grupo. A raíz de esto, se inició una disputa entre Leon e Rafael, en la que éste comenzó a darle golpes y patadas a Leon. Durante la pelea, Landelino cogió una botella de cristal que llevaba en la mano y golpeó con ella en la cabeza a Leon.

Como consecuencia de la agresión Leon sufrió contusiones múltiples, TCE sin pérdida de conocimiento y herida en glúteo derecho, fractura de falange distal del quinto dedo de la mano izquierda.

Dichas lesiones precisaron de aplicación de grapas en herida craneal y sutura en herido de la región glútea, así como inmovilización de quinto dedo con férula. EL lesionado tardó en curar 30 días, de los cuales 15 se corresponden con perjuicio particular moderado y le han quedado como secuelas:

- Dolor en quinto dedo de la mano izquierda, sin limitación funcional (1 punto)

-Cicatriz residual en región frontoparietal derecha de unos cinco centímetros de longitud, que se encuentra siempre visible (vista desde arriba)

- Ligera deformidad de falange distal de quinto dedo de mano izquierda,sin limitación funcional.

- Cicatriz residual, menor de un centímetro, en región glútea derecha.

El perjuicio estético total se estima en cuatro puntos.

En el momento de los hechos el menor estaba bajo la potestad de sus padres Nicanor Y Visitacion.

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación,'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-A tenor de lo expuesto, y, aún cuando se invoca en el Recurso que el Juez a quo ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, lo cierto es que, lo que se hace por el recurrente es cuestionar la credibilidad que expresamente otorga el Juez a quo, a Leon, y a Estefanía, obviando que, de forma reiterada, el Tribunal Supremo en Sentencia como la de 26//2/04 o la de 5/5/05, entre otras, mantiene que, las cuestiones de credibilidad de aquellos testimonios depuestos ante el Juez de Primera Instancia resultan ajenas al debate en la segunda alzada, donde el propio Tribunal Constitucional en la Sentencia 120/09 vetó la posibilidad de re-valorar la prueba de naturaleza personal en la 2ª alzada.

Limitándose al juicio de revisión a la racionalidad de los criterios del Juzgador no podemos sino decir, que, en uso de las facultades que le son conferidas por el art 741Lecrim, funda su conviccion en prueba válida y suficiente como son los testimonios de Leon y Estefanía, otorgando a esta plena credibilidad , y fundándose en el hecho de que aún cuando mantenía un vínculo afectivo con Leon no por ello corroboró de forma automática y sin más, todos y, cada uno de los datos por aquel ofrecidos, sino tan solo los que ella percibió por sí misma una vez se percató de la existencia de la reyerta, que, no vio 'ab initio', sino como se señala en la Sentencia, cuando se acercó al oír un tumulto, de ahí que tampoco pudiera aportar todos los datos que aportó Leon.

Y como el Juez a quo describe, aún cuando la agresión física se inicia con Rafael (mayor de edad), Landelino, el recurrente, no se mantiene al margen, sino que se adhiere a ella, tal y como afirman Leon y Estefanía, y no con un acto banal o intrascendente, sino con una acción de alto contenido violento como es, golpear a Leon con una botella en la cabeza. Como subraya el Juez, absolutamente todos los testigos han reconocido que Leon comenzó a sangrar por la cabeza, señalando incluso Rafael que, 'se asustaron de ver la sangre', y he aquí, que ésta herido contusa abierta fue objetivada en el servicio de urgencias cuando es asistido Leon, además de la herida por arma blanca en glúteo derecho. Esto es, el contenido de los informes médicos se compatibiliza perfectamente con la dinámica comisiva descrita por Leon, y aun cuando el recurrente invoca en el Recurso que éstas heridas ya eran preexistentes, que obedecían a otra agresión recibida por Leon hacía 2 semanas,y que, la sangre procedía de tales heridas, al haberse abierto las grapas, lo cierto es, que como señala el Juez a quo, las fotos de las lesiones originadas el día 11 de septiembre de 2020, y las fotos de aquella otra lesión anterior, permite visualizar un distinto trazado de las mismas ,, sin perjuicio de que, en esta 2ª alzada se ha aportado el informe médico correspondiente a esa anterior agresión sufrida en la cabeza y, estas se datan el 17/4/20, esto es, casi 5 meses antes, no 15 días antes de la agresión que ahora nos ocupa.

Como señala el Juez a quo, Landelino, el aquí recurrente, se suma , se incorpora a la agresión iniciada por el mayor de edad, Rafael , lo que permite aplicar la doctrina de la co-autoría.

Señala al respecto la reciente STS de 6 abril de 2020(ROJ: STS 811/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:811):

'Como hemos dicho en nuestra sentencia 649/2019, de 20 dediciembre: 'En cualquier caso, la exposición razonada quelleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado final nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de ma yo de 2001 y de 7 de noviembre de 2001 , siguiendo a suvez a la de 25 de marzo de 2000 ):

a) Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

b) Que, en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análogaintensidad, de todos debe ser predicado el co- dominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.c) Que el elemento subjetivo de la coautoría, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co- dominio del acto, pudiendo decidir que se ejecute o no.

Pues bien, de las sentencias citadas podemos fijar los siguientes parámetros de la coautoría y la responsabilidad en el hecho ejecutado por otro con plena asunción y admisión del ilícito proceder, para ubicarnos en la responsabilidad del recurrente que la niega descargando la posible responsabilidad en otros. Y ello, en base a la teoría del pactum scelerisy el dominio funcional del hecho en situaciones de ideación y ejecución conjunta del delito y, como en este caso, con empleo de armas y asunción de las consecuencias:

1.- El dolo compartido en la ejecución del delito. Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.

2.- No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

3.- Asunción de la teoría del dominio del hecho. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

Es indiferente, en una acción conjuntamente abordada, quien sea el autor material de cada acción concreta en que el ilícito típico se subdivide para alcanzar la consumación. En los casos de coautoría, la teoría objetivo-formal de autor deviene, de ordinario, inaplicable, siendo, en estos casos, de aplicación la teoría del dominio del hecho, conforme viene admitiéndose mayoritariamente tanto por la doctrina, cuanto por la mayoritaria y reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 541/2019 de 6 de noviembre; STS 596/2019 DE 3 DE Diciembre y STS 607/2019 de 10 de diciembre, entre otras innumerables) . Según esta teoría, es autor del delito quien tiene dolosamente en sus manos el curso del suceder típico ( dominio final de la acción ) que, a su vez, puede verificarse bien ejecutando por propia mano todos los elementos del tipo (autoría directa), bien utilizando a otro como instrumento ( autoría mediata ), bien, como en el caso, realizando una parte esencial del plan, sea ésta cual sea ( dominio funcional del hecho ). El dominio funcional del hecho es la facultad por parte de todos los coautores de decidir si el hecho se ejecuta o no, y, según la jurisprudencia mayoritaria, para que haya coautoría no es necesario que todos lo hagan todo, sino que basta con que cada coautor realice de mutuo acuerdo una parte del plan global, siendo, así, 'coautores' quienes realizan el hecho conjuntamente, aun cuando la existencia del acuerdo, concierto o unidad de voluntades entre los sujetos no sea expreso y previo, sino, incluso, en los casos de acuerdo tácito y simultáneo, e, incluso, sucesivo. Considerada así, la coautoríase contempla como una forma de realización conjunta del hecho dirigida por un dolo compartido que es fruto del acuerdo mutuo y del reparto de papeles, que permite intercomunicar las acciones desplegadas por cada uno de los partícipes conforme al plan diseñado conjuntamente ( SSTS 87/2012 de 17.de febrero , y 143/2013 de 28 de febrero).

Recuerda también la STS 45/2011 que ' cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho',aun cuando alguno de ellos no haya realizado materialmente la acción típica(teoría formal objetiva de la coautoría).

A tenor de lo expuesto, se encuentra ajustado a derecho la extensión del total de la Responsabilidad Civil al recurrente ya que al ser co-autor, la Responsabilidad Civil es de naturaleza solidaria , indivisible por cuotas.

Finalmente, resulta llamativo que en el Recurso se diga que en ningún informe se habla de sutura o grapas cuando lo cierto es que, en el primer parte de asistencia de 11/9/20, ya se puntualiza que se le realizó además cura local, 'sutura'.

En la hoja de seguimiento, del día 21/9/20, se especifica que, además de retirar la férula se le retiran las grapas del cuero cabelludo y, el punto de sutura de la nalga derecha. Y finalmente, el Informe del Médico Forense , folio 929 matiza que, Leon precisó de colocación de grapas,en la herida craneal, y de sutura en la herida del glúteo, siendo constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuanto que, en tales supuestos, existe 'tratamiento médico', al respecto debe traerse a colación la STS 14/7/16, nº 635/16, que, incluso entiende que entran dentro de tal concepto las 'tiritas de aproximación' y 'puntos de papel o esparadrapo', conocidos como ' stir-strip', siendo su tenor literal el siguiente:

' bastando con la aplicación de las denominadas 'tiritas de aproximación' 'puntos de papel o esparadrapo', conocidos como 'stir-strip'. A ello se unía el hecho de haber aplicado al herido en la cura inicial (primera asistencia) dos puntos de sutura.

Sobre este último aspecto es evidente, que puede coincidir un acto de primera asistencia con la realización de las actividades médicas precisas para la curación, como fue el caso. Es decir que el acto médico, inmediato a la herida, no se agotó en sí mismo, como sería el caso de 'primera asistencia', sino que prolongó sus efectos de manera estable a lo largo de un período de tiempo: el necesario para producir la regeneración y soldadura de los tejidos dañados por la herida. Consiguientemente se puede afirmar -como refiere con corrección la Audiencia- que la zona traumatizada estaba siendo tratada, es decir, mantenida médicamente, mediante una presión estable, en unas condiciones que ella solo, de no ser por esa clase de actuación, no había podido alcanzar.

Por tanto incluso la colocación teórica de los puntos 'stir-strip', supone, si no puntos de sutura, sí tratamiento médicoal existir un inicial pegamento tisular y posterior cura local.'

A tenor de lo expuesto, nada debe pues objetarse a la calificación jurídica del suceso que se ha limitado, al Art 147.1º CP.

TERCERO.-Por lo que hace a la Responsabilidad de los progenitores de Landelino, impuesta en aplicación del art 61.3LORPM, cuya moderación se solicita, debe tenerse en cuenta que, Este Tribunal se ha venido pronunciando con reiteración sobre el régimen de la responsabilidad civil de los progenitores, señalando que se trata de un régimen especial que excluye la aplicación del régimen de la responsabilidad extracontractual regulado en el Código Civil, añadiendo que tal especialidad no sólo se desprende de la referida ley orgánica, sino también de lo dispuesto en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil. Puede citarse, a este respecto, la sentencia de 30 de abril de 2.010 (rollo nº 127/2009) dictada por este Tribunal, en la que también se recuerda que la norma establece directamente la responsabilidad solidaria de los padres del menor, sin supeditarla a la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, tratándose de una responsabilidad cuasi- objetiva que permite su moderación, correspondiendo a los padres la carga de acreditar que no favorecieron con dolo o negligencia grave -entendidos como conceptos civiles- la conducta ilícita del menor. Es decir, que la regla general es la responsabilidad solidaria íntegra de los padres o guardadores asimilados y la excepción es la facultad de moderación que el artículo 61.3. permite cuando no concurra favorecimiento doloso o negligente de los padres respecto de la conducta punible del menor.

Partiendo de lo expuesto, debemos señalar que no se ha acreditado en la audiencia celebrada en la primera instancia, por los progenitores del menor expedientado, tal como les incumbía, la concurrencia de circunstancia concreta alguna que permita atenuar la responsabilidad civil que les alcanza por el hecho delictivo realizando por su hijo menor.

En cualquier caso, deber reiterarse que corresponde a los progenitores acreditar que no han favorecido la conducta ilícita con dolo o negligencia grave. En este sentido se pronuncian también las sentencias de este Tribunal de 15 de junio de 2.010 (rollo nº 185/2010) y de 30 de noviembre de 2.011 (rollo nº 409/2011). En concreto, en esta última sentencia se decía, textualmente, lo siguiente:

'El art. 61.3 in fine de la LORPM establece que 'cuando éstos (los progenitores) no hubieran favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos'.

La dicción legal implica la inversión en la carga probatoria para proceder a la moderación, de manera que es a los padres o asimilados que invocan la procedencia de la moderación, a quienes corresponde acreditar que han empleado las precauciones adecuadas para impedir la actuación delictiva del menor, de forma que cuando no prueben en modo alguno que obraron con la diligencia debida en su deber de vigilancia, educación y formación integral respecto de su hijo menor de edad, no procede efectuar moderación alguna.

La posibilidad de moderación es una facultad discrecional atribuida a jueces y Tribunales, pero ha de ser rogada, no pudiendo ejercitarse de oficio ni al alza ni a la baja, ha de basarse en la prueba practicada y ha de ser motivada expresamente en sentencia'. ( SAP Tarragona, secc. 2ª, num. 133/2011, de 10 de marzo (EDJ 2011/73624) ).' .

Por todo ello, debe rechazarse también la moderación de la responsabilidad civil reclamada en el recurso.

Fallo

Se desestima el Recurso de Apelación formulado por Landelino contra la Sentencia de 12/4/21, dictada en el Expediente de Reforma 208/20 del Juzgado de Menores nº 3 de Cádiz, con sede en DIRECCION000, confirmando íntegramente su contenido.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-En Cádiz a 22 de junio de 2021. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente,estando registrada con el número 166 de 2021. La presente Sentencia es pública. Doy fe.