Sentencia Penal Nº 168/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 21/2018 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00168/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDB
Modelo: N85860
N.I.G.: 30030 43 2 2013 0288736
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2018
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Anselmo , Carlota
Procurador/a: D/Dª , JUSTO PAEZ NAVARRO , JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado/a: D/Dª , HIGINIO PEREZ MATEOS , HIGINIO PEREZ MATEOS
Contra: BANCO MARE NOSTRUM, S.A., ANTONIO GUERRERO FRANCO, S.L. , ESPECTACULOS GUADALUPE
MURCIA S.L. , Bruno , Candido , Encarna
Procurador/a: D/Dª MANUEL SEVILLA FLORES, , , MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ , INMACULADA ELOISA
SAURA VICENTE , YOLANDA LOPEZ CARRASCO
Abogado/a: D/Dª MIGUEL FRANCO MARTINEZ, ANGEL ANTONIO GARCIA LOPEZ , ANGEL ANTONIO GARCIA
LOPEZ , ALBERTO LOPEZ ABADIA , MARIA DEL MAR NAVARRO MARTINEZ , DOROTEA MARIA LOPEZ AGUDO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
Sección Tercera
Rollo nº 21/2018.
Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia
Procedimento abreviado nº 35/2014.
Diligencias previas 5376/2013

SENTENCIA
Nº 168 /2020
Tribunal :
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña María Concepción Roig Angosto (ponente)
Doña Ana María Martínez Blázquez
Magistradas
En la ciudad de Murcia, a 17 de junio de 2020.
Vista ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por
dos delitos de estafa agravada y un delito de apropiación indebida y gestión desleal (en concurso de leyes), en
la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Mercedes
Soler Soler, y en las que aparecen como acusadosdon Bruno (con DNI número NUM000 ), mayor de edad,
nacido en Murcia, el NUM001 de 1970, hijo de Joaquín y de Purificacion , cuyos demás datos obran en la
causa, sin antecedentes penales, y doña Encarna (con DNI número NUM002 ), mayor de edad, nacida en
Murcia, el NUM003 de 1971, cuyos demás datos obran en la causa, sin antecedentes penales, ambos en
libertad por esta causa en la que no sufrieron detención alguna y representados los dos por el procurador don
José Diego Seguí Castillo y defendidos ambos por el letrado don Diego de Ramón Hernández.
Cómo responsables civiles subsidiarias las mercantiles Antonio Guerrero Franco S.L. y Espectáculos
Guadalupe S.L con domicilio ambas en. c/ Vistabella nº 10 B de Guadalupe (Murcia), las dos declaradas en
rebeldía civil y cuya legal representante y administradora única es la acusada doña Encarna .
Y también como responsable civil subsidiaria la entidad financiera (BMN) BANCO MARE NOSTRUM S.A,
representada por el procurador don Manuel Sevilla Flores y defendida por el letrado don Miguel Franco
Martínez.
Y como acusación particular don Anselmo y doña Carlota , representada por el procurador don Justo Páez
Navarro y bajo la dirección técnica del letrado don Higinio Pérez Mateos.
Ha sido ponente la magistrada doña María Concepción Roig Angosto que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado, habiéndose desarrollado el plenario los días 10 y 11 de junio de 2020, a la que han asistido los acusados, la fiscal, la acusación particular y la responsable civil subsidiaria (BMN) BANCO MARE NOSTRUM S.A, siendo juzgadas en rebeldía civil, conforme al artículo 496.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las responsables civiles subsidiarias las mercantiles Antonio Guerrero Franco S.L. y Espectáculos Guadalupe S.L, situación que fue declarada por auto de fecha 13 de enero de 2020 (f. 601).

La causa fue seguida también en su día como acusado contra don Candido , siendo declarada extinguida su responsabilidad criminal por auto de fecha 15 de marzo de 2019 (f. 398) por fallecimiento.

En el plenario se practicaron las pruebas que habían sido propuestas por las partes en sus escritos de conclusiones provisionales a excepción de aquélla a la que renunciaron, según consta en el acta del plenario que documenta la grabación videográfica del mismo.

Al inicio de la vista la defensa propuso, como fuente de prueba documental, diversos documentos, a lo que nos referiremos.

La impugnación de estas nuevas fuentes de prueba propuestas en el trámite del art 786 citado por la defensa se desestimó mediante un pronunciamiento del Tribunal favorable a su admisión, sin perjuicio de la valoración que se realizara de los mismos a la vista del desarrollo del plenario, al apreciar, en un primer acercamiento, su posible relevancia y, en consecuencia, pertinencia.

En relación a las fuentes de prueba personal, se llevó a efecto el día 10 de junio la declaración de los acusados Bruno y Encarna , y la declaración testifical de los querellantes, Anselmo y Carlota .

Al día siguiente (11 de junio) se practicaron las testificales de Marco Antonio y de Alejandro .

Al resto de testigos propuestos en su día se renunció por las partes, tanto por la acusación particular, que era quien los había propuesto, cómo por el resto de partes.

La documental que ya obraba en la causa, propuesta en los respectivos escritos de conclusiones provisionales, se dio por reproducida respecto de los folios a los que hacían referencia las partes en los mismos, siendo parcialmente introducida en el plenario, mediante la respectiva exhibición de determinados documentos que se indicarán, la que así consta en el acta video grabada que recoge el desarrollo del plenario.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales - con las modificaciones respecto de los responsables civiles introducidas en su escrito de 14.06.2017 y las impuestas por el fallecimiento del coacusado antes referido-considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de estafa agravada de los art. 248.1 y 250.1 y 5 del Código Penal (CP), del que sería autor únicamente Bruno , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera la pena de cinco años de prisión, la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56.1.2° CP, y multa de quince meses con cuota diaria de 20 € , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53.1 del CP y costas según los artículos 123 y siguientes del CP.

Y como responsabilidad civil que Bruno abonará a Anselmo y a Carlota el importe del préstamo hipotecario suscrito el 1 de abril de 2011 con Caja Murcia (hoy Banco Mare Nostrum), incluidos intereses y gastos, que no haya sido abonado, así como los gastos de cancelación de la hipoteca.

Y que se acordara la nulidad de la cesión de la vivienda a Antonio Guerrero Franco S.L. llevada a cabo en Escritura de 13.02.2008.

Y ello con la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Antonio Guerrero Franco S.L. y Espectáculos Guadalupe S.L, declaradas en rebeldía civil y de la entidad financiera (BMN) BANCO MARE NOSTRUM S.A (conforme al mencionado escrito de 14.06.2017)

TERCERO. - La acusación particular en el acto de la vista, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales -con las modificaciones impuestas por el fallecimiento del coacusado antes referido- considerando que los hechos enjuicia dos eran constitutivos de dos delitos de estafa agravada de los art. 248.1 y 250.1 y 5 del CP y un delito de apropiación indebida y gestión desleal del artículo 252 del Código Penal (en concurso de leyes).

De los que serían autores Bruno y Encarna , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

3.1.- Interesando se le impusieran a cada uno de ellos las siguientes penas: 3.1.1.- Por el primer delito de estafa, la pena de ocho años de prisión, accesorias y multa de veinticuatro meses con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria y costas.

3.1.2.-Por el delito de apropiación indebida la pena de 4 años de prisión, accesorias y multa de quince meses con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria y costas.

3.1.3.- Por el segundo delito de estafa, la pena de tres años de prisión, accesorias y multa de nueve meses con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiarias y costas.

3.2.- En relación a la responsabilidad civil formuló la siguiente petición: 3.2.1- Por la pérdida de la vivienda.

La nulidad, anulabilidad, rescisión y resolución de la escritura de permuta de fecha 13 de febrero de 2008, y de obtenerse la plena y libre propiedad de la finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad, por su deterioro actual y para compensar su valor se adiciona la indemnización de daños y perjuicios de 80.000 euros.

De forma alternativa o subsidiaria en caso de no proceder la petición anterior ( por ruina o ejecución hipotecaria a favor de BMN) la indemnización de la perdida de la misma que esta parte cifra en la suma de 100.000 euros más intereses legales por el valor de contraprestación pactado en la escritura de 13.02.2008 y desde dicha fecha.

En todo caso y como indemnización adicional a los pedimentos anteriores, por daño moral y perjuicios del sufrimiento y padecimiento infligido la suma de 80.000 euros, ya que tanto se obtenga la restitución del inmueble como la indemnización por su perdida, se ha producido un daño evaluable económicamente por la pérdida del derecho de haber recibido una vivienda nueva, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 1124, 1295 y 1303 del Código Civil.

Referido a esta responsabilidad civil, junto a los acusados la extiende a la empresa Antonio Guerrero Franco S.L y a su administradora.

3.2.2.- Obligaciones económicas del fraudulento préstamo hipotecario a favor de BMN.

La nulidad, anulabilidad, rescisión y resolución de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 1 de abril de 2011, para que mi mandante no mantenga la condición de deudor de un préstamo que no percibió o de forma alternativa la indemnización de daños y perjuicios que esta parte cifra en la suma del préstamo hipotecario de 100.000 euros y las cantidades que por cualquier concepto se deriven del mismo en la ejecución hipotecaria seguida ante el Juzgado nº 12 de Murcia Ejecución Hipotecaria nº 200/2015, para con ello compensar a la entidad financiera.

En este apartado de la responsabilidad civil, la misma se dirige contra los acusados personas físicas y la propia entidad financiera BMN, por las razones que extensamente argumenta.

3.2.3.- Que sean resarcidos del pago como sujetos pasivos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales por importe de 2.032,32 euros, derivado de la resolución del contrato de compraventa de fecha 4 de noviembre de 2011 resuelto el 4 de enero de 2012.

Dicha responsabilidad civil interesa que sea extensiva de forma subsidiaria la mercantil Espectáculos Guadalupe Murcia S.L., por las razones que argumenta en su escrito.



CUARTO. - La defensa de Bruno y Encarna elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de sus defendidos, con imposición de las costas causadas a la Acusación Particular.

La defensa de la responsable civil subsidiaria Banco Mare Nostrum S.A. interesó el dictado de una sentencia absolutoria respecto de los pedimentos realizados en su contra con imposición de las costas causadas a la Acusación Particular.

En el uso del derecho a la última palabra ni Bruno ni Encarna quisieron añadir nada.



QUINTO. - En la tramitación de la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. - A la vista de lo actuado, se declara probado que los cónyuges Anselmo y Carlota , casados en régimen de gananciales, eran dueños, con carácter privativo, por mitad y pro indiviso de una finca urbana que constituía una casa en el pueblo de Guadalupe (Murcia), calle de DIRECCION000 , número NUM005 .

En fecha indeterminada, pero aproximadamente en el mes de diciembre de 2006 llegaron a un acuerdo verbal con Bruno que consistía en la permuta de solar, en relación con la indicada vivienda, por obra futura que éste debía llevar a efecto con la edificación de un inmueble de varias viviendas de las que recibirían un piso, un trastero y un garaje.

Una vez cancelada por sus propietarios la hipoteca que gravaba la vivienda objeto de la permuta otorgaron en relación con la indicada misma una escritura pública de permuta de solar por obra futura de fecha 31.02.2008, siendo cesionario Bruno que actuaba en nombre y representación de la mercantil Antonio Guerrero Franco, S.L., como apoderado en virtud de escritura de apoderamiento otorgada en Murcia, el día 21 de diciembre de 2006, siendo la esposa de éste, Encarna , administradora única de la misma.

Por virtud de dicha escritura los propietarios ceden y transmiten la finca que era de su propiedad en permuta a la sociedad indicada, que acepta y recibe dicha la finca a cambio de obtener en el edificio a construir por la mercantil cesionaria sobre el solar o finca, junto con otras, con arreglo a un proyecto técnico a elaborar por un arquitecto una vivienda, que se describe, con una superficie entre 122 m2 y 128 m2 útiles, una plaza de garaje y trastero en el mismo edificio.

La escritura de permuta contenía, en relación al plazo para el cumplimiento de las obligaciones por el cesionario, un término suspensivo, en virtud del cual las contraprestaciones futuras deberían ser entregadas a los cedentes, debidamente terminadas y en condiciones de inmediata habitabilidad o uso, en los tres meses siguientes a partir de la fecha en que se cumpla dieciocho meses, a contar desde la fecha de la escritura.

Todos los gastos derivados de la anterior escritura fueron asumidos por la mercantil cesionaria. Sin embargo, la citada escritura de permuta no fue inscrita en el Registro de la Propiedad.

A los 8 o 10 días de la firma de la escritura de permuta, Anselmo y Carlota se fueron a vivir de alquiler a un dúplex sito en la CALLE000 , número NUM006 , de Guadalupe, asumiendo Bruno el pago íntegro del alquiler mensual, que estuvo satisfaciendo, con mayor o menor diligencia, hasta el mes de octubre de 2013 [ fecha en la que se interpuso en su contra una querella por parte de Anselmo y Carlota .] Pese a que entraron en calidad de inquilinos en dicha vivienda desde febrero de 2008, no fue hasta más el 25 de junio de 2012 que se suscribió un contrato de arrendamiento con opción de compra sobre la misma, por plazo de 3 años, suscrito por Bruno , en nombre y representación de la empresa Antonio Guerrero Franco S.L., en calidad de pagadora del alquiler mensual-600€- y de la fianza inicial de 600€, y adquiriente del derecho a compra de la finca citada y en nombre propio y en calidad de inquilinos-usuarios de las fincas Anselmo y Carlota .].

Entre tanto, y tras la permuta de fecha 13.02.2008, Bruno comenzó a realizar gestiones para el proyecto de construcción del nuevo edificio, que constaría de 15 viviendas, garaje y trasteros a construir en la C/Acequia, esquina C/ San Antonio y C/ Horno de Guadalupe (Murcia).

Sin embargo, a mediados de 2010, Bruno comprobó la inviabilidad del proyecto de construcción por falta de financiación, por lo que decidió resolver las permutas que había realizado (en total cinco viviendas de las que pensaba construir) y devolver las entregas a cuenta recibidas ( seis viviendas proyectadas), llevando a efecto dicha actuación respecto de todos los futuros adquirentes, menos respecto de Anselmo y Carlota , cuya vivienda había sufrido graves deterioros desde que la abandonaron.

Esta situación le llevó a buscar nuevas formas de financiación a fin de poder obtener una vivienda para ellos, procediendo Anselmo y Carlota , de forma voluntaria y con exacto conocimiento de lo que firmaban, a otorgar un primer poder de fecha 1.12.2010 a favor de un empleado de la empresa Antonio Guerrero Franco S.L., Candido , para que en su nombre y representación, pudiera ejercitar amplias facultades con el objetivo de obtener un préstamo hipotecario a conceder por Banco de Valencia, S.A. a la mercantil Antonio Guerrero Franco, S.L. hasta el importe máximo de ciento ochenta y nueve mil euros (189.000,00 Euros).

Al no fructificar la operación para la cual se había concedido el anterior poder, Anselmo y Carlota otorgaron un nuevo poder, en fecha 23.03.2011, igualmente de forma consciente y voluntaria, a favor nuevamente de Candido , para que única y exclusivamente, en relación con la casa sita en Guadalupe, DIRECCION000 n.

NUM005 pudiera vender, ceder y en general, enajenar a título oneroso dicha vivienda así como solicitar, obtener y recibir de cualquier Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, préstamos en los términos y formas que considere oportunos, constituyendo al efecto, si fuere preciso, hipoteca sobre el citado inmueble en garantía del préstamo o prestarnos concedidos, y disponer de los fondos de la cuenta vinculada a dicho préstamo, entre otras facultades relacionadas con este fin.

En uso de este segundo poder Candido formalizó, en escritura pública de fecha 1.04.2011 con la entidad financiera CAJAMURCIA (hoy Banco Mare Nostrum), mediante la cual se recibía el importe de 100.000 euros con garantía hipotecaria, siendo el bien hipotecado la vivienda sita en Guadalupe, DIRECCION000 n. NUM005 propiedad de Anselmo y de Carlota .

Figuraba en la escritura que el importe del préstamo era para la rehabilitación de la vivienda, pero se acordó por parte de Bruno , Anselmo y Carlota que el destino del préstamo sería para comprar una vivienda distinta a estos últimos.

En cumplimiento de lo anterior, el día 4.11. 2011 se llevó a efecto la escritura de compra de la vivienda propiedad de Alejandro y Pura por parte de Anselmo y Carlota , por importe de 134.000€, pago que se efectuó mediante la entrega en metálico el 28.06.2011 por parte de Bruno de la cantidad de 6.000€ y el resto, ascendente a 128.000€ en un total de 4 pagarés del Banco de Valencia por importe cada uno de ellos de 32.000 euros con fechas vencimiento los días 30.11.2011, 10.12.2012,17.12.2012 y 24.12.2012, librados con la misma fecha de la escritura por la mercantil Antonio Guerrero Franco, S.L. a favor de Anselmo y endosados por éste a favor del vendedor Alejandro .

Los cheques resultaron impagados, por lo que la compraventa tuvo que ser resuelta mediante escritura de fecha 4.01.2012. Los gastos de ambas escrituras fueron asumidos por Bruno .

Candido falleció el 28.02.2019.

Desde febrero de 2008 hasta agosto de 2012 Bruno estuvo haciendo frente del alquiler de la vivienda que ocupaban Anselmo y Carlota en la CALLE000 , número NUM006 , de Guadalupe ascendente a 600€ mensuales, e hizo entrega de la cantidad de 600€ inicial como fianza.

Y desde septiembre de 2012 hasta octubre de 2013 asumió el pago del alquiler la mercantil Espectáculos Guadalupe S.L. cuya administradora y socia única era la esposa de Bruno , Encarna , figurando aquel como representante de dicha mercantil.

No ha quedado acreditado que, con carácter previo a la permuta de la vivienda propiedad de Anselmo y Carlota , Bruno o Encarna tuvieran el propósito de no efectuar la construcción del edificio cuya vivienda, garaje y trastero debían obtener los propietarios de la vivienda permutada.

No ha quedado acreditado que el resto de actos jurídicos descritos que se realizaron con la intervención directa, o representada, de Anselmo y Carlota , fueran llevados a efecto sin el consentimiento o conocimiento de los citados.

Fundamentos

PRIMERO. - Como cuestión previa a instancia de la defensa se aportaron diversas fotocopias al inicio del Plenario, recibiendo respuesta verbal por la Sala, que hoy documentamos y argumentamos por escrito, dada la relevancia en relación a lo que va a ser, o no, introducido en el cuadro de prueba.

Y en dicho sentido, aun cuando su valor probatorio era mínimo, al tratarse de meras fotocopias, el contenido informativo que proporcionaron no fue desacreditado por las acusaciones, que reconocieron que el contrato de arrendamiento con opción de compra ya figuraba aportado con la querella (f. 97) y que aceptaron como válido que se solicitaran licencias de derribo y construcción de obra nueva en marzo de 2007, al igual que no discutieron que el resto de contratos de compraventa que llevó a efecto Bruno de las viviendas que proyectaba construir fueran resueltos, incluidas las permutas de las otras viviendas existentes en el solar en el que se pensaba edificar.

Tampoco se cuestionó, aunque no pasara de ser una nota manuscrita, que la fotocopia presentada en relación al importe total de la obra fuera la que presentó la defensa.

Por dicha razón fueron admitidos, al considerar que eran pertinentes tanto en la forma ( art 786.2 Lecrim) de su planteamiento como en el fondo (relevancia), al estar dirigidas a avalar la hipótesis de la defensa en dos concretos aspectos: la realidad del proyecto de construcción y la resolución de todos los contratos suscritos, a excepción del que afecta a los hoy querellantes.

Del valor convictivo que finalmente resultó trataremos más adelante, pues el que una fuente de prueba aparezca como lícita y pueda ser admitida no significa que, una vez es asumida y examinada, sirva de instrumento para obtener una información que puede servir para la decisión sobre los hechos.



SEGUNDO. - Sentado lo anterior debemos adelantar que hemos configurado el anterior relato de hechos probados a la vista de las declaraciones de los denunciantes querellantes, de los acusados, testigos y demás prueba, valorada toda ella conforme determinan los arts. 741 y 758 LECrim y aplicando la única regla interpretativa diseñada en el proceso penal para abordar la misma que es la de la presunción de inocencia.

El resultado, que ya debemos adelantar, es que dichos hechos no son constitutivos de infracción penal alguna.

Dos de los delitos objeto de acusación eran el de estafa agravada tipificada en los artículos 250.1, apartados 1º y 5º del Código Penal (recaer sobre viviendas y cuantía superior a los 50.000€) y la hipótesis acusatoria señalaba a Bruno y a Encarna (esta última únicamente por parte de la acusación particular) como autores del mismo.

También defendía la acusación particular la existencia de un delito de apropiación indebida y gestión desleal del artículo 252 del Código Penal (en concurso de leyes), se entiende que en la versión anterior a la LO 1/2015 de 30 de marzo.

La responsabilidad civil subsidiaria la hacían extensiva, ambas acusaciones, a las mercantiles Antonio Guerrero Franco S.L., Espectáculos Guadalupe S.L y a la entidad financiera (BMN) BANCO MARE NOSTRUM S.A, ampliación que el Ministerio Fiscal realizó por escrito de 14 de junio de 2017.

La conducta típica habría consistido, en síntesis, para el Ministerio Fiscal, en que Bruno , en actuación desplegada únicamente por él, dado que respecto de su esposa Encarna pedía el sobreseimiento, en que «el acusado, nunca tuvo intención de construir edificio alguno en el solar cedido y no llegó a abonar los correspondientes impuestos ni a inscribir en el Registro de la Propiedad el cambio de titularidad de la vivienda de Anselmo y Carlota .».

De forma alternativa, consideró que la conducta típica era el engaño con el que «convenció» a los citados para el otorgamiento de los poderes al Sr. Candido y que finalmente se usó para obtener un préstamo hipotecario sobre la referida vivienda por importe de 100.000 €, situación que se prolongó con la escritura de compraventa a Alejandro y su esposa de una vivienda que obligaron a firmar a Anselmo y Carlota firmar el 4 de noviembre de 2011, y, finalmente, con el contrato de arrendamiento con opción de compra de 25 de junio de 2012.

La acusación particular ampliaba tanto los hechos que consideraba punibles como el catálogo de delitos y de posibles responsables, incluyendo a Encarna . Para esta representación los hechos que configuraban el primer delito de estafa agravada consistieron en los mismos descritos por el Ministerio Fiscal.

Los hechos que consistieron en la utilización de un poder para otorgar y recibir un préstamo de 100.000€, capital que fue dispuesto a la libre voluntad del acusado, generando una deuda personal de los denunciantes de 98.905,02 € con la entidad financiera BANCO MARE NOSTRUM, serían constitutivos de un delito de apropiación indebida y gestión desleal del artículo 252 del Código Penal (en concurso de leyes).

Por último, los hechos descritos por dicha representación como «nueva estafa inmobiliaria» acontecida con motivo de la compra con fecha 4 de noviembre de 2011, donde los hoy querellantes compran la vivienda propiedad de los Sres Alejandro y Dª. Pura , bajo la apariencia y promesa que el Bruno de abonar el precio, que no llegó a abonar.



TERCERO. - Sin embargo, tras la celebración del plenario, consideramos que únicamente podemos considerar acreditado lo descrito en el relato de hechos probados.

Conclusión que hemos ido obteniendo del desarrollo de la prueba personal y documental con la que hemos configurado el cuadro de prueba del que obtenemos el relato de hechos conforme justificaremos.

En relación a lo obtenido de los querellantes, con carácter previo debemos recordar lo que ya hemos explicado en otras ocasiones, y es que, partiendo de la presunción de inocencia como regla de juicio, dicha fuente de prueba tiene las dificultades propias de la valoración del rendimiento probatorio de la prueba testifical que obliga a realizar un doble juicio: sobre el hablante y sobre lo hablado. Es decir, se hace necesario examinar no solo si nos encontramos ante testigos válidos y atendibles, si no si además son creíbles, o, mejor dicho, si lo es su versión de los hechos.

Ello hace necesario recordar, además, que las características genuinas y esenciales de la prueba testifical en las causas penales la deben alejar de las propias de la prueba tasada, máxime si tenemos en cuenta que el testimonio de la víctima de un delito, cuando reúna determinadas condiciones, tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia aun tratándose de un único testigo.

Dicha posibilidad como prueba de cargo configura las garantías de certeza del testimonio de la víctima y se concretan en tres criterios: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y persistencia en la incriminación.

Condiciones que, evidentemente, determinan cuándo nos encontramos ante un testigo válido, pero no si es creíble, pues los parámetros referidos no pueden ser nunca criterios de valoración de la testifical, es decir, como si sirvieran para valorar los elementos de prueba de fuente testifical, pues, en realidad, de tener algún valor lo sería para medir la atendibilidad del testigo, es decir, si se dan dichas circunstancias (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y persistencia en la incriminación) podemos atender al contenido de la declaración del testigo, pero el referido contenido aún no ha entrado en juego pues debe ser objeto de prueba precisamente en el Plenario.

Si dichos criterios se utilizan para la valoración de la testifical como tal obraríamos con criterios propios de la prueba legal (tasada) en una prueba testifical de naturaleza compleja y sometida a un ámbito de libre convicción ( artículo 741 LECrim.), en este sentido STS de 8 de junio de 2014.

En consecuencia, la prueba testifical debe ser valorada atendiendo a determinados parámetros, los dichos, pero dichos criterios no garantizan la calidad de los elementos de prueba de fuente testifical, si el testigo analizado [juicio sobre el hablante] conforme a los mismos en su aptitud como testigo no los supera, habrá que desecharlo como tal, y si los supera, no quiere ello decir que lo que diga sea necesariamente valorable como suficiente para destruir la presunción de inocencia, sino que habrá que atender al contenido de su declaración [juicio sobre lo hablado] y a las circunstancias de corroboración que lo rodean.

Así lo vienen a decir las STS 298/2019 de 7 de junio y 310/2019 de 13 de junio (pon. ambas Alberto G. Jorge Barreiro), explicando la última de ellas que: « No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 ) que los criterios de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio , pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7- 4).»

CUARTO.- Pues bien, en relación a las manifestaciones incriminatorias de Anselmo y Carlota , quedó evidenciada una clara enemistad en relación con los acusados (según consta en la causa llegaron a ser denunciados por estos por supuestos insultos), lo que hasta cierto punto es consecuencia de la situación en la que se encuentran, sin la vivienda que permutaron y con un préstamo hipotecario del que responder, responsabilidad sobre dicha situación que hacen recaer sobre los acusados. De ahí que no identifiquemos especiales móviles espurios que puedan afectar a su atendibilidad como testigos.

En cuanto a la persistencia, al no prestar declaración en fase sumarial, no podemos comprobar la existencia de contradicciones ( art 714 Lecrim) y, en consecuencia, tampoco podemos valorar si han mantenido el mismo relato sobre lo acaecido.

Por último, la verosimilitud de la hipótesis mantenida por ambos denunciantes la debemos poner en directa relación con la posibilidad de que realmente pudieran ser engañados y de que nadie los sacara de dicho engaño, o de que pudieran actuar (otorgando contratos de permuta o de compraventa, poderes o arrendamiento) amenazados o coaccionados por los acusados, ante el miedo de perder su vivienda.

Y, tras el resultado de la prueba, debemos adelantar que no lo es. Es inverosímil que todos los engaños, amenazas y coacciones que denuncian ocurrieran.

Dicha apreciación determinaría que no accediéramos al contenido de lo manifestado por ellos en el plenario, y que expulsáramos sus manifestaciones del cuadro de prueba.

Sin embargo, como la anterior conclusión únicamente puede comprenderse dando el siguiente paso, que es examinando si lo manifestado por los querellantes es creíble, entendiendo que lo sería si contáramos con la existencia de determinadas corroboraciones objetivas [datos ajenos a la propia declaración de la víctima], debemos proceder al detalle de la información que nos ha suministrado el cuadro de prueba.



QUINTO. - Consideramos acreditado que los cónyuges Anselmo y Carlota , casados en régimen de gananciales, eran dueños, con carácter privativo, por mitad y pro indiviso de una finca urbana que constituía una casa en el pueblo de Guadalupe (Murcia), calle de DIRECCION000 , número NUM005 (según consta en la escritura de 13.02.2008 de permuta del f. 23).

También que, en fecha indeterminada, pero sobre el mes de diciembre de 2006 (según coincidieron en declarar en el plenario Bruno que ya lo había afirmado en su declaración del f. 205 de la causa, Anselmo y Carlota ), llegaron a un acuerdo verbal con Bruno permuta de solar en relación con la indicada vivienda por obra futura.

Una vez cancelada por sus propietarios la hipoteca que gravaba la vivienda objeto de la permuta (dicha hipoteca, según consta al f. 23 en la referida escritura de permuta la hipoteca se había hecho con Caja de Ahorros de Murcia el 27 de julio de 2001) otorgaron escritura pública de permuta de solar por obra futura de fecha 31.02.2008 (f. 23, en la que consta que se le otorga un valor de 100.000€ a la vivienda, incluido IVA al 7%) siendo cesionario Bruno que actuaba en nombre y representación de la mercantil Antonio Guerrero Franco, S.L., como apoderado en virtud de escritura de apoderamiento otorgada en Murcia, el día 21 de diciembre de 2006, constando que la esposa de éste, Encarna , es la administradora única de la misma (f. 475 de la causa, en documentación del Registro Mercantil de Murcia, desde su constitución con fecha 7.08.2006 hasta la fecha 14.05.2019.) Entre las funciones que contempla su objeto social estaba la de promoción de viviendas. Encarna es además la socia única y administradora de la sociedad Espectáculos Guadalupe S.L. desde su constitución 11.11.2011, hasta la fecha 14.05. 2019.

Entre las funciones que contempla su objeto social se encuentra la de servicios inmobiliarios, ente otros varios, con un capital suscrito de 3.000€.

Argumentan las acusaciones que constituirían indicios del posible engaño sufrido el que (f.475) la mercantil Antonio Guerrero Franco S.L. tiene el cierre del Registro Mercantil desde el 16 de septiembre de 2016, para cualquier inscripción, tanto por no presentar cuentas anuales durante 3 ejercicios, como por no presentar impuesto de sociedades durante los mismos ejercicios (cierre sin excepciones), de conformidad con los artículos 367 LSC. Sin embargo, consta anotada la presentación de las cuentas anuales de los ejercicios del 2006 al 2010, las de este último fueron depositadas el 20.09.2011, lo que acredita que, en el momento de firma de la escritura de permuta, dicha mercantil tenía actividad.

En la mercantil Espectáculos Guadalupe S.L. concurre la misma circunstancia anterior de cierre registral desde el día 20.06.2016, lo que acredita que, en el momento en el que asumió el pago del alquiler, por el contrato de arrendamiento con opción de compra en 2012, tenía actividad.

En relación con la permuta de la vivienda, en febrero de 2008, por virtud de dicha escritura los propietarios ceden y transmiten la finca que era de su propiedad en permuta a la sociedad Antonio Guerrero Franco, S.L., que acepta y recibe dicha la finca a cambio de obtener en el edificio a construir por la mercantil cesionaria sobre el solar o finca, junto con otras, con arreglo a un proyecto técnico a elaborar por un arquitecto una vivienda, que se describe, con una superficie entre 122 m2 y 128 m2 útiles, una plaza de garaje y trastero en el mismo edificio.

La escritura de permuta contenía, en relación al plazo para el cumplimiento de las obligaciones por el cesionario, un término suspensivo, en virtud del cual «las contraprestaciones futuras deberán ser entregadas a doña Carlota y don Anselmo , libres de cargas, gravámenes y ocupantes, debidamente terminadas y en condiciones de inmediata habitabilidad o uso, en los tres meses siguientes a partir de la fecha en que se cumpla dieciocho meses, a contar desde esta fecha.

A tal efecto, se pacta con carácter meramente obligacional, que «el cesionario no podrá hipotecar o constituir otros derechos reales de garantía sobre la anterior vivienda a transmitir. [...] Ambas partes convienen que los plazos señalados en este apartado (conforme al artículo 1.125 del Código Civil) tengan la consideración de término suspensivo, de manera que hasta que llegue esa fecha ni los cedentes tendrán derecho a reclamar, ni la cesionaria obligación de entregar la obra prometida» La acusación particular señaló, como indicio del engaño tramado y de la nula voluntad de cumplir con las obligaciones adquiridas por Bruno , que dicha cláusula imponía la suspensión de la obligación de cumplir durante dieciocho meses. Sin embargo, la cláusula supone que la obligación de entrega de la vivienda nueva se puede exigir pasados tres meses desde que se cumplan los dieciocho meses, que, evidentemente, se dedicarían por el cesionario a construir, dado que «las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto sólo serán exigibles cuando el día llegue.», que es lo que establece el art. 1125.CC.

Todos los gastos derivados de la anterior escritura fueron asumidos por la mercantil cesionaria. En la escritura se excepciona el pago de la plusvalía, que se dice asumen los cedentes conforme a la ley, sin embargo, los querellantes no acreditaron haberla abonado ellos, reconociendo que el acusado asumió todos los gastos.

La citada escritura de permuta no fue inscrita en el Registro de la Propiedad. De lo anterior deducen las acusaciones que se demuestra que n o hubo voluntad de cumplir por parte del acusado. Sin embargo, consideramos que ello fue debido a que el proyecto se frustró por falta de financiación, convirtiéndose en inviable.

En su declaración en fase de instrucción Bruno afirmó que no inscribió la permuta «Que se desiste de hacer la obra a mediados de 2010, porque es totalmente imposible. Porque no inscribió en el Registro de la Propiedad y manifiesta que porque se fue dejando.». En el plenario insistió en que al no obtener financiación de Caja Mar resolvió todos los contratos, y que no efectuó la inscripción en espera de obtener la financiación. Con ello no se acredita que actuara con la voluntad, anterior a la firma del contrato de permuta o coetáneo con él, de no cumplir con sus obligaciones, si no con la intención de esperar a verificar la viabilidad del proyecto ante la posibilidad, finalmente cumplida, de tener que resolver los contratos realizados, como así ocurrió, como veremos a continuación.



SEXTO.- Tras la permuta de fecha 13.02.2008 Bruno comenzó a realizar gestiones para el proyecto de construcción del nuevo edificio, que constaría de 15 viviendas, garaje y trasteros a construir en la C/Acequia, esquina C/ San Antonio y C/ Horno de Guadalupe, y así se refleja en la documentación aportada por fotocopia por la defensa al inicio de la vista, en la que consta la solicitud, con fecha de entrada en la ventanilla única de la CAM de 21.3.2007 para la demolición de 4 viviendas sitas en la C/Acequia, esquina C/ San Antonio y C/ Horno de Guadalupe y solicitud de licencia con fecha de entrada en el Ayuntamiento de Murcia de la referida nueva edificación de 15 viviendas, que vienen firmadas, la primera, por el arquitecto Benjamín y, la segunda, por el arquitecto Cayetano como autor del proyecto de construcción y director de obra y de Custodia como directora de ejecución de la obra Acompañó copia manuscrita en la que se anotaban los ingresos de 13 viviendas, de las cuales 5 eran vendidas por permuta, y, del resto, 6 aparecían vendidas y dos pendientes, con un total de ingresos proyectados de 1.197.808€, con unos gastos presupuestados de 951.000€ y una diferencia de 246.808€.

Por último, aportó nota manuscrita de la devolución de la entrega a cuenta de 3.000€ a Hortensia de la reserva de una vivienda, que no va fechada.

Afirmó, a su vez, que realizó diversas gestiones con Caja Mar para obtener la financiación del proyecto, que, sin embargo, no consiguió, y, aunque no aportó documentación al respecto, los documentos anteriores acreditan que realizó la puesta en marcha del proyecto de construcción.

Las propias acusaciones reconocieron que podía entenderse que el proyecto existió y que se iniciaron acciones tendentes a su ejecución, lo que, evidentemente excluiría la concurrencia del dolo anterior o coetáneo en el momento de llevar a efecto la permuta, por lo que no identificamos, en estas acciones previas, los requisitos [ según detallaremos] que conviertan en típico el comportamiento seguido por Bruno y, mucho menos, por su esposa coacusada.

OCTAVO.- A mediados de 2010, según declaró Bruno en la causa y en el plenario) ante la falta de financiación el proyecto resultó inviable y decidió resolver las permutas que había realizado y devolver las entregas a cuenta recibidas, llevando a efecto dicha actuación respecto de todos los futuros adquirentes, menos respecto de Anselmo y Carlota , cuya vivienda había sufrido graves deterioros, según quedó acreditado en el plenario, en el que ambos denunciantes lo afirmaron.

En dicho momento Anselmo describió los desperfectos que en ese tiempo había sufrido la vivienda, de la que se llevaron hasta las tuberías, reconociendo, a preguntas del letrado del banco Mare Nostrum, que no querían volver a la vivienda permutada porque Bruno les había prometido que les iba a hacer un edificio y «se lo tenía que dar».

Carlota igualmente insistió en que la vivienda ya no era de ellos, porque la habían permutado a Bruno .

En definitiva, nadie cuestionó que en el año 2010 la vivienda de los hoy querellantes era inhabitable, el propio acusado Bruno insistió en que los propietarios no querían volver a una vivienda vieja, y que tuvieron que tabicar para que no siguieran desvalijándola, tal y como describió Anselmo en el plenario.

Posiblemente a esas labores puede corresponder la factura de obras y reformas de la empresa MAJEANIMAC S.L de Alcantarilla, aportada en el expediente del BMN (f. 165 y ss, en concreto al f. 183) de fecha 21.02.2011 y por importe de 14.815.04€, dado que los trabajos que contempla atienden a «lisar paredes interiores y exteriores, andamios exteriores, preparación de obra 112m2, y retirada de uralita», trabajos que fueron pagados al constar, en los movimientos de cuenta aportados por el BMN consta la emisión de un cheque bancario por importe de 17.481,75€ a favor de MAJEANIMAC S.L con fecha 13 de abril de 2011, que fue cobrado.

NOVENO.- Dicha situación llevó a buscar nuevas formas de financiación a fin de poder facilitarles una vivienda a Anselmo y Carlota , y por dicho motivo procediendo ambos, de forma voluntaria a otorgar un primer poder de fecha 1.12.2010 ( f. 30) a favor de Candido , empleado de la empresa Antonio Guerrero Franco S.L. según Bruno reconoció el f. 205 y en el plenario, para que en su nombre y representación, pudiera ejercitar las facultades siguientes: «A/.- Avalar o afianzar y dar garantías por otros con carácter solidario, pudiendo incluso obligar u obligarse solidariamente con el deudor o los deudores principales y con otro u otros cofiadores en un préstamo hipotecario a conceder por Banco de Valencia, S.A. a la mercantil Antonio Guerrero Franco, S.L. hasta el importe máximo de ciento ochenta y nueve mil euros (189.000,00 Euros), y con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión.

B/.- Formalizar y suscribir cuantos documentos públicos y privados sean necesarios o convenientes en la realización de los actos facultados con las Clausulas que tenga por conveniente.

Todo ello aunque en el ejercicio de las facultades reseñadas, se incurriere, en alguna de las figuras jurídicas de autocontratación, múltiple representación o existieran intereses coincidentes o contrapuestos. » Al no fructificar la operación para la cual se había concedido el anterior poder, Anselmo y Carlota otorgaron un nuevo poder, en fecha 23.03.2011 (f. 37), a favor nuevamente de Candido , para que única y exclusivamente, en relación con la casa sita en Guadalupe, DIRECCION000 n. NUM005 pudiera: «A/. - VENDER, ceder y en general, enajenar a título oneroso, a la persona física o jurídica que libremente designe, fijar el precio, que confesará haber recibido, recibirá en el acto o aplazará en todo o en parte, con las garantías personales que juzgue pertinentes, dando en su día cartas de pago y consintiendo la cancelación de tales garantías; establecer condiciones suspensivas y resolutorias, especialmente la resolutoria en garantía del pago del precio aplazado; el pacto de retro y las demás cláusulas y convenciones que estime convenientes. - B/.- Solicitar, obtener y recibir de cualquier Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, préstamos en los términos y formas que considere oportunos, constituyendo al efecto, si fuere preciso, hipoteca sobre el citado inmueble en garantía del préstamo o prestarnos concedidos, y disponer de los fondos de la cuenta vinculada a dicho préstamo. Realizar cualquier actividad complementaria, como la firma de seguros u otras que requiera la Entidad de Crédito para la concesión del mismo.

C/.- Otorgar cuantos documentos públicos y privados sean necesarios o convenientes en la realización de los actos facultados; solicitar y obtener cuantas copias precise de esta escritura. -» En cuanto al posible engaño con el que firmaron los citados poderes de fecha 1.12.2010 y de fecha 23.03.2011, la claridad de ambos documentos, de cuyo cumplido conocimiento por parte de los poderdantes da fe el notario, y el mandato concreto que contienen en relación a obtener un préstamo hipotecario, hacen inverosímil que pudieran sufrir error o engaño, tal y como adelantamos al referir que la versión que facilitaban los querellantes no era verosímil.

En dicho sentido baste comprobar que en la primera de las escrituras el notario hace constar expresamente « Previamente informado de sus derechos y por su opción, le leo esta escritura, la encuentra conforme, se ratifica en su contenido y firma .De haber identificado los señores comparecientes por medio de sus respectivos D.N.I. reseñados en la comparecencia, y de que han quedado debidamente informados del contenido de esta escritura, de que han prestado su consentimiento libremente, de que este otorgamiento se adecúa a la legalidad vigente y a la voluntad debidamente informada de los comparecientes, según intervienen, y del total contexto de este instrumento público, extendido en dos folios de papel exclusivo para documentos notariales, de la misma serie y números el presente y el siguiente en orden numérico correlativo, yo, el Notario, doy fe. Siguen las firmas de los comparecientes.» fórmula que se repite en la segunda de las escrituras mencionadas.

Insistieron los querellantes, además, en que obraron con miedo y coaccionados. En principio el que alegaran que les motivó el engaño excluiría de plano que, además, fueran amenazas o engañados, pero es que, además, tampoco apreciamos que concurrieran coacción o amenaza alguna: ni el perfil que mostraron en la vista es el de personas que no sean capaces de entender lo que el notario les explicó en relación a los poderes que otorgaban, máxime cuando consta que ya habían cancelado una primera hipoteca sobre el inmueble de su propiedad, y sabían lo que significaban las amplias facultades que concedían, y las consecuencias de ello.

Ni los antecedentes de denuncias como la aportada al f. 106, de julio de 2013, previa a la querella, explicando Encarna en el plenario que tuvieron que denunciar porque les insultaban diciéndoles ladrones y les ponían pancartas por el pueblo.

Además, Candido falleció el 28.02.2019, por lo que no pudo declarar en el plenario, lo que impidió que se pudiera obtener información relevante para configurar la posible existencia de dolo en el actuar de los acusados, dado que por todos es sabido que el dolo, perteneciente a los aspectos subjetivos del intelecto, se nutre de prueba personal, y en el acaso la ausencia de la versión que, de los hechos, pudiera facilitar el fallecido impide configurar de forma adecuado tan relevante elemento.

DÉCIMO. - En uso de este segundo poder Candido formalizó, en escritura pública de fecha 1.04.2011(f. 44) con la entidad financiera CAJAMURCIA (hoy BMN), mediante la cual se recibía el importe de 100.000 euros con garantía hipotecaria siendo el bien hipotecado la vivienda sita en Guadalupe, DIRECCION000 n. NUM005 propiedad de Anselmo y de Carlota .

El importe del préstamo figuraba en la escritura que era para la rehabilitación de la vivienda, pero se acordó por parte de Bruno , Anselmo y Carlota que el destino del préstamo sería para comprar una vivienda a estos últimos.

Y, para ello, el día 4.11. 2011 (f. 76) se llevó a efecto la escritura de compra de la vivienda propiedad de Alejandro y Pura por parte de Anselmo y Carlota , por importe de 134.000€, pago que se efectuó mediante un pago en metálico de la cantidad de 6.000€ recibidos el 28.06.2011 (que asumió Bruno ) y el resto ascendente a 128.000€ en un total de 4 pagarés del Banco de Valencia por importe cada uno de ellos de 32.000 euros con fechas vencimiento los días 30.11.2011, 10.12.2012,17.12.2012 y 24.12.2012, librados con la misma fecha de la escritura por la mercantil Antonio Guerrero Franco, S.L. a favor de Anselmo y endosados por éste a favor del vendedor Alejandro .

Los cheques resultaron impagados, por lo que la compraventa tuvo que ser resuelta mediante escritura de fecha 4.01.2012 (f. 91) reteniendo el vendedor la cantidad entregada de 6.000€ como indemnización por los daños y perjuicios sufridos Los gastos de ambas escrituras fueron asumidos por Bruno .

El examen de las cuentas, a las que luego nos referiremos, acredita que las empresas de las que era apoderado Bruno manejaron, durante ese tiempo, grandes cantidades de dinero que atendían a un volumen de negocio considerable, por lo que tampoco identificamos engaño alguno en la compraventa frustrada, más allá de un incumplimiento civil que, por otra parte, nunca llegó a reclamarse.

El importe del préstamo fue ingresado en la cuenta NUM007 de Caja Murcia (BMN), cuyos movimientos aparecen aportados por los mismos querellantes en los documentos 18 (f. 144) 19 (f. 145) y 20 (f. 146), en los años desde el 31.03 2011, con su apertura, hasta el año 9.09.2013.

En dicha cuenta eran titulares, con disponibilidad indistinta, Anselmo y Carlota , y apoderado el Sr. Candido , y en la misma se fueron cargando los vencimientos del préstamo hipotecario hasta septiembre de 2013.

Del dinero obtenido por el préstamo hipotecario dispuso, al parecer, Candido quien desde el 13 de abril al 28 de abril de 2011 firmó los reintegros de dicha cantidad, según consta a los folios 188 a 193 de la causa.

Lo que nos lleva a la conclusión de que Bruno y Encarna no asumieron sus obligaciones porque no quisieron, lo que claramente sitúa su comportamiento en el incumplimiento civil, sin que nunca se les llegara a reclamar, civilmente, el cumplimiento de las obligaciones asumidas DÉCIMO
PRIMERO.- En este punto es necesario recordar que, tras la firma de la escritura de permuta Anselmo y Carlota se fueron a vivir de alquiler a un dúplex sito en la CALLE000 , número NUM006 , de Guadalupe, asumiendo Bruno el pago íntegro del alquiler mensual (según coincidieron todos en declarar), que estuvo satisfaciendo, con mayor o menor diligencia, hasta el mes de octubre de 2013 [ fecha en la que se interpuso en su contra una querella por parte de Anselmo y Carlota .] Pese a que entraron en calidad de inquilinos de dicha vivienda a los 8 o 10 días desde la escritura de permuta en febrero de 2008, no fue hasta más el 25 de junio de 2012 que se suscribió un contrato de arrendamiento con opción de compra sobre dicha vivienda ( aportado por copia al inicio de la vista por la defensa y que ya obraba al f. 97 de la causa,) y por plazo de 3 años, suscrito por Bruno , en nombre y representación de la empresa Antonio Guerrero Franco S.L., en calidad de pagadora del alquiler mensual-600€- y de la fianza inicial de 600€, y adquiriente del derecho a compra de las fincas, objeto del presente contrato y en nombre propio y en calidad de inquilinos-usuarios de las fincas Anselmo y Carlota .] El plazo para el ejercicio de la opción concedida terminará el día 25 de junio de 2015, siempre que la arrendataria se hallara al corriente en el pago de la renta y el precio de la compraventa de las fincas descritas en el encabezado, para el supuesto de que la arrendataria ejercitara su derecho de opción de compra, se fija en 135.000€, del que se descontarían los importes correspondientes a los pagos del alquiler mensual.

Desde febrero de 2008 hasta agosto de 2012 Bruno estuvo haciendo frente del alquiler de la vivienda que ocupaban Anselmo y Carlota en la CALLE000 , número NUM006 , de Guadalupe ascendente a 600€ mensuales, así como la cantidad de 600€ inicialmente entregada como fianza.

Y desde septiembre de 2012 hasta octubre de 2013 asumió el pago del alquiler la mercantil Espectáculos Guadalupe S.L. cuya administradora y socia única era la esposa de Bruno , Encarna figurando aquel como representante.

En cuanto al movimiento de las cuentas, al que antes nos hemos referido, según consta al f. 157 de la documental remitida por la entidad financiera BBVA relativa a los movientes de la cuenta NUM008 , acompañándose con la querella inicial desde el f. 104, en adelante, copia de los cheques impagados librados contra la citada cuenta que figura a nombre de dicha mercantil, que luego eran pagados en efectivo y en manos a los querellantes por el Sr. Candido , según ambos coincidieron en afirmar en el plenario, El examen de dicha documental, la aportada al f. 157 de la causa, correspondiente a los meses de septiembre a diciembre de 2012, acredita que la mercantil Espectáculos Guadalupe S.L., tenía actividad, con ingresos y reintegros elevados, como el de 6.000€ el 1.10.2012, o de 25.393,30€ el día 10 de dicho mes, cerrando el año con un saldo positivo de 4.125,33€.

En definitiva, el dejar de asumir el pago del alquiler vino motivado, además de a las posibles dificultades financieras a las que se enfrentó el querellado, a las malas relaciones que se instauraron entre ellos, al ver los hoy querellantes que no conseguían el propósito para el cual habían contratado con el acusado, que era obtener una vivienda, pese a los esfuerzos realizados, llegando a hipotecar la vivienda permutada que, de forma equivocada, pensaban que ya no les pertenecía. Error que no consta fuera inducido por el acusado y que no se corresponde con el contenido de las escrituras de poderes y de préstamo que suscribieron de forma voluntaria.

En cuanto al volumen de negocio de la mercantil Antonio Guerrero Franco SL, de la documentación remitida por la Caixa al f. 216 y ss, sucesora de Banco Valencia, en relación con las cuentas 0093 1400 97 0080678575 (actualmente la 2100 7838 65 2200250073) titularidad de la citada mercantil, tal y como detalladamente examina la dirección letrada de la acusación particular en su escrito del f. 262, se advierten ingresos en metálico periódicos bajo el concepto de cobros de loterías y quinielas con importe diarios de 7000 € y 4000€, compras y ventas de divisas y billetes extranjeros de forma repetida, destacando la compra de 50.150,70€, dejando en descubierto la cuenta.

En el ejercicio 2012, se comprueban los siguientes ingresos: 165.742 € del día 10 de enero de 2012; 210.014,28 € el día 13 de marzo de 2012; 210.014,28 € el día 14 de junio de 2012; 210.014, 28€ el día 27 de julio de 2012; 199.372€ el día 17 de septiembre de 2012, 199.372€ otra vez el día 17 de octubre de 2012 y 199.372€ el día 20 de noviembre de 2012, 210.014,28€ el día 27 de septiembre de 2012, 210.014,28€ el día 29 de octubre de 2012 y 210.014,28€ el día 29 de noviembre de 2012. Los ingresos iban acompañados de otras operaciones de cargos y reintegros, y cerraba el año con un saldo positivo de 522.51€.

DÉCIMO

SEGUNDO. - En definitiva, consideramos que los hechos no rebasan la esfera del incumplimiento civil.

Al respecto recordaremos que en sentencia de esta Audiencia SAP MU 24 de junio de 2013 (Rollo 75/2011, ponente Sra. Poza Cisneros) dijimos lo que sigue: «En un caso, en fin, de supuesto negocio civil criminalizado en el que, como es sobradamente sabido, la data del engaño es decisiva a los efectos de distinción del mero incumplimiento contractual carente de significado penal. Y es que el engaño característico de la estafa, además de ser bastante, ha de ser precedente o concurrente en relación con el error causante del acto dispositivo y, en definitiva, del perjuicio, 'ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa' ( STS 17.11.11 y, en el mismo sentido, entre otras muchas, SSTS 2ª SS de 15 de febrero de 1996, 7 de noviembre de 1997, 24 de marzo de 1999, 7 de octubre de 2002 y 12 de febrero de 2003) .



QUINTO.- Precisamente, la Jurisprudencia subraya la 'necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria' ( STS 17.11.11). Y lo hace a efectos de configurar los denominados contratos civiles criminalizados. Y es que, en determinados casos, muy frecuentes en la experiencia aplicativa del Derecho, es necesario distinguir el elemento del engaño caracterizador del delito de estafa, del mero dolo civil, atípico. En esta línea, las Sentencias de 26 de mayo de 1998, 2 de junio de 1999, 12 de julio de 2001, 12 de febrero de 2003, 8 y 17 de septiembre de 2004, entre otras, estudian los criterios de distinción entre el dolo criminal y el dolo civil, en relación con el delito de estafa, señalando, la primera de las citadas, que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983, 27 de septiembre de 1991, 24 de marzo de 1992 , STS 411/2004, de 25-3, 17 de septiembre de 2004, 898/2005, de 7-7, entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, del criterio humano a través del artículo 386 LEC, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. En estos negocios civiles criminalizados, el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa (a esta ausencia inicial de voluntad de cumplir se refieren, entre otras muchas, las SSTS 17.11, 22.7 y 3.6.2011, 61/2004 de 20 de enero, 759/98 ó 348/2003). Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que, en realidad, no existe, ha de provocar, en cadena, el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, en los artículos 1265, 1269 y 1270, lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que, en la pura esfera del Derecho Civil, tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993). Ello pese a que, en alguna resolución, como la STS 3.6.11, se llegue a afirmar que 'desde una óptica estrictamente civilista, resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa --art.

1261 Ccivil -- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma --art.

1278 Ccivil --, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa'.



SEXTO.- Así, el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras). Como reitera la STS 22.7.11, con cita de la STS 971/2009, de 15 de octubre, tras aludir a la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, 'en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño'. Así, cuando, en un contrato, una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y, como consecuencia de ello, la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición, del que se lucra y beneficia el otro, se está en presencia de la estafa conocida como contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS de 5 y 11 de diciembre de 1986, 24 de abril de 1987, 13 y 26 de febrero de 1990 y 2 de junio de 1999 y, más recientemente, 898/2005, de 7-7 y 17.11.11). » Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, ni siquiera parece advertirse un dolo subsequens - ajeno por otra parte a la tipificación penal como delito de estafa -, sin que pueda deducirse intención de incumplir sus obligaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio.

Igual suerte adversa debe correr el delito de apropiación indebida que se dice en concurso con un delito de gestión desleal, que, no olvidemos, sería siempre en la versión anterior a la LO 1/2015, de 30 de marzo. En el caso no puede derivarse dicho delito de una planificación o previsión que, por circunstancias sobrevenidas, ha resultado no responder al fin pretendido, sin que exceda, lo acontecido, de un incumplimiento contractual, debiendo la parte perjudicada acudir a la vía civil para el ejercicio de su derecho solicitado en este procedimiento penal.

DÉCIMO

TERCERO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en ningún caso se impondrán las costas del juicio a los acusados absueltos.

Enel caso se interesó por las defensas de los acusados y de la entidad financiera, responsable civil subsidiaria, la imposición a la acusación particular de las costas generadas por su intervención.

No vamos a acceder a dicha petición. No apreciamos temeridad ni mala fe en quien acompasa, en los sustancial, su relato de hechos punibles al realizado por el Ministerio Fiscal quien, además, acabó interesando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad financiera en los mismos términos efectuados por la acusación particular.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, libremente, de los delitos de estafa agravada y de apropiación indebida por los que venían siendo acusados don Bruno y doña Encarna , con declaración de oficio de las costas causadas, lo que supone la absolución civil de las responsables civiles subsidiarias las mercantiles Antonio Guerrero Franco S.L., Espectáculos Guadalupe S.L y BANCO MARE NOSTRUM S.A, actualmente BANKIA.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, cuya interposición debe anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Seguidamente, la anterior Sentencia fue leída y publicada por el Presidente de la Sala que la ha dictado, estando constituidos en Audiencia Pública. Doy fe.