Sentencia Penal Nº 17/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000009/2019
NIG: 3501643220170002022
Resolución:Sentencia 000017/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000038/2018
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Candido ; Procurador: INMACULADA GARCIA SANTANA
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. Don Antonio Doreste Armas
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de marzo de 2019.
Visto el recurso de apelación de sentencia nº 9/2019 de esta Sala, correspondiente al procedimiento
abreviado nº 515/2017 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 38/2018 se dictó
sentencia de fecha 12 de julio de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Que debemos condenar y condenamos al acusado, Candido como autor penalmente responsable,
sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de abuso sexual a
menor de trece años a las penas de CINCO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse, a menos de quinientos metros, al
domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por Yolanda , y de comunicarse con ella, por cualquier
medio o procedimiento por plazo de OCHO AÑOS.

Se impone al acusado la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por un plazo de SIETE AÑOS,
debiendo procederse a su ejecución con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad conforme
los establecido en el artículo 106.2 del C.P
El condenado ha de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Yolanda , en la cantidad de
3000 euros, por los daños morales causados, con aplicación
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de los intereses legales del art. 576 LEC .
Las costas procesales de este juicio se imponen al condenado
Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonarán al acusado el tiempo que haya estado
privado de libertad por esta causa.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó el procedimiento abreviado nº 515/2017 por el presunto delito de abuso sexual, apareciendo como investigado D. Candido .

Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas y turnado el asunto fueron registradas en la Sección Primera como procedimiento abreviado nº 38/2018, dictándose el 12 de julio de 2018 una sentencia duyo relato de hechos probados es el siguiente: '
PRIMERO.- Queda probado y así se declara que Dª Claudia , madre de la menor, Yolanda , nacida el NUM000 de 2006, mantuvo una relación sentimental con Dº Candido con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, desde finales del año 2013 a diciembre de 2014.

En el transcurso de la relación sentimenta, convivió con lo anteriores, la hija de Claudia , Yolanda , que por esa época tenía entre 7 y 8 años de edad, residían en un domicilio sito en DIRECCION000 , DIRECCION001 .



SEGUNDO.- Queda probado y así se declara que durante el periodo de convivencia entre Claudia y Candido , éste último, valiéndose de momentos en que ambos se encontraban a solas en el domicilio inidicado, actuando con ánimo de satisfacer sus impulsos sexuales, llevó a cabo de manera reiterada tocamientos en los genitales de la menor.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Candido . Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO. El 28 de enero de 2019 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondietne rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Mediante providencia de fecha 29 de enero de 2019 se acordó señalar para el 18 de marzo de 2019 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Candido , condenado en primera instancia como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal anterior a la reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo, en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo Código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros al domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por Yolanda y de comunicarse con ella, con imposición al condenado de la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por un plazo de siete años y al pago de las costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Yolanda en la cantidad de 3000 euros por los daños morales causados, ha sido interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de Procedimiento Abreviado n.º 38/2018, que dimana del Procedimiento Abreviado n.º 515/2017 procedente del Juzgado de Instrucción n.º 8 de Las Palmas de Gran Canaria.

El recurso de apelación, carente de precepto legal alguno en el que se funde tanto la interposición del mismo como sus motivos, se ampara en los dos siguientes: Primero.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad; y Segundo.- Error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- En la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, con mención a la dificultad probatoria que se suscita en la mayoría de los juicios por delitos contra la libertad sexual, en los que la prueba de cargo se sustenta fundamentalmente en la declaración de la víctima, la parte recurrente se apoya en el contenido de la STS núm. 736/2017, de fecha 15/11/2017 (recurso n.º 10373/2017 ), estimatoria del recurso de casación interpuesto, y cita, concretamente, el último párrafo del apartado 2 de su Fundamento Jurídico Primero, en el que el Alto Tribunal expone lo siguiente: -es evidente que el ejercicio del ius puniendi del Estado no puede debilitar el cuadro de sus garantías en función de los obstáculos probatorios inherentes a la naturaleza del proceso. Ni la edad de la víctima, ni sus dificultades para rememorar episodios que han impactado en su formación integral, pueden convertirse en una excusa para erosionar el canon de suficiencia incriminatoria que viene impuesto por el contenido material del derecho a la presunción de inocencia proclamado por el art. 24.2 de la CE -.

Conforme hemos expuesto en precedentes resoluciones de esta Sala, así en la sentencia n.º 13/2019, de fecha 6 de marzo de 2019 , en relación al alcance de la denuncia de la presunción de inocencia, recuerda la reciente STS 293/2018, de 18 de junio de 2018 ECLI:ES:TS:2018:2379 que -el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 : '...no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta...'.

También le corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia; si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. En el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial -ad quem- no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite a éste escuchar también las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no sólo oír de forma inmediata esas manifestaciones, sino apreciar su claridad, contundencia y fiabilidad, y, con ello, también, su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia.

En lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, la reciente STS n.º 749/2018, de 20 de febrero de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:524 ), siguiendo reiterada Jurisprudencia de la Sala Segunda, señala que -El testimonio de las víctimas, como cualquier otro testimonio, adquiere la condición de prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre , así como SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo , entre muchas otras), estando por ello sometido, como cualquier otra prueba, a la valoración que el Tribunal sentenciador haga de su capacidad incriminatoria o de descargo.

Lógicamente, como se ha expresado anteriormente y por las funciones propias que corresponden a cada órgano jurisdiccional, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical, el Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez. Los criterios de ausencia de animadversión del testigo con las partes, de inexistencia de móviles espurios o de incredibilidad subjetiva que puedan impulsar un falso contenido a la declaración, la persistencia en el contenido del relato, o la concurrencia de corroboraciones al testimonio, son criterios que esta Sala ha suministrado a los tribunales de la jurisdicción penal para ayudar en el análisis racional de su convicción, lo que no quiere decir que sean reglas de valoración de la prueba que sustituyan la libre evaluación que corresponde a los tribunales de instancia, convirtiendo así a la prueba testifical en una suerte de prueba tasada legalmente en cuanto a las condiciones de su eficacia demostrativa. La inmediación es un elemento esencial para la valoración probatoria, pues a través de ella el tribunal de instancia forma su convencimiento, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, por las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, por la fuerza de sus expresiones esenciales, por su ajuste con las sugerencias que ofrezcan otros elementos de prueba o por cualesquier otro elemento que rodee a una declaración y la hagan creíble o merecedora de rechazo para formar la convicción judicial. Por ello, decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo , que 'La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia'.

Respecto de estos criterios de valoración racional del testimonio, además de evaluarse si el testigo viene dotado de una capacidad física y psíquica de percepción que resulte acorde con el relato que transmite, la Sala ha proyectado la conveniencia de apreciar si existen móviles espurios que puedan impulsar sus declaraciones. La racionalidad a la hora de obtener un convencimiento sobre lo que una persona afirma de otra, está condicionada por cuales sean las previas relaciones entre ambos, esto es, si el relato del testigo puede enraizar, y estar enturbiada su sinceridad, por razones de odio, resentimiento, venganza o enemistad, creando por ello un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. Como dijimos en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2015 , '...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado'.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, y siguiendo las pautas de nuestra sentencia de 23 de septiembre de 2004 , debe estar basada en la lógica de la declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ), entre los que no puede eludirse, en la eventualidad de concurrencia de una pluralidad de testimonios y por su propia consideración de ser prueba directa de los hechos, que exista una esencial concordancia entre el relato que presten todos aquellos que describen una misma realidad objetiva.

Por último, y en lo que atañe al criterio evaluativo de la persistencia en la incriminación, siguiendo lo que ya expresábamos en nuestra sentencia 625/2010 de 6 de julio , precisa de la confluencia de una serie de premisas en las que descansa la racionalidad de la aceptación del testimonio. Puesto que los acontecimientos fácticos son inmutables una vez acaecidos, el relato que se preste para narrarlos debería estar normalmente carente de modificaciones esenciales entre las sucesivas declaraciones prestadas por una misma persona, esto es, debe apreciarse una coincidencia sustancial de las diversas declaraciones ( sentencia de 18 de junio de 1998 ). Es lógico también que la descripción se acompañe de una cierta concreción, en el sentido de prestarse el testimonio sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, narrando las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Y debe ser coherente, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes-.

En el presente caso, no plantea la defensa del recurrente duda alguna sobre la legitimidad y legal obtención de las pruebas practicadas en el plenario de conformidad con los principios rectores del mismo, fundamentalmente de oralidad, contradicción e inmediación, cuestionándose únicamente la suficiencia de dicha prueba. La Audiencia funda el juicio de autoría del recurrente en el testimonio de la víctima de los hechos, cuya exploración judicial en el Juzgado de instrucción, tomada con carácter de prueba preconstituida, ha ingresado en el plenario mediante su reproducción videográfica, con el visionado en el juicio oral de la exploración de la menor, de acuerdo con el artículo 730 de la LECrim y con la aquiescencia de la acusación y la defensa. Como suele ocurrir en estos supuestos, el testimonio de la niña Yolanda constituye la única prueba directa de los hechos y de él destaca la Sala de instancia que, a pesar de su corta edad, -ha sido capaz de explicar de forma espontánea, coherente y verosimil unos sucesos que, por la forma en que han sido narrados, solo pueden tenerse por efectivamente vivenciados- (F.Jco 2º); reitera la Sala en el Fundamento Jurídico Tercero, último párrafo, al analizar la prueba de descargo, que -Así pues no resulta elemento alguno que permita mantener incólume la presunción de inocencia frente a la contundente prueba de cargo practicada y que se centra en una declaración incriminatoria de la víctima objetiva y subjetivamente veraz, espontánea y mantenida en el tiempo, que no se ha visto contradicha por ningún otro medio de prueba por la que pudiera quedar desvirtuada y que se ve corroborada, en cambio, por la declaración referencial de los testigos y perito que departieron en el acto del juicio-. Se refiere la Sala, concretamente, a lo narrado por la testigo Dª Magdalena , profesora de refuerzo de la menor, quien ratificó en el plenario el informe del relato de la niña que aquella elaboró el día 11 de enero de 2017, cuando Yolanda le contó de una forma casual y voluntaria los tocamientos de que había sido objeto por parte del acusado. Igualmente, la Sala contó con el testimonio de la agente del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM001 que, desplazándose al centro educativo donde estudia Yolanda una vez presentada denuncia por el Colegio en la Policía, habló con la niña y ésta le contó lo mismo que le había relatado a su profesora, asintiendo la menor en los tocamientos en sus genitales cuando la agente, para vencer el retraimiento de la niña, se puso la mano en los suyos.

Oída también por esta Sala la grabación del juicio oral y aquella donde se contiene la exploración de la menor ante el Juzgado de Instrucción, se constata que existe una persistencia en un relato de hechos sencillo pero claro, que se mantiene en lo esencial en las diversas circunstancias y momentos en que la niña ha tenido que contar lo sucedido, sin aditamento ni exageración alguna, concretando al menos dos momentos en los que se produjeron los tocamientos, uno encontrándose en el sofa viendo los dibujos en la televisión y otro cuando se encontraba acostada en su cama y se despertó y vió al acusado acostado junto a ella, ocurridos todos ellos en la vivienda de su madre en DIRECCION000 ( DIRECCION002 ) y no en la vivienda propia del acusado en DIRECCION003 a la que a veces también acudía, y redundando en que aquello había sucedido mientras su madre estaba embarazada de su hermana pequeña, hija del acusado, y que Candido le agarraba sus brazos con una mano mientras que con la otra le tocaba.

Ese relato espontáneo de los hechos que hace la niña y que se produce más de dos años después de ocurridos aquellos, reafirmado en todas las ocasiones en que ha tenido que contarlo, no se acredita viciado por móviles espurios, de resentimiento o animadversión a quien había sido pareja de su madre durante algo más de un año, pues, antes al contrario, tanto la madre de la menor, la testigo Claudia , como la propia víctima relatan que se llevaban bien con el acusado y, además, de hecho, cuando la menor relata lo sucedido el recurrente llevaba ya al menos dos años fuera de sus vidas.

También contó la Sala de instancia con las manifestaciones de la Psicóloga forense, Dª Carina , quien, junto con su compañera Dª Casilda , realizó y ratificó el informe de fecha 21 de marzo de 2017, referido fundamentalmente a la conveniencia o inconveniencia de exponer a la menor a la declaración en el plenario, y que también participaron en el momento de la exploración judicial de la niña en el Juzgado de Instrucción. Por razón de ese contacto directo y entrevista con la menor, la Psicóloga forense puso de manifiesto el temor de la niña a ser separada de su madre y de su hermana, a que a su madre le pasara algo si contaba lo sucedido; indicó la perito que la menor manifestaba un sentimiento de culpa por haber relatado a su profesora los hechos y que ésta, a su vez, lo hubiera revelado, y que esas creencias, junto con un relato casual y no inducido, se encuentran frecuentemente en testimonios que obedecen a algo vivido, no inventado ni sugerido y denotan credibilidad en el testimonio, además de no apreciar en la niña un afán de protagonismo o de histrionismo.

Asimismo, la Sala de instancia ha valorado la prueba de descargo de la defensa consistente en la declaración exculpatoria del acusado. La Sala razona que frente a esa declaración del ahora recurrente, la prueba de cargo practicada ha sido contundente para lograr su convicción, y, con sus razonamientos y en base a la prueba actuada, desvirtúa en la sentencia las manifestaciones expuestas por el acusado en las que alegaba la animadversión de la madre de la niña hacia él, el que nunca se había quedado solo con la menor, la supuesta sexualización de ésta o la falta de consistencia de las manifestaciones de Yolanda . Tales alegaciones son contrarrestadas por el Tribunal a quo, bien en base a las declaraciones de la madre de la menor, de la que no cabe olvidar que no fue ella la denunciante de los hechos, bien por la falta de prueba de aquellas afirmaciones.

Por último, cabe añadir que la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la que el recurrente apoya su motivo, la mencionada STS núm. 736/2017, de fecha 15/11/2017 (recurso n.º 10373/2017 ), ha sido dictada en un supuesto de hecho distinto del presente. En su resolución, la Sala Segunda examina un supuesto en el que la única declaración de las supuestas víctimas del delito se produce ante el Tribunal de enjuiciamiento, sin exploración judicial alguna en la instrucción, y al declarar en el plenario negaron los hechos que se imputaban a su progenitor. Es en esta tesitura en la que la Excma. Sala, casando la sentencia de instancia, expresa el pronunciamiento que se menciona en el recurso añadiendo, además, que -la Sala ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal- y poniendo de relieve que -En efecto, los testimonios de la madre y de la abuela de las menores, está en abierta contradicción con la versión ofrecida por Estrella y Carina ante el Tribunal a quo. Y esa divergencia no puede ser salvada otorgando a los peritos capacidad de dar por probado lo que las víctimas no han declarado, ni ante el Juez instructor, ni ante el órgano de enjuiciamiento-. Sin embargo, no ocurre así en el caso aquí examinado.

En conclusión, para este Tribunal de apelación la decisión de la Audiencia es lógica, racional, coherente y acorde a las máximas de experiencia, de tal manera que la motivación fáctica de la sentencia y la razonabilidad de su conclusión condenatoria hacen decaer la presunción de inocencia y, con ello, el motivo del recurso.



TERCERO.- En el segundo de los motivos del recurso se denuncia el error en la valoración de la prueba.

En defensa del motivo, la parte apelante cuestiona la credibilidad de la víctima sobre la base de una legítima, pero subjetiva, evaluación de las pruebas practicadas en el plenario; concretamente, la parte apelante centra su discrepancia con la valoración de las pruebas testificales y los testimonios ofrecidos por Dª Magdalena y Dª Claudia y con la de la prueba pericial de Dª Carina .

En lo que a la alegación del error valorativo de la prueba se refiere, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia? que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo. Como señala el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 505/2018 de 22 de marzo (Recurso 2387/2017 ), - Debe recordarse que, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras)-.

Como ya se ha expuesto en el Fundamento Jurídico anterior, en este supuesto la Sala de instancia realiza una valoración de la prueba que es lógica, racional y coherente con el resultado de aquella, y dicha valoración probatoria es ajena a cualquier arbitrariedad, especulación, mera intuición o persuasión interior subjetiva del Tribunal. Por contra, el motivo del recurso se detiene en la personal e interesada valoración de la prueba actuada en el plenario que se efectúa por la parte recurrente, de la que se entresacan aspectos o manifestaciones de hechos meramente circunstanciales que, entendemos, no desvirtúan el claro relato de la menor, su persistencia y la credibilidad del mismo que obtiene el Tribunal de su directa percepción del testimonio, escuchado en el plenario mediante la visualización de la exploración judicial de la menor en el Juzgado de Instrucción.

Entendemos que es indiferente a los efectos de su credibilidad el que la niña manifestara a su profesora Dª Magdalena que no tenía miedo de Candido , que no olvidemos llevaba ya más de dos años sin ver a Yolanda ni a su madre, aunque posteriormente si que pudiera perturbarla el tener que encontrarse con el mismo en el Juzgado o ante un Tribunal, conforme destacó la Psicóloga forense en su informe de 21 de marzo de 2017; igualmente carece de efecto negativo sobre esa credibilidad el que la niña pudiera haber visto a sus abuelos o a su madre mantener relaciones sexuales, o que la niña realizara en el colegio llamadas de atención. Lo que nunca afirmó la profesora, y rechazó expresamente la Psicóloga, es que la menor fuera una niña fantasiosa o histrionica en sus manifestaciones. Además, a pesar de las dudas que refiere el recurrente en su recurso acerca de si efectivamente la madre de la víctima conocía o no los hechos, si Yolanda se los había contado o no, consideramos que esa duda no afecta a la credibilidad de los hechos fundamentales y nucleares del relato de la menor en los que la niña se ha mantenido firme, coherente y persistente.

En cuanto a la valoración de las declaraciones de Dª Carina , que concurrió al plenario como perito propuesto por la acusación y la defensa, el recurrente se limita a alegar que no existe un informe de credibilidad o verosimilitud de la declaración de la víctima. De la inexistencia de ese informe de credibilidad, que no fue solicitado de oficio por el Juzgado de Instrucción ni tampoco pedido por la acusación y la defensa, se hace eco el Tribunal de instancia en el F.Jco 2º, párrafos 10, 11 y 12 de la sentencia, señalando expresamente que -...la credibilidad y virtualidad probatoria que esta Sala otorga al testimonio de la víctima no se ve en modo alguno menoscabado por el hecho de no contar, en este caso, con un informe pericial sobre la veracidad del testimonio de la menor. La credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito.- Y concluye la Sala afirmando que -En consecuencia la ley ha establecido un sistema en virtud del cual los jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que de ninguna manera significa desconocer la trascendencia de los mismos y la esencial colaboración que prestan a los Tribunales-.

La Audiencia declara que su convicción de la veracidad y tipicidad de los hechos deviene de la percepción directa de las manifestaciones emitidas por la afectada y lo narrado por el resto de testigos y peritos.

Sin perjuicio de la inexistencia de un informe pericial de credibilidad, elaborado conforme a la metodología adecuada al mismo, la perito expuso al Tribunal las razones por las que, a su juicio profesional y a su probada experiencia forense, podía entenderse que el relato de la menor era creíble y además ratificó el informe elaborado por ella y su compañera Dª Casilda , en fecha 21 de marzo de 2017, en el que conforme a la metodología de evaluación que se describe en el mismo se realiza una exploración psicopatológica y grado de madurez de la menor y de grado de afectación emocional, y en el que, como antes exponíamos, se concluye ya que las creencias que expresa la niña son frecuentemente encontradas en testimonios que obedecen a algo vivido, no inventado ni sugerido.

Por último, ha de reiterarse que las pruebas personales, como son la exploración de la menor o las testificales practicadas en el plenario, no constituyen los documentos literosuficientes a que hace referencia la doctrina jurisprudencial para fundar el error valorativo. La valoración de estas pruebas se efectúa por el Tribunal de instancia en virtud de su inmediación judicial y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECriminal , y salvo supuestos de error evidente y notorio dicha valoración es inatacable para el Tribunal de apelación.

En consecuencia, el motivo del recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, no se aprecian motivos para la imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Candido contra la sentencia de 12 de julio de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 38/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 515/2017 del Juzgado de Instrucción n.º 8 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

? Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y al recurrente, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, debiendo formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR Que formula el Presidente de esta Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 260 LOPJ y que formaliza con el mayor de los respetos al criterio de mis compañeras, las Ilmas. Sras. integrantes de la Sala de lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia.

1.- Prefacio y resumen de la discordancia.

Mi disidencia del voto mayoritario de la Sala y de la Sentencia de instancia se sustenta en el criterio del dicente, sostenido en otras Sentencias de esta misma Sala en esta materia de delitos sexuales cometidos en el ámbito o en el entorno familiar. Tanto en las Sentencias condenatorias que he confirmado, (con o sin ponencia) como en las que he formulado Voto Particular, mantengo el mismo criterio: sólo cabe condena cuando concurran todos los elementos y con toda nitidez (se insiste: todos y con toda nitidez) que establece la doctrina jurisprudencial para ello, en particular en el presente caso, falla la solvencia de la declaración de la presunta víctima por su inmadurez (10 años de edad en el momento de sus declaraciones iniciales sobre unos hechos acaecidos dos años antes), o sea, incredibilidad subjetiva, y la concurrencia de (al menos) algún elemento probatorio.periférico o complementario.

2.- Exposición de la doctrina general en esta materia de delitos sexuales cometidos en el ámbito familiar.

I.- Consideraciones generales De entrada, procederá recordar que esta Sala se enfrenta a la resolución de un recurso de apelación, en el sentido propio técnico-procesal, del término, lo que le faculta para poder revisar la probanza practicada en el plenario, pues de otro modo no existiría el principio procesal de la doble instancia, eje del sistema jurídico garantista de nuestro Ordenamiento Jurídico, con mayor vigor en el proceso penal, tanto desde el punto de vista adjetivo o procesal (revisión de las probanzas) como desde la perspectiva sustantiva (destrucción de la presunción de inocencia). En palabras de la jurisprudencia ordinaria ( STS 14-10-14 , con cita de otras muchas) y con apoyo de la jurisprudencia constitucional ( STCo. 60/08 ), -el sistema casacional- (hoy de apelación a la vista de la modificación legal a la que ahora se aludirá) -no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas-.

Así, debe reconocerse que esta clase de motivos es la idónea para que el órgano judicial superior efectúe un control sobre la apreciación racional de la probanza, control que la doctrina jurisprudencial viene ensanchando ( STS de 10 de Octubre de 2.008 ), doctrina judicial ya positivizada tras la reforma legal citada Ley 41/15, que desplaza la competencia funcional a esta Sala, dejando al TS el contenido casacional en sentido estricto, lo que refuerza la naturaleza de apelación de este recurso, que se erige en la única oportunidad de revisar los aspectos fácticos de la condena.

Desde luego que la inmediación da a la Sala de instancia una ventaja clara en la apreciación de la convicción judicial en los -facti- materializados en la relación de Hechos Probados y dificulta la tarea de la Sala de apelación para acoger el motivo legal de error en la valoración de la prueba, dado que, para ello, es preciso que esta valoración se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos, como recuerda la doctrina jurisprudencial, que hace hincapié en que la expresión - en conciencia-, referenciada en el art. 741 antes citado no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia (sea individual o colegiado), sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el Juez (o Tribunal, como es el caso) debe tener la seguridad de que -su conciencia- es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve ( STCo. 1096 / 96 de 16 de Enero ), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial -ad quem- puede examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STCo. de 8 de Noviembre de 1993 ), muy especialmente cuando la condena se funda en los solos testimonios de quienes denuncian.

Lo contrario, entregarse sin crítica, a la apreciación del Tribunal de instancia, limitando el control del órgano de apelación a la sola supervisión de aspectos meramente formales (si ha habido una mínima y lícita probanza), conlleva una abdicación de la potestad valorativa que es esencial en el mecanismo de la apelación penal, fundamentada en el motivo de error en la valoración de la prueba, que es uno de los motivos del instrumento procesal de la apelación ex art. 790.2 LECr .

II.- Doctrina jurisprudencial en relación a la valoración probatoria de la declaración de la victima en materia de delitos sexuales.

Desde la perspectiva de la técnica procesal, el motivo idóneo para la tarea revisora de la Sala de apelación se encuentra en el de error en la valoración probatoria al que alude el art. 790.2 LECr ., en relación con la presunción de inocencia constitucionalmente declarada. El detalle de la tarea del Tribunal -ad quem- se encuentra contenido en la doctrina jurisprudencial ordinaria de la que son muestra las SSTS 6-3-19 y 18-6-18 , entre las más recientes, que desarrollan esta tarea en tres fases: el control o juicio sobre la prueba (si hay probanza de cargo licita y respetuosa con los cánones de legalidad ordinaria y constitucional), el control o juicio sobre la suficiencia (si esa prueba tiene vigor bastante para destruir la presunción de inocencia) y el control o juicio sobre la razonabilidad y motivación de tal prueba (si la Sala sentenciadora ha motivado razonablemente la decisión adoptada en esta materia probatoria, siguiendo las pautas de la jurisprudencia constitucional ex SSTCo. 117/00 o 85/99 ).

Concretamente, en cuanto a la valoración de la probanza cuando se ciñe a la sola declaración de la víctima, la vía de apelación es la segunda de las antes expuestas (control sobre el vigor probatorio de esta única prueba, que debe ser suficiente para enervar la citada presunción constitucional de suficiencia).

Para la eficacia valorativa de estas declaraciones, en este tipo de delitos, es de recordar la doctrina jurisprudencial ( SSTS 7-5 y 8-6-98 ) relativa a los requisitos de estas declaraciones incriminatorias, doctrina que la Sentencia de instancia expone con precisión.

En este sentido, ha de examinarse la credibilidad del testimonio (en su triple vertiente de objetiva, subjetiva y persistencia), que debe ser objeto de aplicación con flexibilidad, como indica la misma doctrina ( STS 13-7-16 ).

De otro lado, debe independizarse la concurrencia de uno de los elementos valorativos que pueden integrarse en el segundo de los tres elementos antes citados (concretamente, el apoyo en datos objetivos, de carácter periférico, que corroboren la credibilidad objetiva, que es lo que la Sentencia expone como el requisito de coherencia externa. Este elemento valorativo puede examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que desmerecen la versión de la denunciante) o negativa (inexistencia de datos que deberían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria).

En relación a la credibilidad subjetiva (traducción de lo que la jurisprudencia llama ausencia de incredibilidad subjetiva), deben indicarse los elementos más frecuentes que la desvirtúan, tanto de orden interno (deficiencias síquicas o sensoriales, edad infantil) como, más comúnmente, de orden externo (móviles de resentimiento o despecho, odio, venganza o ánimo de proteger a algún tercero o, aún más frecuentemente, interés de cualquier clase). En esta delicada materia, pues, esta Sala debe examinar con cuidado tal testimonio, dado el riesgo de condena sin suficiente prueba, con la consiguiente infracción constitucional al art. 24 de la Constitución , si el testimonio es fruto de una invención o tergiversación de la realidad acaecida.

De todas maneras, la concurrencia de este elemento es obvia en la mayoría de los casos de condena, pues las retractaciones de las declaraciones incriminatorias, siquiera sean parciales o simplemente ofrezcan una postura débil o dubitativa, ya las desvirtúan, y, al ser la única probanza, conducen al sobreseimiento o a la absolución, según la fase procesal en la que se produzcan.

En relación con los elementos de incredibilidad objetiva, éstos se disocian en dos: los de coherencia interna del relato y la concurrencia de elementos o datos periféricos que, como antes se dijo, corroboren (aspecto positivo) o desvirtúen (aspecto negativo) el testimonio de quienes manifiestan las declaraciones incriminatorias.

III.- Sistematizada tal doctrina, cabe exponer que la valoración de este testimonio, cuando se erige en única probanza de cargo, se sujeta, en el presente supuesto, a los siguientes elementos: A.- Credibilidad del testimonio: 1.- Objetiva.

a.- Coherencia interna del relato: ciertamente que como afirma la Sentencia de instancia, no se detectan manifestaciones incoherentes, contradictorias o vacuas en el relato de la menor.

b.- Persistencia: tampoco se aprecian contradicciones ni variaciones sustanciales en los diferentes momentos en los que ha habido ocasión de oír las manifestaciones de la menor, pues habla de tocamientos tanto en su conversación inicial con su profesora de refuerzo (conversación casual que dio origen a la causa penal)) como en las sucesivas veces que ha sido objeto de exploración, tanto por la Agente de Policía que se desplazó al centro educativo, como en fase judicial de instrucción (en el acto del juicio la probanza se redujo a la reproducción videográfica de esa declaración).

c.- Elementos periféricos: en cambio, no hay elemento alguno, periférico o complementario, que pueda confirmar o evidenciar o siquiera sugerir la existencia de los tocamientos que constituyen el hecho delictivo.

No hay declaraciones de terceros, mensajes de telefonía móvil, dictámenes médicos o cualquier otro elemento o dato, al menos de carácter indiciario, que pueda corroborar, siquiera sea indirectamente, la existencia del hecho. Al efecto, deberá recordarse que las declaraciones de la profesora, de la agente de policía o las prestadas en el Juzgado no son más que declaraciones de referencia de la única prueba, que es la declaración de la menor, sin que pueda multiplicarse la probanza tantas veces como personas a las que la menor ha referido los hechos.

2.- Subjetiva: a.- De orden externo: Concurrencia de elementos de incredibilidad subjetiva por móviles de resentimiento, venganza, interés o cualesquiera otros.

Ciertamente no se aprecian, pues las declaraciones de los familiares y del entorno de ambos (la menor y el condenado) no revelan la existencia de móviles o elementos que pudieran desvirtuar la credibilidad del testimonio.

b.- De orden interno: Aquí sí que se aprecia un elemento que opera claramente en pro de la incredibilidad, bastando la mera indicación de la edad de la menor, de 10 años de edad en el momento de sus declaraciones incriminatorias, cuya inmadurez no permite tomar sus declaraciones con vigor tal que permita una condena penal, por coherentes y persistentes que sean tales declaraciones y por mucho que la pericial sicológica ofrezca unos resultados de credibilidad y máxime cuando los presuntos tocamientos acaecieron dos años antes, cuando la niña contaba con entre 7 y 8 años de edad.

En resumen: para quien suscribe, la declaración de una menor de 10 años, relativa a que el varón conviviente de su madre le hizo dos veces tocamientos es elemento probatorio insuficiente para condenarle penalmente (bastante ha sido el verse inmerso en una causa penal), aunque su declaración sea coherente, persistente y repetida a varias personas y avalada por sicólogo. Traduciendo este razonamiento al esquema sistemático de los elementos señalados por la jurisprudencia, fallan los de credibilidad subjetiva por inmadurez y el de existencia de algún elemento periférico objetivo, elementos que (ambos) deberían haber concurrido para poder condenar al apelante.

En el presente supuesto, confrontando la concurrencia de los elementos que restan credibilidad (subjetiva y objetiva) a las declaraciones incriminatorias, frente a la convicción de la Sala de instancia, obtenida en el acto del juicio, por percepción directa de la verosimilitud de su testimonio, entiendo que esta convicción, pese a estar laboriosa y extensamente expuesta, debe ceder ante la insuficiencia probatoria, por lo que debió estimarse el motivo de error en la valoración de la prueba del art. 790.2 LECr ., con la consiguiente estimación del recurso y absolución del apelante.

Las Palmas, a 23 de Abril de 2.019.- Antonio Doreste Armas.