Sentencia Penal Nº 17/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 152/2021 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2014/0224519

Procedimiento Abreviado 152/2021

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 3239/2014

SENTENCIA Nº 17/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Magistrados:

Dª. PAZ REDONDO GIL (PRESIDENTA).

D. JESÚS MARÍA HERNÁNDEZ MORENO.

D. JOSÉ PEDRO VÁZQUEZ RODRÍGUEZ.

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil veintidós.

VISTOen juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 152/2021 seguido por presuntos delitos de estafa, falsedad documental y apropiación indebida, contra:

- Fulgencio, con DNI número NUM000, nacido en Jerez de la Frontera el NUM001 de 1976, hijo de Gonzalo y de Fidela, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Fernández Salagre y defendido por el Abogado don Francisco Gallardo Díaz; y,

-Embrujo 2006, S.L. compañía mercantil representada por la misma Procuradora de los Tribunales y defendida por el mismo Abogado.

También ha sido parte, como acusación particular, Inversiones Legoland, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Nuria Ramírez Navarro y defendida por el Letrado don Diego Marrón Collados.

Y asimismo lo ha sido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. Doña María José Huerta Garicano.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Pedro Vázquez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas número 2205/2004 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento público y en documento oficial de los artículos 392, 390.1.1, 2 y 3 y 74 en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.1º y 5º del Código Penal, reputando autor al acusado, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena conjunta:

A) de cinco años de prisión;

B) de cinco años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; y

C) de multa, por tiempo de veinte meses, con cuota diaria de diez euros.

También pedía que se condenara al acusado, en el ámbito de la responsabilidad civil, a pagar a la mercantil acusadora particular, la suma de 130.000 euros, de principal, más sus intereses del artículo 576 de la LEC, y con declaración de la responsabilidad subsidiaria de la mercantil Embrujo 2006, S.L.

Por último, el Ministerio Fiscal pedía que el acusado fuera condenado al pago de las costas procesales.

La acusación particular ejercida en nombre de Inversiones Legoland, S.L., en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1ª a 5ª del Código Penal, un delito de falsificación de documento público, oficial y mercantil, de los artículos 392 y 390.1 y ss. del Código Penal, y de un delito de estafa inmobiliaria por ocultación de cargas, del artículo 251 del Código Penal, y de un delito de apropiación indebida, continuado, del artículo 252 del Código Penal, todos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al acusado:

a) Por el delito de estafa, pena de prisión por tiempo de ocho años, pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de ocho años, y pena de multa por tiempo de veinticuatro meses, con cuota diaria de veinte euros;

b) Por el delito de falsificación, pena de prisión por tiempo de tres años, pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres años, y pena de multa por tiempo de doce meses, con cuota diaria de veinte euros;

c) Por el delito de ocultación de cargas, pena de prisión por tiempo de tres años, pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres años; y

d) Por el delito continuado de apropiación indebida, pena de prisión por tiempo de cinco años, pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco años, y pena de multa por tiempo de doce meses, con cuota diaria de veinte euros.

Para la mercantil Embrujo 2006, S.L. la acusación particular pedía condena al pago de multa de 600.000 euros.

En cuanto a la responsabilidad civil, la misma parte pedía que el acusado y la mercantil Embrujo 2006, SL, fueran condenados conjunta y solidariamente a pagarle la suma de 192.340 euros, como principal, más intereses legales.

Por último pedía la misma acusación que el acusado y la mercantil citada en último lugar fueran condenados al pago de las costas procesales.

La defensa, común al acusado y a Embrujo 2006, S.L., en igual trámite de conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de sus patrocinados, interesando de manera subsidiaria, solo para el caso de condena, la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

SEGUNDO.-Señalada la vista oral para el día 14 de febrero de 2022, se celebró con asistencia de todas las partes, y en ella éstas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, a excepción de la reducción a 157.866,09 euros de la cuantía de la responsabilidad civil, por la acusación particular.

Hechos

De lo actuado en el juicio resulta probado, y así, expresamente, se declara:

1º. La compañía mercantil Embrujo, 2006, S.L., era propietaria de la finca registral núm. 47.188 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Jerez de la Frontera, sita en la calle Liebre núm. 13 de esta ciudad, que en seguida se va a describir, desde que Gonzalo, padre del acusado Fulgencio, se la transmitió, en 2007, por aportación social.

2º. La misma compañía, una vez dueña de dicho inmueble, en 2008, contrató, con la entidad bancaria BBVA, S.A., ésta como prestamista, un préstamo, en el cual dicha finca registral fue hipotecada para responder de las obligaciones de Embrujo 2006, S.L. como prestataria. El valor de dicha finca a efectos de venta en subasta pública, de tener que avanzar el procedimiento hipotecario por el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la prestataria, quedó fijado en 449.688,39 euros.

3º. En el año 2009 la mercantil Embrujo 2006, S.L. no se encontraba al día en el cumplimiento de sus obligaciones para con el mencionado préstamo, y quien era su administrador único, el hoy acusado Fulgencio, resolvió que le apremiaba conseguir dinero con el fin de enjugar la deuda a la fecha contraída con el banco prestamista, que ascendía, aproximadamente, a 86.000 euros.

4º. En ejecución de tal resolución buscó quién le prestara esa última suma, y acabó encontrando a Ruperto, quien actuaba en el tráfico a través de su compañía mercantil, de la que era dueño y administrador único, llamada Inversiones Legoland, S.L., que es la aquí acusadora particular.

5º. Negociaron entonces los dos acerca del objeto de la operación y de todas las circunstancias afectantes a la misma y, sabiendo ambos que convenían un auténtico préstamo, en el que Inversiones Legoland era prestamista y Embrujo 2006 prestataria, aceptaron darle forma de compraventa, en escritura otorgada de fecha 30 de junio de 2011, del notario de Madrid don Ignacio Maldonado Ramos (núm. 1699 de su protocolo), escritura de cuya entera gestión se encargó el Sr. Ruperto.

De dicha escritura, intitulada de compraventa del inmueble sito en la calle Liebre núm. 13, de Jerez de la Frontera, cabe señalar las siguientes características:

a) la finca objeto de contrato era descrita del siguiente modo (en parte, sin que la parte no transcrita desvirtúe lo que queda escrito): 'Urbana. Casa sita en la ciudad de Jerez de la Frontera (Cádiz), en la calle Liebre, número trece novísimo, y que por la calle del Moral tiene puerta con el número catorce accesorio, exceptuando el local destinado a reñidero de gallos que está a la derecha, o sea al Norte, y en el fondo de dicha casa, que tiene derecho de copropiedad en el patio y corredor de la misma y que más adelante se describirá.

Según certificación catastral descriptiva y gráfica de fecha cuatro de agosto de dos mil seis, esta finca tiene en total, incluido el local destinado a reñidero, una superficie de suelo de quinientos ochenta metros cuadrados (580 m2), y una superficie construida de seiscientos treinta metros cuadrados (630 m2)'.

b) El título quedó recogido del modo siguiente: 'La sociedad Embrujo 2006, S.L. adquirió la finca descrita por aportación que de ella hizo a su favor don Gonzalo, en la ampliación de capital de la compañía, formalizada mediante escritura otorgada en Jerez de la Frontera (Cádiz) el 20 de marzo de 2007, ante el notario don Simón Alfonso Pobes Layunta, con el número 989 de orden de su protocolo'.

c) El precio de la compraventa quedaba fijado en 192.340 euros;

d) Se convenía la posibilidad de la recompra del inmueble, en los términos literales siguientes: 'Pacto de retro: Se pacta expresamente entre las partes, que si la parte vendedora devuelve a la parte compradora en el plazo de seis meses a contar desde el día de hoy, los ciento noventa y dos mil trescientos cuarenta euros recibidos, más treinta mil seiscientos euros en concepto de indemnización, en total, doscientos veintitrés mil euros, deducidos los setenta y seis mil euros retenidos por Inversiones Legoland, S.L., y le abona además todos los gastos que se ocasionen con motivo del presente otorgamiento, la parte compradora otorgará a la vendedora escritura de retroventa, obligándose en tal caso la parte compradora a transmitir la finca libre de toda carga o gravamen; y para el caso de que transcurrido dicho plazo de seis meses sin haber utilizado el derecho de redención, adquirirá la presente el carácter de absoluta e irrevocablemente consumado, debiéndose poner en este caso la correspondiente nota marginal en el Registro de la Propiedad competente, y en el entretanto sólo podrá el comprador disponer de la finca con las limitaciones prescritas en la Ley Hipotecaria, de que ha sido enterado'.

e) El estado de cargas, en primer lugar, se remitía a la información obtenida desde el Registro de la Propiedad, que daba por reproducida.

Tres eran las cargas en ese documento registral, y las mismas fueron cabalmente conocidas por las partes:

- La primera carga era el derecho de tanteo y retracto que pertenecía a la Gerencia Municipal de Urbanismo, es decir, que por hallarse la finca en zona o área sujeta a los derechos de tanteo y retracto, quedaba en vigor la posibilidad de que dicha Gerencia los ejerciera;

- La segunda carga era un embargo administrativo, del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, porque la mercantil Embrujo 2006, S.L. adeudaba a aquél un principal de 3605,31 euros, más 1350 euros para intereses y costas. Tal embargo provenía de mandamiento de dicho consistorio fechado el 12 de abril de 2010; y

- La tercera carga era el préstamo hipotecario al que se ha hecho referencia, que había sido contratado entre Embrujo 2006, S.L., como prestataria, y BBVA, S.A., como prestamista; contratado el 17 de noviembre de 2008, ante el notario de Rota don Jesús Anselmo Rodilla Rodilla. Tenía un plazo de amortización de 180 meses, a contar desde el 30 de noviembre de 2008. El importe de principal por el que respondía dicho préstamo ascendía a 86.000 euros, y para la fecha de la escritura ya constaba, dimanante de dicho préstamo, la existencia de procedimiento de ejecución hipotecaria con núm. 2527/2009, seguido ante el juzgado de primera instancia núm. 2 de Jerez de la Frontera, habiéndose expedido, por el Registro de la Propiedad correspondiente, certificación de cargas para ese procedimiento.

6º. La escritura llamada de compraventa, referida, tuvo una escritura notarial que la complementaba, otorgada ante el mismo notario en fecha 7 de julio de 2011, e intitulada de subsanación, y como consecuencia del otorgamiento de ésta, por las mismas dos compañías mercantiles, respectivamente representadas por los mismos Sres. Fulgencio y Ruperto, Promociones Legoland, S.L. hizo entrega a Embrujo 2006, S.L., de ochenta mil euros, primero en dos cheques bancarios, que después fueron sustituidos (ya fuera de notaría) por dos transferencias, en ambos casos por importe conjunto de 80.000 euros.

El acusado no hizo referencia alguna, durante el otorgamiento de tales dos escrituras notariales:

a) a que hubiera existido, respecto de la finca afectada por las mismas escrituras, actuación del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, departamento de Urbanismo, relativa al estado de la edificación de aquélla, con denominación de 'expediente de finca en mal estado 2004/14', ni sobre la evolución de éste, incluida la suspensión de dicho expediente, por parte del mismo consistorio, por concesión de licencia para la demolición parcial, rehabilitación con reforma y ampliación de edificio destinado a once viviendas y obra civil de garaje.

Esta licencia se declaró caducada por la Junta de Gobierno Local, en sesión de 16 de diciembre de 2011; y

b) A que un habitáculo parte del inmueble igualmente afectado por las mismas escrituras se encontrara arrendado desde la década de los años 70 del siglo XX, para taller de carpintería, siendo la renta que se venía percibiendo de doscientos euros al mes.

7º. Las dos escrituras notariales otorgadas ante el notario de Madrid don Ignacio Maldonado Ramos dieron lugar a que se anotara la titularidad registral de la finca descrita a favor de Inversiones Legoland, S.L.

El Delegado del Área de Gobierno y Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez, con fecha 11 de noviembre de 2013, se dirigió a Inversiones Legoland, S.L., en su calidad de titular registral de la finca, para que ejecutara en ésta las siguientes obras: 'Reconstrucción de nuevo forjado y cubierta del paño donde se ha producido el derrumbe. Reparación generalizada del resto de cubiertas, se deberá garantizar la estanqueidad. Estudio exhaustivo del resto de los forjados de cubierta por técnico competente. Reparación de los mismos si fuere necesario. Reparación y colocación de la canaleta de fachada. Tratamiento superficial de los planos de fachada'.

El coste estimado de las obras a realizar, según el mismo documento administrativo, ascendía a 75.267,18 euros.

8º. El BBVA, S.A., en fecha 30 de septiembre de 2013, presentó demanda de ejecución hipotecaria derivada del préstamo hipotecario otorgado ante el señor notario de Rota al que se ha hecho mención supra, la que dio lugar al procedimiento núm. 1437/2013 del juzgado de primera instancia núm. 3 de Jerez de la Frontera,

Estando tasada la finca hipotecada, como también se ha dicho arriba, a efectos de subasta, en 449.688,39 euros, se acabó adjudicando la misma el BBVA, S.A., ejecutante, por importe de 100.581,31 euros (folio 563), tras subasta, por decreto del juzgado y procedimiento citados en último lugar, dictado el 12 de junio de 2015.

9º. Desde 1972 un habitáculo perteneciente a la finca descrita, configurado como local de negocio y con salida a la vía pública, se ha venido arrendando para taller de carpintería, siendo siempre parte arrendadora la familia del acusado, y parte arrendataria componentes de una misma familia, el arrendatario último don Aurelio. La renta que se venía abonando por tal arrendamiento, para el tiempo del otorgamiento de las referidas escrituras y en los meses anteriores y posteriores, ha sido la de doscientos euros mensuales, que, por lo menos en la década de 2011, y hasta la extinción del contrato, era pagada en metálico a la señora madre del acusado. Fue el BBVA, S.A. quien desahució a dicho señor último arrendatario.

Fundamentos

I.No han estado de acuerdo las partes en la calificación del negocio jurídico que entre sí llevaron a efecto en 2011, y que está en la base de su conflicto. Para la parte acusadora se hallan ante la compraventa de un inmueble, y para el acusado lo que hicieron él y el señor Ruperto no era sino un préstamo. En el plenario los dos señores mantuvieron su tesis.

La Sala, en este punto, ha creído al acusado, y entiende que la figura jurídica que el Sr. Ruperto y el Sr. Gonzalo, cada quien para su respectiva sociedad limitada, es, esencialmente, un préstamo.

Ello se debe no tanto a firmezas de las correspondientes declaraciones prestadas por ambas personas en sede judicial, sino al análisis de los documentos obrantes en autos.

Las dos escrituras notariales, por más que se refiriesen a una compraventa, se alejan mucho de lo que son las compraventas al uso, presentando contenidos que tienen razón de ser si la operación subyacente a las mismas es todo un préstamo.

No tiene lógica alguna, por ejemplo, que el Sr. Ruperto comprare finca inmueble sin visitarla ni previamente. Y ya no él mismo, sino que no hay constancia de que la hubiera visitado tampoco nadie a su ruego. Sólo mucho tiempo después de las escrituras notariales, ya cerca del final de 2014 (folio 380), cuando ya se conocía la controversia acendrada entre supuesta vendedora y supuesta compradora, y cuando ya había intervenido el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera reclamando, al nuevo titular registral, la realización de obras que, como mínimo, protegieran a las personas de riesgos de ruina del edificio, con un coste ya nada desdeñable, aparece el Sr. Ruperto afirmando haber visitado el inmueble.

Si se considera que, entre las actividades del objeto social de la compañía mercantil del señor Ruperto, está la promoción inmobiliaria, que éste no realizare gestión alguna enderezada a tal promoción en más de tres años invita a creer que lo sostenido por el acusado, de encontrarnos ante un mero préstamo, tiene todos los visos de ser cierto.

Y hay más detalles que no acostumbran a verse en las compraventas de fincas con antigua edificación, como es la del caso, supuestamente para derruirlas y en su lugar edificar pisos y locales:

a) Que el vendedor pague todos los gastos inherentes a la compraventa, pues lo habitual es que, a excepción de la plusvalía municipal, quede pactado que todos los gastos los sufrague el comprador;

b) Que la retroventa, tal y como se convino, permita pensar en un préstamo caracterizado por intereses elevados respecto de los usuales del mercado que, de articularse fielmente a la realidad, suele declararse nulo, si está en la base de cualquier acción civil;

c) Que el valor de tasación sea exageradamente más alto respecto del valor de la compraventa; incluso que concurra un valor de tasación que multiplica por casi 2,5 el de compraventa;

d) Que la retroventa, además, facilite al vendedor la recuperación de la propiedad del bien inmueble que supuestamente vende, si cumple condiciones económicamente muy gravosas, por gran desproporción entre lo que recibe y lo que, tan solo seis meses después, debe devolver;

e) Que se compre el inmueble sin extinguir la carga hipotecaria procedente del préstamo mencionado, que recae sobre el mismo, en el que BBVA es prestamista y Embrujo 2006 es prestataria, contratado en el año 2008.

Desde la parte del acusado se ha sostenido que el incumplimiento de las obligaciones de Embrujo 2006 para con este préstamo es, precisamente, la razón de ser de acudir a obtener dinero de Legoland, también en calidad de préstamo: el hoy acusado buscó dinero donde pudo, y lo encontró en Legoland, quien se lo prestó bajo la condición, entre otras, de darle forma de compraventa, y no de préstamo.

Nótese que el acusado, al declarar en la fase de instrucción (folio 437), ya dijo que se trataba de un préstamo. A pesar de ello, bastante tiempo después, el acusador particular continuó con su tesis de la compraventa. En la escritura de ésta se indicó que antes del acto de otorgamiento de la misma el acusado había recibido del acusador la suma de dieciocho mil euros. Es cantidad importante, que no acostumbra a entregarse en metálico, y que por tanto suele dejar huella. El acusador podría haber probado de qué manera hizo llegar al acusado esos 18.000 euros. De haber acreditado, por ejemplo, que se los entregó por transferencia, hubiera tenido fácil reforzar la tesis de que nos encontráramos ante una verdadera compraventa. Pero, al no haber acreditado en modo alguno el cauce por el que le entregó los repetidos 18.000 euros, la Sala no puede disipar la duda de si los mismos son una porción de unos intereses anticipados del préstamo, como se sostiene de adverso, lo cual no haría sino confirmar la tesis de encontrarnos ante un verdadero préstamo.

Hay además dos documentos llamativos sobre la cuestión. En un principio lo que convienen las partes es el pago, por parte de la supuesta compradora, a la supuesta vendedora, de dos cheques bancarios, pero éstos, que llegaron a ser compuestos y recogidos en escritura notarial y entregados a la vendedora, no fueron finalmente cobrados, sino que fueron sustituidos por sendas transferencias bancarias por el mismo importe conjunto (80.000 euros). Pues bien, en uno de los justificantes de estas transferencias, aunque con necesidad de lupa, puede leerse:

'cancelación saldo impagado más gastos préstamo'

Ergo el préstamo que se contrataba entre Embrujo y Legoland parece tenía como finalidad liberar el préstamo que se había contratado entre Embrujo y BBVA, que es la tesis fáctica del hoy acusado.

Corolario de todo lo anterior es que las dos escrituras notariales no pueden recoger sino una simulación de compraventa.

II.Con independencia de ello se ha formulado acusación frente al acusado por tenerle por incurso en delito de falsificación documental.

Se trataría de dos documentos que habría falsificado él, o mandado falsificar a otro, y que de ser documentos auténticos, habrían salido de dependencias de sendos órganos administrativos, por lo que estaríamos, al menos, ante documentos oficiales.

Pero el tribunal no puede concluir que estemos ante auténticas falsificaciones documentales, porque, en primer lugar, no están en autos los documentos supuestamente falsificados.

Así, respecto de uno de esos documentos, del mismo nunca se dijo que fuera más que mera fotocopia, es decir, nadie parece haberlo visto en estado original, y la incorporación a los presentes autos, en el folio 138, no altera esa crucial idea: incluso el notario que se refiere a ese documento en la escritura de 7 de julio dice del mismo que lo que tiene en sus manos es una fotocopia. El ejemplar que ha llegado a los presentes autos no es ni siquiera una fotocopia, sino que es una fotocopia de una fotocopia, sin que se conociera si primera o segunda o centésima fotocopia de fotocopia. Lo que cabe afirmar de dicho ejemplar es que su legibilidad es pésima, y que por ese supuesto documento no debe esta Sala sentar la existencia de falsificación documental, ni ligarla a acción del acusado ni de nadie.

Por si lo anterior no fuera suficiente, es preciso agregar que, en relación con ese documento, el señor funcionario que supuestamente lo habría firmado (no puede corroborarse que ese documento fuere firmado, tampoco, por el ejemplar del folio 138), no alcanzó a decir, en el plenario, con un grado de mínima firmeza, que hubiera sido él no ya quien lo hubiera emitido, sino quien lo hubiera firmado. Cierto que declaraba por videoconferencia y que no tenía delante, bajo ninguna forma, el documento en cuestión.

Aquel funcionario, llamado señor Ezequiel, en la fase de instrucción (folio 446) declaró que el documento en cuestión (el del folio 138) no era suyo. Mas acontece que se refería al documento obrante al folio 448, que tiene la misma pésima legibilidad del documento del folio 138, y que se caracteriza, por encima de cualquier consideración, por tratarse de fotocopia, no se sabe si de original o de fotocopia, ni si de quinta fotocopia o quincuagésima.

Para que el tribunal pueda declarar, como hecho probado, que el documento del folio 138 fuera producto de una falsificación, precisa no sólo de estar ante documento original, y no de mera fotocopia no se sabe de qué número, sino que necesita de un estudio exhaustivo, por parte de perito en documentoscopia, que pudiera abarcar el texto, los logotipos, las firmas, las características del papel y un largo etcétera que se ha de saber con seguridad para sentar como hecho probado que un documento es falso. Y en la prueba practicada en el presente proceso penal no se alcanzó ni siquiera a analizar un documento original. Imposible entonces que por el documento del folio 138 pueda la Sala atribuir responsabilidad penal al acusado por una hipotética falsificación documental.

En cuanto al otro documento, que aparece por primera vez en autos al folio 139, cabe señalar que de nuevo no ha llegado a autos sino una fotocopia. En la hipótesis de que existiere original del mismo documento, podría haberse intentado la prueba que acabara evidenciando que es documento oficial falso, pero nada se ha recorrido al respecto.

Efectivamente, el documento habría aparecido, como original, en el momento del otorgamiento de la escritura notarial llamada de subsanación, el 7 de julio de 2011, de manera que podría haberse intentado comprobar si ese documento, tal y como llegara a manos del notario, lo conservaba éste, por ejemplo incorporado a la escritura original, a la escritura que él archiva para integrar su protocolo. No hay ninguna actividad del juzgado de instrucción que tuviera por objeto conseguir ese documento original. Lo que parece haberse obtenido es una fotocopia. Esta vez de superior calidad, que está al folio 139.

Si no ha existido tampoco aquí un análisis exhaustivo del documento original por parte de un perito, el tribunal no podrá declarar probada la falsificación.

Y ese peritaje no existe en absoluto. Lo que hay es una simple fotocopia de un documento que parece del Ayuntamiento de Jerez (por dos veces sin mención al apellido identificativo 'de la Frontera'), que supuestamente firma un señor Gines, sin análisis alguno de experto en documentoscopia. El supuesto firmante declaró como testigo en el juicio, también por el sistema de videoconferencia, y se remitió, sin ver el documento, a una actuación desenvuelta en la fase de instrucción (folio 449 y s.). Cierto que dicho señor negó en esta fase la autenticidad del documento, por más que este viniera, en ese folio 449, en estilo indirecto, o sea, por medio de intervención de secretaria del Ayuntamiento, y que en el plenario se ratificara en esa negación; pero nuevamente tenemos que subrayar que lo que dicho señor negaba no era un documento, sino la fotocopia de un documento, puesto que el documento no ha llegado nunca a incorporarse a los autos. La Sala considera imprescindible, para que pueda declarar que el documento en cuestión es una falsificación, que el testigo haya podido examinar por sí mismo el original del mismo, y que lo hiciera asimismo un experto en la materia y de leer el informe de éste y escucharle. No inferior nivel de necesidad se da de examen directo, con inmediación, por parte de la Sala.

III.Capítulo aparte merece la cuestión del manejo de dichos dos documentos. El acusado, preguntado por éstos en el juicio, dijo que él se había limitado a personarse en la notaría de Madrid, viajando hasta ella desde su residencia habitual jerezana, cuando fue requerido para ello, y desde luego sin aportar a ella documento alguno, dando a entender que se desvinculaba por completo de la aparición de los repetidos dos documentos en la repetida notaría. En el escrito de defensa se ha sostenido que toda la preparación de las escrituras notariales corrió a cargo del señor Ruperto.

La acción penal formulada contra el acusado Fulgencio-Embrujo por el acusador particular Ruperto-Legoland partía de la base de que había sido el acusado el que había puesto en poder y posesión del señor notario los dichos dos documentos, en el día del otorgamiento de la llamada escritura de 'subsanación', es decir, el 7 de julio de 2011. De hecho son varios los pasajes del escrito de acusación en que así se menciona.

Ya hemos dicho que el acusado niega eso, y es claro, por aplicación del derecho que tiene a ser presumido inocente, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, que la carga de la prueba de que él hubiera hecho entrega de dichos documentos al señor notario, recae sobre las partes acusadoras.

Pues bien, en la correspondiente escritura (folio 282) no puede leerse que el notario afirmara, con su cualidad de fedatario público presente, que el hoy acusado le hubiera entregado tales dos documentos.

El notario se limita a manifestar que 'tengo a la vista fotocopia del documento reseñado bajo el núm. 2 en la cláusula anterior y el original del documento reseñado bajo el núm. 3 también en la cláusula anterior. De dichos documentos deduzco una fotocopia que queda unida a esta matriz para que forme parte integrante de la misma'.

Como quiera que la repetida 'cláusula anterior' mencionaba el infinitivo 'entregar' relacionándolo con la palabra 'condiciones' que se encontraba en el mismo párrafo que la palabra 'Embrujo' podría conseguirse el, llamémosle, efecto óptico, de que se entendiera que el notario estaba aseverando lo que no estaba aseverando, esto es, que el notario nunca ha dicho que quien hubiera entregado los dos documentos de interés hubiera sido el hoy acusado, o hubiera sido el hoy acusador, o hubiera sido un tercero, o hubieran llegado los documentos por otra vía diferente a la de la entrega en mano y directa por uno cualquiera de los otorgantes.

Estamos analizando una conducta con potencial responsabilidad criminal, y esa conducta tiene que ser escrutada, de manera que el concepto axiomático 'más allá de toda duda razonable' no sea olvidado, no sea nunca dejado de aplicar: la duda de cómo llegaron los tan repetidos documentos delante de los ojos del notario (él dijo, literalmente, 'tengo a la vista...') no se puede disipar, por la prueba practicada, y presumir que fuera porque pasó de las manos del acusado a las del notario es presunción contra reo, del todo prohibida en materia de valoración probatoria penal.

Tampoco cree el tribunal que debieren admitirse inferencias en todo caso inseguras: 'advierto al representante de la sociedad Inversiones Legoland, S.L., que el documento reseñado bajo el núm. 2 no es original, según se ha dicho, extremo éste que manifiesta conocer y aceptar', como si por haberlos aportado el otro otorgante de la escritura le fuere novedad hallarse ante fotocopia.

Porque esa 'advertencia' del señor notario la podría hacer igual en el caso de que el documento referido por la misma lo hubiera aportado el propio otorgante de Legoland, que lo que tiene interés en la advertencia no es el aportante, sino la cualidad, prístina, de estar ante una fotocopia.

Que en el párrafo siguiente de la escritura se utilice un impersonal 'se' no hace sino reforzar la tesis que se viene sosteniendo aquí: escribe el señor notario: '... aunque no se haya acreditado la entrega del certificado bancario...'.

En efecto, no hubiera sido difícil que figurase con nitidez que los dos documentos los había llevado a la notaría el hoy acusado, y que éste, también, aparentemente (en) cargado de llevar el tercer documento, que sería el del préstamo con BBVA, no lo había aportado. Que se utilice el impersonal 'se' para no acotar la carga sólo puede significar que el señor notario quería no consignar quién le hizo llegar esos dos documentos. Y este pensamiento no perjudica la posición del hoy acusado, en lo que respecta a que él niega que hubiere llevado a la notaría algún documento.

Tenemos entonces que no sólo no podemos decir que los dos documentos fueren falsos, o falsificados, sino que tampoco podemos decir, con el fundamento de resultar de una prueba practicada en el seno de este proceso penal, que la correspondiente falsificación fuese de la responsabilidad del acusado, motivos sólidos para que se le debiere absolver de la acusación por el delito de falsificación documental.

IV.Al acusado no sólo se le acusa por un presunto delito de falsificación de dos documentos, sino que se ha sostenido por las acusaciones que esos documentos fueron utilizados para cometer delito de estafa, es decir, que el acusado no sólo incurrió en delito de falsedad documental, por los repetidos documentos, sino que también incurrió en delito de estafa, porque se valió de esos dos documentos para producir error en otro que por él realizó una compraventa, produciendo todo un menoscabo patrimonial.

Se trata entonces de analizar, ahora, si de verdad la estafa, como concepto penal, se produjo.

Si no se ha alcanzado la convicción de que el acusado hubiera incurrido en falsificación, no es dable entender que incurriera tampoco en delito de estafa por la falsificación: excluida la falsificación, excluida la estafa por la falsificación.

Dejando al margen la posibilidad, no descartada, de que no hubiera sido el acusado el que hizo llegar al notario los dos documentos, lo que sí es posible sentar es que el hoy acusado, a través de documentos, no incurrió en delito de estafa.

En el escrito de conclusiones formulado por el Ministerio Fiscal parece no se contempla otra posibilidad de delito de estafa que la de la utilización de los dos documentos supuestamente falsificados.

Parece significar lo contrario la frase siguiente del escrito de acusación del Ministerio Fiscal: 'ante las manifestaciones de Fulgencio de que el estado de la deuda hipotecaria no era superior a los 76.000 euros, ambos intervinientes solicitaron la cancelación del depósito y que se llevara a cabo el pago a la vendedora de la cantidad de 80.000 euros como precio de la compraventa del inmueble reseñado'. O sea, que para el Ministerio Público esas manifestaciones del hoy acusado determinaron el desplazamiento patrimonial de Inversiones Legoland, S.L.

Pero es conocido que, para que el delito de estafa pueda declararse como perpetrado, es necesaria la existencia de un engaño, al extremo de que si no hay engaño no hay estafa. El artículo 248.1 del Código Penal lo marca con claridad: 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Y nótese que no basta cualquier engaño, sino que se necesita un engaño del que quepa afirmar es 'bastante', lo que ha de relacionarse con las cualidades de la persona supuestamente víctima del engaño.

El engaño, por la falsificación documental, no puede ni debe desembocar en la condena del acusado como autor de un delito de estafa, según se ha razonado. Ahora razonamos si el engaño, por manifestaciones acerca de y, en general, por el hecho del préstamo hipotecario existente, entre BBVA, S.A., como prestamista, y Embrujo 2006, S.L., como prestataria, puede dar lugar a la condena del acusado por comisión de delito de estafa.

El acusado, al otorgar la escritura de compraventa (folio 259), en fecha 30 de junio de 2011, declaró que la finca objeto de venta se hallaba hipotecada, para responder de un préstamo hipotecario, del que dio suficientes características, por las cuales ser identificado; préstamo que, además, estaba inscrito en el Registro de la Propiedad, por lo que podía ser conocido con toda facilidad por la mercantil compradora Legoland, S.L.

En la escritura notarial llamada de 'subsanación' (folio 282), el acusado, de conformidad con el hoy acusador señor Ruperto, solicitan al notario 'cancele el depósito', y el notario accede a ello previa consignación de que aquella conformidad se vierte por los otorgantes, y particularmente por el señor de Legoland, después de ser advertido de que no está el certificado relativo al préstamo del BBVA, S.A.. Los términos exactos del pacto son: 'Quinto. Los comparecientes, según intervienen, solicitan de mí, el Notario, cancele el depósito reseñado, aunque no se haya acreditado la entrega del certificado bancario de la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.' del que resulte que la deuda pendiente por todos los conceptos por razón del préstamo con hipoteca que grava la finca, es igual o inferior a setenta y seis mil euros (76.000 euros), como así hace constar expresamente al representante de la sociedad Inversiones Legoland, S.L.'.

Tres razones, entonces, para concluir que el supuesto engaño, de llegar a ser tenido por tal engaño, nunca podría ser considerado, a los efectos del artículo 248.1 del Código Penal, 'engaño-bastante':

a) La primera, que el hoy acusador estaba advertido por el señor notario de que faltaba la certificación, por lo que tenía que saber que la deuda pendiente podría realmente no ser igual o inferior a 76.000 euros, y aceptó esto;

b) La segunda que, si bien se mira, no es sino un refuerzo de la primera: el señor Ruperto era un profesional de los negocios con inmuebles, como resulta de que el primero de los objetos sociales de su compañía mercantil -exclusivamente suya-, era (folio 260 vuelto) 'la adquisición, tenencia, construcción, arrendamiento no financiero o en aparcería, promoción, mejora, transformación, rehabilitación, decoración, urbanización, compraventa, administración y explotación de bienes inmuebles y terrenos, tanto rústicos, agrícolas, como urbanos y viviendas tanto de protección oficial como libres, industriales, de comercio, hoteles, gasolineras o destinados a ocio o esparcimiento, y en general la actividad inmobiliaria'.

Es llano que, siendo un profesional de la materia inmobiliaria, se le alcanzaba de sobra que, de no concurrir el certificado relativo a que la deuda con el BBVA era igual o inferior a 76.000 euros, podría tal deuda ser superior. En puridad el hoy acusador, novando el pacto de la escritura del día 30, de siete días antes, estaba exonerando al vendedor de esa condición, siete días después.

Por la misma razón de hallarnos ante un profesional de la actividad inmobiliaria no puede tener éxito la afirmación que puede leerse en el escrito de acusación, de que el señor Ruperto confiara sin especial sospecha en el señor Fulgencio, sobre el inmueble, al margen de toda información oficial escrita, pues cree la Sala que un profesional inmobiliario no deja jamás al margen la información oficial escrita acerca del inmueble en el que esté trabajando, por ejemplo porque se proponga cualquier negocio sobre él; y

c) La tercera, acaso la más sutil: en esa escritura llamada 'de subsanación' no hay constancia de que el hoy acusado manifestara un hecho no verdadero relacionado con el préstamo hipotecario, es decir, que haciendo abstracción de si faltar a la verdad en la narración de los hechos no es delito, según el artículo 392.1 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1 del mismo cuerpo legal, lo que consta en la escritura es que los dos otorgantes pidieron al señor notario la cancelación del depósito, sin que la condición ligada al préstamo hipotecario que habían puesto en la escritura principal operara como cohibición de ello. Con independencia de que si los dos otorgantes estaban de acuerdo en pedir la cancelación del préstamo podía ser tenido como novación modificativa del acuerdo de la escritura anterior, o no, lo que es obvio es que el engaño-bastante era imposible concurriera, pues no hay constancia de que el hoy acusado hiciera algo, lo más mínimo, para engañar al otro. Los dos se liberaron de la condición, y no consta razón de tal liberación en la escritura 'de subsanación', que es en la que tendría que constar.

La acusación formulada por Inversiones Legoland, S.L., aunque más extensa, no es diferente de la del Ministerio Fiscal en este concreto extremo. En la misma se sostiene que en la escritura de 7 de julio 'el representante de la vendedora manifestaba y aseveraba, como se había condicionado en la anterior escritura, que el estado del préstamo hipotecario de la entidad BBVA no era superior a 76.000 euros'.

La verdad no es esa: en la escritura no hay constancia de que el hoy acusado, ciertamente representante de la vendedora, manifestara ni aseverara nada de eso.

Es muy claro para el tribunal que el engaño no concurre, así que el acusado tiene que ser absuelto por el delito de estafa genérico por el que se le acusó.

V.Hay otra modalidad del delito de estafa por la que también se ha formulado acusación, tanto por el Ministerio Fiscal como por Inversiones Legoland, S.L.

En efecto, se trata de la supuesta ocultación de lo que las partes acusadoras consideran un gravamen, y que no es cosa diferente que lo que es generalmente conocido como expediente de ruina afectante a edificio, normalmente antiguo.

Más precisamente, la acusadora particular ha sostenido que el acusado ha ocultado siempre que el inmueble que vendió a la acusadora estaba sujeto a un concreto expediente de ruina por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, y que maliciosamente escondió ese hecho al representante de la mercantil compradora señor Ruperto.

El artículo 251.2º del Código Penal castiga al que dispusiere de cosa inmueble 'ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma'. Las acusaciones han entendido que el acusado hizo talmente eso, respecto de la actuación urbanística relativa al mal estado de la finca.

Considerando que esa acción penal requiere de una disposición de bien inmueble, que en el presente caso quedaría concretada en una compraventa, y que ya se han ofrecido las razones por las que la Sala es del parecer de que nos hallamos en un préstamo, es llano que la acusación por ese delito de estafa, modalidad de ocultación de cargas, no debe prosperar. Pero incluso haciendo abstracción de tal teoría, cabe argumentar lo siguiente.

Al folio 154 de autos obra documento del Ayuntamiento en el que constan actuaciones relativas al estado del inmueble, que comenzaron en 2004 (expediente administrativo núm. NUM002).

El expediente de finca en mal estado, que es el que el consistorio incoó en 2004, mencionado, quedó en suspenso porque, según el acusado en el plenario, se le concedió licencia para la demolición parcial, rehabilitación con reforma y ampliación de edificio destinado a once viviendas y obra civil de garaje, y en el documento del folio 154 puede leerse, además, que hasta el 16 de diciembre de 2011 no se declaró la caducidad de la licencia de obras mencionada.

Es decir, que para el 30 de junio de 2011, en que se otorgó la escritura de compraventa, el expediente llamado de finca en mal estado no estaba vigente, y no podía representar una carga incardinable en el artículo 251.2º del Código Penal.

Pero es más: teniendo en cuenta que la actividad primera de la empresa Inversiones Legoland, S.L. era la promoción inmobiliaria, tal y como aparece en la propia escritura de compraventa, varias veces, dentro del objeto social (folio 260 vuelto y siguiente), tiene toda la verosimilitud que el acusado hubiere defendido que tenía participado a la compañía vendedora que existía la licencia para la construcción de once viviendas mencionada, así es que no es sólo que la actividad del Ayuntamiento relativa al mal estado de la edificación no estuviere en vigor cuando la compraventa, sino es que, por el contrario, la empresa compradora podía aprovechar una licencia vigente para once viviendas y plazas de garaje, dado que la razón de ser por antonomasia de dicha compañía era la promoción inmobiliaria, así que la existencia de la licencia sólo podía representar, para la compradora, una ventaja, en las antípodas de una carga.

Que dicha parte compradora, aquí acusadora, no aprovechare la licencia para levantar un edificio de once viviendas con garajes, no altera ni desvirtúa que lo pudo hacer, ni que en absoluto pudiera conceptuarse de carga lo que era un beneficio. Desde el lado del acusado se ha explicado que por mitad del año 2011 la rentabilidad de las promociones inmobiliarias se vino abajo, y fueron muchos los promotores que pararon promociones iniciadas, lo cual podría haber acontecido en el presente caso, por las fechas. En todo caso, la realidad de que la actividad municipal por el mal estado de la edificación estaba en suspenso, trocada por la concesión de una licencia, es un dato objetivo, que impide que pueda prosperar la acción penal de la ocultación de una carga.

Que además, por inactividad de la mercantil compradora para con la finca, se acabare declarando, con el tiempo, la caducidad de la licencia dicha, e incluso se conminare, por el Ayuntamiento, a la misma compañía, a reparaciones que tuvieren por objeto preservar la seguridad de la edificación, tampoco altera lo razonado, y sólo es útil para reforzar la idea explicada más arriba, de que la tal compraventa era una pura simulación, y que en realidad la operación que negociaron las respectivas empresas de acusador y acusado fue un préstamo.

Tesis esta última que excluye por completo la posibilidad del artículo 251.2º del Código Penal, que exige de disposición/enajenación de bien, y que también obliga a absolver al acusado por esa modalidad de delito de estafa.

VI.También ha formado parte de la acusación, de un modo más o menos explícito, la tesis de que el hoy acusado habría incurrido en el mismo delito, del artículo 251.2º del Código Penal, por no manifestar que una parte del inmueble estaba arrendado para un taller de carpintería.

A ello se ha de responder, de un lado, que el arrendamiento, como concepto jurídico, en puridad, no es propiamente una carga, porque su sede es el derecho de obligaciones, y no los derechos reales. El arrendamiento, entonces, no cabe en el término 'carga' del artículo 251.2º del Código Penal.

Precisamente por eso el arrendamiento exige pronunciamiento separado, y de ahí que en la primera de las dos escrituras notariales pueda leerse, predicado del inmueble afectado por éstas, 'Situación arrendaticia: manifiesta la parte propietaria que la finca se halla libre de arrendatarios' (folio 264).

Pues bien, de una parte acabamos de decir que el arrendamiento no entra en el concepto de carga, y de otra parte aseveramos que, aunque supusiéramos, a los efectos dialécticos, que las partes acusadoras hubieran formulado acusación bien enderezada contra el acusado -por delito de falsificación documental del artículo 392 del Código Penal- por decir que no había arrendatarios en el inmueble, cuando lo verdadero es que había un señor que tenía en arrendamiento una pequeña porción del mismo inmueble, para ejercer su oficio de carpintero, al público, la respuesta a aquella formulación de acusación que ahora tenemos que dar es que esa acción de faltar a la verdad no es típica, así que habríamos de absolver al acusado. Así resulta de la literalidad del artículo 392.1 del Código Penal, que ha de ser relacionado con el artículo 390.1 del mismo código: en el apartado 4º de este último está aquel 'faltar a la verdad en la narración de los hechos' que, vertido en documento, por particular, es atípico.

VII.El último delito por el que se formula acusación, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusadora particular, contra el acusado, es el de apropiación indebida, del artículo 253 del Código Penal, que consistiría, según los mismos, en que el acusado se habría quedado con dinero correspondiente a renta de un arrendamiento de un local de negocio, dedicado a carpintería, abierto en la finca supuestamente objeto de compraventa.

Puede comenzarse desvirtuando esa acción penal recordando que, en el sentir del tribunal, no se produjo una real compraventa, y que el otorgamiento de las dos escrituras, por más que éstas mencionaren la palabra compraventa como negocio jurídico que se llevaba a efecto, no respondía sino a un préstamo mercantil, entre dos sociedades limitadas, con pactos reales de entrega de dinero con la contraprestación de la entrega futura de la misma cantidad de dinero más intereses. Evidentemente, como lo que se pretendía era que no se detectara el negocio jurídico real, que era el préstamo, no hay mención a intereses.

La conceptuación de hallarnos ante préstamo excluye cualquier posibilidad de apropiación indebida del importe de las rentas percibidas.

Ciertamente ha quedado suficientemente probado que un espacio perteneciente al inmueble de la calle Liebre núm. 13 lleva destinado decenios a taller de carpintería, y el que lo explota lo posee a título de arrendatario, al igual que su causante, y asimismo ha declarado fiablemente que abona una suma mensual de doscientos euros en concepto de renta.

Mas no habiendo compraventa no hay tampoco tradición de la cosa supuestamente comprada, que no realmente; y el habitáculo destinado a taller de carpintería continuó, en la realidad, bajo la propiedad de Embrujo 2006, S.L., pues la propiedad de Inversiones Legoland S.L. derivada de escritura simulada, no debe tenerse por apta para la tradición.

Pero, incluso haciendo abstracción de ello, no se encuentran en el caso todos los elementos del delito de apropiación indebida, conforme se extraen éstos del artículo 253 del Código Penal, que ocupa la posición que tenía el anterior artículo 252 del mismo código, antes de la reforma de 2015, puesto que el acusado no habría recibido la renta de 200 euros mensuales ni en depósito, ni en comisión, ni en custodia, ni para entregarla a un tercero.

Precisamente el mantenimiento del arrendamiento por el señor del taller de carpintería, sin conocer más dueño del inmueble que el hoy acusado, o el padre o la madre de éste, y el desconocimiento correlativo de su existencia por parte del hoy acusador, son pruebas rotundas de que el hoy acusador, porque no se sintió nunca dueño del bien inmueble, puesto que él sabía que él no había comprado la finca, y que la escrituración como compraventa era sólo un artificio, un entramado ficticio, y de ahí que no tuviera el más mínimo interés en hacerle una única visita, que con solo una podría haberse percatado de un local de negocio abierto al público, con entrada desde la calle, dedicado a taller de carpintería.

VIII.De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la LECRIM, y respondiéndose con la absolución a todos los pedimentos de las acusaciones, es procedente declarar de oficio las costas procesales.

En atención a lo expuesto, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida, y en el nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Fulgencio y a la compañía mercantil Embrujo 2006, S.L.:

a)del delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250 del Código Penal;

b)del delito de falsificación documental de los artículos 390.1 y 392 del Código Penal;

c)del delito de estafa del artículo 251.2º del Código Penal; y

d)del delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal.

Todos delitos de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la compañía mercantil Inversiones Legoland, S.L., con expresa reserva de acciones civiles, y con declaración de oficio de las costas del presente proceso penal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro del plazo de diez días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.