Sentencia Penal Nº 170/2022, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 67/2021 de 27 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN SEGUNDA

- UPAD

ZULUP - ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008

TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-18/002649

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2018/0002649

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 67/2021 - E

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS PRIVADOS Y ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 412/2018

Contra / Noren aurka: Jesús, José y Julio

Procurador/a / Prokuradorea: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO, JULIAN SANCHEZ ALAMILLO y JULIAN SANCHEZ ALAMILLO Abogado/a / Abokatua: FEDERICO SARACIBAR SERRADILLA, FEDERICO SARACIBAR SERRADILLA y FEDERICO SARACIBAR SERRADILLA

Onesimo en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO JIMENEZ GUTIERREZ Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D Jesus Alfonso Poncela García Presidente, D. Francisco García Romo y Dª. Elena Cabero Montero Magistrados, ha dictado el día 27 de julio de 2022 la siguiente:

SENTENCIA N.º 170/2022

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente procedimiento abreviado nº 308/2020, Rollo de Sala nº 67/2021, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de tráfico de uso de documento privado falso contra D. José , provisto de D.N.I. nº NUM000, nacido el día NUM001 de 1944 en Vitoria-Gasteiz y vecino de Vitoria-Gasteiz, hijo de Victorio y de Beatriz,con instrucción, cuyos antecedentes penales no constan, contra D. Julio provisto de D.N.I. nº NUM002 nacido el NUM003/1955 en Arabayona

-Salamanca- hijo de Luis Andrés y Clara, vecino de Vitoria-Gasteiz, cuyos antecedentes penales no constan, y contra D. Jesús provisto de D.N.I. nº NUM004 nacido el NUM005/1953 en Torrecillas de la Tiesa -Cáceres- hijo de Juan Francisco y de Beatriz, no constando antecedentes penales, todos ellos defendidos por el letrado D. Federico Saracibar Serradilla y representados por el procurador sr. Julian Sáchez Alamillo y como Acusación Particular D. Onesimo defendido por el letrado sr. Jiménez Gutierrez y representado por la procuradora Sra. Iratxe Damborenea Agorria ; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Jesus Alfonso Poncela Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales consideró que los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito uso de documento privado falsoprevisto y penado en el artículo 396, en relación con los artículos 390.1.2º y 3º y 395 del Código Penal. Son responsables penalmente los acusados en concepto de coautores, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.No concurriendo en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 6 meses menos un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Las costas del procedimiento se abonarán por los condenados conforme dispone el art. 123 CP.

SEGUNDO.-La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artºs. 392 en relación con el artº. 390.1, ambos del C.Penal (alternativamente se califica como un delito de falsedad en documento privado del artº. 395 C.P.). Undelito continuado de estafa procesal del artículo 250.1.7º en relación con el artículo 74, ambos del C.P., concurriendo en una relación de medio a fin del artº. 77 C.P. Siendo responsables los acusados en concepto de autor ( artº. 28.1 C.P.).No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procediendo imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

La pena de 2 años y multa de 9 meses, a razón de 150 euros por mes; o para la solicitud alternativa, la pena de 1 año , por el delito de falsedad de documento mercantil.

La pena de 4 años y multa de 9 meses, a razón de 150 euros pormes, por el delito continuado de estafa procesal.

Los acusados indemnizarán en la cantidad equivalente al precio que están pagando por el arrendamiento y el que debieron abonar durante el período que permanezcan explontando el local despues de haber vencido su contrato de arrendamiento, y todo ello conforme se determinó por prueba pericial emitida por la entidad Sum Value. Igualmente, los acusados seran condenados a costas, inclusive las de la acusación particular.

TERCERO.-La defensa de los acusados mostraron su disconformidad con el relato de los hechos realizado por la acusación pública y particular y con las penas para ellos solicitadas, interesando la libre absolución.

CUARTO.-La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, en la que fue registrada con el número reseñado, designándose Magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, Acusación Particular y las defensas, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, que tuvo lugar los días 23 y 24 de mayo de 2022 con la asistencia de los encausados y demás partes procesales.

QUINTO.-Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por los encausados las peticiones de las acusaciones y las defensas, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio de los encausados, diversa testifical, pericial y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.

SEXTO.-En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales de aplicación.

Hechos

PRIMERO.- Leticia era propietaria, entre otros inmuebles, de la lonja o local comercial sito en la planta NUM006 de la casa señalada con el número NUM007 (antes NUM008) de la PLAZA000, de Vitoria-Gasteiz, y, mediante escritura pública, concertó el 1 de diciembre de 1993 el arrendamiento de dicho local por plazo de veinticinco años a los acusados José, Julio y Jesús, con destino a un negocio de hostelería que los tres desarrollarían en el mismo.

Fue Julio quien negoció el arrendamiento de local de negocio, pero no lo hizo directamente con la propietaria, sino con un despacho de abogados al que ella había encargado dichos tratos.

La Sra. Leticia cuidaba de la gestión de su patrimonio inmobiliario y era habitual que se asesorara en despachos de abogados y en la Cámara de la Propiedad Urbana.

Desde el principio, la relación con los arrendatarios fue ocasionalmente problemática, de modo que unas semanas después, el 29 de diciembre, ya quiso resolverles el contrato y el 19 de julio de 1996 les requirió notarialmente a raíz de unas obras inconsentidas.

SEGUNDO.- Leticia falleció el 6 de agosto de 2002, en estado de soltera y sin dejar descendientes ni ascendientes, por lo que no tenía herederos forzosos. En testamento de 4 de julio de 2001 instituyó herederos a quienes habían sido, primero arrendatarios y luego amigos, el matrimonio formado por Horacio y Marí Juana, así como al hijo de éstos, Onesimo.

Habiendo muerto el Sr. Horacio, los actuales propietarios (y por tanto arrendadores) de la citada finca urbana son el Sr. Onesimo y su madre la Sra. Marí Juana.

TERCERO.-En fecha no determinada, los acusados José, Julio y Jesús, puestos de común acuerdo, elaboraron o hicieron elaborar a su encargo un documento mecanografiado, fechado el 28 de marzo de 1995 y encabezado con el nombre de Leticia, por el que ésta les otorgaba un derecho de opción de compra sobre el local de negocio arrendado, por el mismo plazo que el arriendo (veinticinco años) y un precio fijo para todo el plazo de sesenta y cuatro millones de pesetas (384.647,74 euros), sin contraprestación o prima por tal derecho de opción. El documento aparecía firmado por la mencionada propietaria arrendadora.

El precio fijado para la compraventa del inmueble era inferior al de mercado al tiempo de la fecha escrita en el documento.

Dicho documento no lo redactó ni lo mandó redactar la Sra. Leticia, quien tampoco lo firmó, no siendo suya la firma plasmada en el mismo.

CUARTO.-El 4 de mayo de 2017 los herederos de la Sra. Leticia interpusieron demanda de resolución del contrato de arrendamiento por obras inconsentidas, dando lugar al procedimiento ordinario nº 325/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz.

Unos días después, el 19 de mayo de 2017, los arrendatarios demandados y aquí acusados acudieron al notario para que comunicara de manera fehaciente a los propietarios su intención de ejercitar la opción de compra plasmada en el citado documento. A ello siguió el 13 de junio de 2017 un acta de constancia de la incomparecencia de los dueños a la suscripción de la escritura de compraventa.

Entre las sentencias de primera (estimatoria de la demanda) y de segunda instancia (estimatoria del recurso y desestimatoria de la demanda) del procedimiento ordinario nº 325/2017 se interpuso el 20 de marzo de 2018 la querella que ha dado lugar a la formación de la presente causa.

El 12 de enero de 2018 los acusados interpusieron demanda que dio lugar a las diligencias preliminares nº 80/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz. Mencionaban en su solicitud el documento de opción de compra, el fallido intento extrajudicial de ejercerla, la intención de acudir a la tutela de los tribunales para ello y la necesidad de llevar a cabo una prueba pericial caligráfica a fin de demostrar que el documento lo firmó la causante Sra. Leticia, a cuyo efecto requerían de documentos indubitados y pedían oficios al Ministerio de Interior (para la firma del D.N.I.) y al Notario (para la firma del testamento).

Las diligencias preliminares fueron incoadas por auto de 31 de enero, acordando sólo el oficio a la Policía Nacional. Los propietarios se opusieron a dicha diligencia el 22 de febrero de 2018. La oposición fue rechazada mediante auto de 12 de abril, descartando la Magistrada pronunciarse sobre la negación de la opción que planteaban los arrendadores y desestimando las alegaciones sobre incumplimiento de requisitos formales en este procedimiento.

Unos meses más tarde, el 2 de octubre de 2018, interpusieron los arrendatarios una demanda para el ejercicio de la opción de compra, que dio lugar al procedimiento ordinario nº 896/2018, también del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz.

El decreto de incoación es de 17 de octubre y la contestación a la demanda data de 21 de noviembre. En la misma se alegaba la prejudicialidad penal, habida cuenta de que estaba en trámite la presente causa. Este procedimiento civil fue suspendido por tal motivo en auto de 17 de diciembre de 2018.

El 25 de marzo de 2019 los propietarios interpusieron demanda de resolución del arrendamiento por expiración del plazo. Mediante decreto de 2 de abril se incoó el procedimiento verbal nº 327/2019, de nuevo del Juzgado de Primera Instancia nº 3. El 23 de abril de 2019 presentaron los arrendatarios su contestación a la demanda. En la misma empezaban alegando la prejudicialidad civil, puesto que el resultado del procedimiento ordinario nº 896/2018 sobre el ejercicio de la opción de compra era determinante para este de resolución contractual. En auto de 10 de julio de 2019 se suspendió el procedimiento por tal motivo. La decisión fue recurrida en apelación por los demandantes, recurso que fue desestimado en auto nº 15, de 31 de enero de 2020 de la Sección 1ª de la Audiencia.

El documento a que se ha hecho referencia en el apartado tercero es el fundamento de las diligencias preliminares nº 80/2018 (sobre exhibición documental) y del procedimiento ordinario nº 896/2018 (sobre ejercicio de la opción de compra), ambos del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, así como de la suspensión del procedimiento verbal nº 327/2019 (sobre resolución del arrendamiento por expiración del plazo) del mismo Juzgado.

QUINTO.-De cualquier manera que se interprete el contrato de arrendamiento, el plazo del mismo expiró, a más tardar, el 27 de julio de 2020, y la única causa de que los acusados sigan ocupando y disfrutando del local de negocio desde entonces es la controversia generada sobre la autenticidad del documento fechado el 28 de marzo de 1995, que ellos elaboraron o encargaron elaborar, y la pendencia de este proceso y de los otros dos pleitos civiles, originada por dicha controversia.

La renta mensual de un contrato de arrendamiento nuevo ascendería a 5.341,54 euros, cantidad superior a la que abonan desde el 27 de julio de 2020 y actualmente.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas

En el trámite del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la acusación particular incorporó un documento (acta de requerimiento notarial de 19 de julio de 1996), un informe pericial actualizado de tasación del local comercial, complementario de uno ya obrante en la causa, y los originales de seis peritajes unidos en copia previamente.

Por su parte, la defensa planteó diversas impugnaciones de pruebas del querellante, a las que el Tribunal dio respuesta oral en la propia vista y que aquí ampliamos.

Instó la inadmisión del documento notarial por considerarlo extemporáneo, habida cuenta su fecha, y referirse a hechos que no aparecen entre los que se fundan las acusaciones.

Obviamente, esa aportación documental no es extemporánea, pues la permite el artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y tampoco la prueba es inadmisible, pues la que pueda practicarse en juicio no ha de referirse necesariamente a los hechos nucleares del supuesto delito. Para que se les admita una determinada prueba, las partes acusadoras no necesitan plasmar en sus escritos de conclusiones provisionales absolutamente todos los hechos, también los accesorios o secundarios, relacionados indirectamente con el hecho objeto de acusación; si así fuera, esos escritos se convertirían en novelas y, de ese modo, caerían en el absurdo. El documento notarial tiene por finalidad ofrecer información sobre las relaciones de la difunta arrendadora con los arrendatarios, lo cual no resulta inútil ni impertinente, ya que al contrato de arrendamiento se refiere el documento controvertido. A mayores, ese documento es el original del que por copia se halla unido a las actuaciones a los folios 1813 y siguientes (tomo V), que no fue impugnado en su momento.

Solicitó la defensa la inadmisión del peritaje sobre tipografía e impresión de dicho documento, emitido por la perita informática Evangelina, por versar -dijo- sobre una cuestión nueva no contenida en los hechos de la acusación ni objeto de la instrucción previa.

Ciertamente, la base fáctica de la imputación primero y de la acusación después es la falsedad de la firma de la propietaria arrendadora en el documento de opción de compra y dicho informe no analiza eso, sino el texto del documento, en el que la perita aprecia varias manipulaciones. Resulta evidente que, si fuera auténtica la firma de la Sra. Leticia, esas manipulaciones en el texto serían irrelevantes para nuestra decisión, pues no se acusa a los encausados de manipular un documento previamente firmado por la arrendadora para modificar su contenido, sino de simular que el documento fue firmado por ella, por falsificar la firma (lo que haría falso el documento en su integridad), no el texto. Es decir, el dictamen de Evangelina no es determinante para el resultado del pleito, sino, en su caso, simple complemento accesorio de la decisión del Tribunal. Por eso los acusados no sufren indefensión por que se admita esta prueba.

Igualmente, impugna la defensa la admisión del último informe del Gabinete Grafotec, suscrito por la perita Herminia, por ser su intervención nueva y extemporánea y no haberse solicitado su ratificación en juicio.

A este peritaje, como al anterior y al documento notarial, le ampara el mencionado artículo

785.1. Ha sido presentado antes del juicio y la parte contraria ha recibido copia del mismo con tiempo para su estudio, por lo que ninguna indefensión puede alegar válidamente.

En cuanto a que no se ha propuesto a la Sra. Herminia como perito en el juicio oral a los efectos de la ratificación de su dictamen, diremos que lo firma junto a Luz, autora de anteriores informes de este Gabinete grafológico unidos a la causa, que sí ha intervenido en el juicio, ofreciendo las oportunas aclaraciones en un interrogatorio cruzado, por lo que este último peritaje cuestionado no adolece de defecto que le prive de valor probatorio ( art. 778.1 L.E.Crim.).

Subsidiariamente, para caso de admisión de estas pruebas documental y periciales, y a fin de evitar su indefensión, la defensa solicitó la suspensión del juicio oral y un plazo para practicar prueba sobre las cuestiones a que se refieren.

El rechazo de esta petición deriva de las razones antes expuestas: no hay hechos nuevos objeto de enjuiciamiento ni los acusados sufren indefensión.

Al final del juicio oral y bajo la cobertura del artículo 788.5, la defensa volvió a reiterar su solicitud de suspensión. Le sirvió de excusa para ello que el Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, añadió una mención de dos líneas en el apartado primero de su escrito de calificación, dejando sin variaciones los apartados segundo (calificación jurídica), tercero (participación de los acusados), cuarto (circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal) y quinto (penas). La acusación particular no introdujo cambio alguno.

La petición fue de nuevo rechazada, habida cuenta de que no concurría ninguno de los supuestos legalmente previstos en la norma citada: ni las partes acusadoras habían cambiado la tipificación penal de los hechos, pues elevaron su calificación jurídica de provisional a definitiva, ni apreciaron en ese trámite un mayor grado de participación (autoría) o de ejecución (consumación) o circunstancias de agravación (ninguna nueva).

La defensa solicitante no formuló protesta.

SEGUNDO.- Motivación fáctica

La cuestión nuclear de este proceso es la autenticidad o falsedad de la firma de Leticia en el documento de opción de compra fechado el 28 de marzo de 1995, cuyo original obra unido al folio 515 de las actuaciones (tomo I).

Los tres acusados han manifestado de manera concorde que fue uno de ellos, Julio, quien negoció el arrendamiento de local de negocio, pero no lo hizo directamente con la propietaria, sino con un despacho de abogados al que ella había encargado dichos tratos. Han afirmado que en esas negociaciones plantearon desde el principio su intención de adquirir el inmueble, que hablaron de la opción de compra, pero la Sra. Leticia era reacia (declaración de Jesús), no quería vender (declaraciones de José y Julio) y respondió que se pensaría lo de la opción de compra (declaración de Julio). Dieciséis meses después de la celebración del contrato de arriendo, sin nuevas conversaciones sobre el tema de la opción, la arrendadora les llamó, fueron los tres a su domicilio y les entregó firmado el documento controvertido, que custodió Julio.

Cuestionada la autenticidad de la firma de la propietaria arrendadora en ese documento, obvio resulta que las pruebas capitales son los peritajes grafológicos emitidos sobre ello, que seguidamente analizamos por el orden en que han aparecido en las actuaciones.

Así, tenemos el informe del gabinete Max Pulver, firmado por el perito Celestino y fechado el 13 de marzo de 2018 (folios 102 y ss., tomo I de las actuaciones; original a los folios 189 y ss. del rollo de Sala).

A encargo del querellante, el perito analizó una fotocopia del documento disputado (era lo que tenía a su disposición en ese momento) y diez firmas indubitadas de la Sra. Leticia plasmadas en cuatro documentos fechados entre 1983 y 1999 (uno de 1995) y, por tanto, coetáneos a la data de aquél escrito. Con las limitaciones que conlleva trabajar sobre un documento dubitado fotocopiado, examinó trazos y levantamientos, extensión y proporcionalidad de las firmas, dirección, inclinación, presión (en la medida de lo posible), velocidad y gestos tipo, para concluir que la firma dubitada no había sido realizada por la misma mano que las indubitadas.

Por igual encargo, tenemos el peritaje de la misma fecha (13 de marzo de 2018) del Gabinete Grafotec, emitido por la perita Luz (folios 122 y ss. tomo I de las actuaciones; original a los folios 179 y ss. del rollo de Sala).

Como el anterior, sólo contó con una fotocopia del documento cuestionado, además de con catorce firmas indubitadas en siete documentos datados entre 1983 y 2002 (uno de 1995). Señala que la firma dubitada es más regular, estable y tranquila, frente a las variaciones y agitación que aparecen en las indubitadas; presenta más espacios entre palabras y no los trazos invasores de la rúbrica sobre las letras, que sí aparecen en las indubitadas; que es más horizontal y con escalones, frente al curso ascendente de las otras; que presenta más elasticidad y firmeza, mientras que en las indubitadas se aprecian fallos motrices; el trazo es más fluido y con menos ángulos que en las otras firmas. Concluyó que la firma dubitada no había sido estampada por la Sra. Leticia.

Aquí vamos a traer la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 429, de 21 de mayo de 2013, según la cual, 'sobre la imposibilidad de practicar una pericial caligráfica sobre fotocopias, aun cuando algunas sentencias de esta Sala expresan sus reticencias sobre la fiabilidad de dicha prueba ( SSTS. 436/97 de 8.5 , 180/2008 de 24.4 ), no puede sostenerse la nulidad porque la pericia no se haga sobre el original, la prueba caligráfica es valida, y el hecho de efectuarse sobre fotocopia podrá afectar al grado de credibilidad o convencimiento pero no a la validez y en este sentido habrá de estarse al caso concreto ( SSTS. 1450/99 de 18.11

, 1296/2003 de 8.10 )'.

Pero es que tanto el Sr. Celestino como la Sra. Luz afirmaron que, durante la preparación de este juicio oral, han tenido acceso al documento original disputado (diligencias de constancia a los folios 22 y 27 del rollo de Sala), lo han analizado y ratifican las conclusiones a las que llegaron con la fotocopia, como así lo habían hecho previamente por escrito (folios 139 y 140 del rollo de Sala, respectivamente).

A cuenta de los acusados, la perito Coral emitió un informe el 20 de noviembre de 2017 (folios 234 y ss. tomo I). Posteriormente, elaboró una ampliación, fechada el 30 de octubre de 2018 (folios 331 y ss. tomo I), en la que incorporó a su análisis otras dos firmas indubitadas. A su criterio, los parámetros grafonómicos y grafísticos (que señala) son coincidentes y la firma dubitada es de la Sra. Leticia.

Lo primero que hemos de decir sobre estos dos dictámenes se refiere a la perita. En los mismos no hace referencia a sus estudios, cualificación y experiencia como perito grafóloga y, preguntada por ello en el juicio oral, lo que explicó al respecto está muy lejos de las credenciales profesionales de los peritos Sres. Celestino y Luz, detalle que hemos de incorporar a nuestro análisis para decidir sobre el valor acreditativo de este peritaje y su ampliación, así como el de los dictámenes aportados por la acusación particular.

Sobre el criterio y conclusiones de la perita Sra. Coral, elaboraron sendos informes los gabinetes Grafotec (14 de diciembre de 2018; folios 370 y ss. tomo I) y Max Pulver (14 de enero de 2019, folios 411 y ss. tomo I; original a los folios 209 y ss. del rollo de Sala), firmados igualmente por los Sres. Luz y Celestino respectivamente. En estos informes, los peritos de la acusación particular ponen de manifiesto lo que es evidente incluso para un profano en la materia, a saber y para empezar, que en el informe de 20 de noviembre de 2017 se analizan la firma dubitada y una sola indubitada (escaso material) y en el de 30 de octubre de 2018 se incorporan al examen otras dos firmas indubitadas, pero en las dos (sobre todo la del D.N.I) la imagen es de muy mala calidad. Es decir, poco material y de poca calidad. En el contra-informe de Grafotec se señala que la Sra. Coral no expone las características dispares de las firmas contrastadas (y la Sra. Luz pasa a indicarlas). En el contra-informe de Max Pulver se analiza la única firma indubitada de calidad que había examinado la Sra. Coral y se llega a la conclusión contraria; a modo de detalle, destaca que la firma dubitada presenta veinticinco trazos y la indubitada sólo quince.

En el juicio oral, el Sr. Celestino añadió que la Sra. Coral no respetó el protocolo a seguir en estudios como éste y que su análisis es muy genérico. La Sra. Luz dijo que eran evidentes las disparidades que la Sra. Coral omitió en sus informes.

La aludida manifestó haber examinado el original del documento dubitado, reconoció que no comprobó el número de levantamientos (y, por tanto, de trazos) en éste y en los indubitados y coincidió con los anteriores en que la firma dubitada es más pausada que las otras, está hecha con más calma, lo que atribuyó (sin motivo conocido que lo avale) a que la señora estaría tomando algún tipo de calmante; es decir, su explicación a esta diferencia es una mera suposición personal carente de sustento conocido. Manifestó que las firmas de Dª. Leticia eran muy irregulares, presentaban mucha variabilidad, pero que coincidían con la dubitada en signos individualizadores muy pequeños (los puntos de ataque, por ejemplo), que son muy difíciles de falsificar.

A parte de que los otros dos peritos han expuesto diferencias en los puntos de ataque, difícilmente puede juzgar con solidez esta perita la variabilidad de las firmas indubitadas cuando ha tenido a su disposición tan poco material útil.

Por unas y otras razones, es escaso el valor probatorio de los informes de la perita Coral.

Luego tenemos un primer informe pericial de la Sección de Documentoscopia y Grafística de la Policía Científica de la Ertzaintza, emitido el 12 de diciembre de 2018 por los agentes con números profesionales NUM009 y NUM010 (folios 361 y ss., tomo I), donde analizaron el documento dubitado, así como las firmas de la escritura pública de arrendamiento de 1 de diciembre de 1993 y de la ficha del D.N.I. de la Sra. Leticia. Esta última no era la original, como aclararon en el juicio oral. Concluían los técnicos que 'no pueden atribuir, ni descartar, la autoría de la firma contenida en la evidencia D 1 a Leticia', dado que apreciaban similitudes y diferencias.

Fue refutado por otro informe de Max Pulver (perito Sr. Celestino) de fecha 17 de abril de 2019 (folios 552 y ss. tomo I; original a los folios 225 y ss. del rollo de Sala), en el que pone de manifiesto lo evidente y constatable, cual es que el material analizado era escaso (la firma dubitada y dos indubitadas), el informe no explica las técnicas empleadas, ni las medidas tomadas, ni el iterinvestigativo, así como que no contiene suficientes trabajos técnicos. En efecto, en el dictamen policial se dedican ocho líneas al 'resultado del estudio'.

Pero el Juzgado instructor insistió y pidió otro informe más completo a la Policía Científica de la Ertzaintza, para que contrastara la firma dubitada con un mayor número de firmas, y el resultado es el peritaje datado el 18 de octubre de 2019 (folios 500 y ss., tomo I). La conclusión es distinta: 'La firma cuestionada no ha sido confeccionada por la misma mano que ha realizado las firmas atribuidas a Leticia'.

Acerca de este segundo informe de la Policía Autonómica Vasca, procede empezar dando respuesta a un alegato de la defensa, según el cual no reconoce como indubitadas las firmas remitidas por el Juzgado y analizadas por los agentes peritos. Lo ha expresado así en sus alegaciones finales del juicio oral y no es la primera vez. Al oponerse a un recurso del querellante frente al auto de 18 de enero de 2019, que acordaba sobreseer la causa, adujeron los entonces investigados, en torno a esas firmas, que 'salvo que estuvieran realizadas ante fedatario público las firmas que se aluden de contratos carecen del carácter de indubitado' (folios 466 a 468).

Sin embargo, revocado el sobreseimiento por la Audiencia Provincial, el Juzgado acordó remitir a la Sección de Documentoscopia y Grafística de la Policía Científica los documentos firmados que aportaba la acusación particular para que los técnicos ampliaran el primer informe (providencia de 23 de julio de 2019, folio 496). Alega la defensa que en esta resolución no se da a esos documentos la condición de indubitados, a lo que cabe responder, primero, que sería ridículo que la Instructora pidiera el cotejo grafológico de estos documentos con el dubitado si no considerase que aquéllos son indubitados, pues, de otro modo, ninguna utilidad tendría el peritaje para la investigación judicial; y segundo, que la defensa se limita a poner en duda la autenticidad de los documentos de contraste, pero no explica por qué, no ofrece algún motivo para ensombrecer esa autenticidad, por lo que el cuestionamiento de la indubitabilidad es meramente dialéctico y resulta inane. Añadimos que la defensa no recurrió la providencia de 23 de julio de 2019.

Por otro lado, el criterio de autenticidad que pretende aplicar la defensa a los documentos analizados por la Policía Científica en su segundo informe no es el que ha usado para encargar el estudio a la perita Fidela (del que luego trataremos), en el que abundan los documentos indubitados sin intervención de fedatario público.

Así pues, no hay defecto de base en el material analizado por los agentes nº NUM009 y NUM010 en su segundo dictamen.

Y éste es más extenso que el primero, casi el doble, y de las ocho líneas pasamos a más de cuatro páginas de estudio, para concluir como antes hemos señalado. Los agentes aprecian divergencias de la firma dubitada con las indubitadas 'tanto a nivel general como en aspectos específicos' que pasan a detallar y que se refieren a tamaño, angulosidad, presión, agrupamiento y dirección, así como a los gestos tipo, de los que ofrecen diez diferencias concretas.

En el juicio oral, estos peritos dijeron que, a simple vista, la firma dubitada podía pasar como de la Sra. Leticia, pero en el estudio pormenorizado pudieron apreciar suficientes diferencias para concluir que no era de la mano de la difunta arrendadora. De esta manera, vinieron a coincidir con la opinión de la perita Sra. Luz, que la imitación era buena. A preguntas de la defensa, respondieron que las similitudes señaladas en el primer informe existen y se ratifican en ellas, pero, analizando una mayor masa gráfica en el segundo informe, concluyeron que era una imitación clara.

Este es el criterio de unos peritos oficiales, funcionarios públicos ajenos completamente a los intereses de las partes, que prestan servicio en la Policía Científica. Son ya tres peritajes que nos informan de la falsedad de la firma controvertida.

Suponemos que ante las carencias del informe pericial de la Sra. Coral y ofreciendo a análisis muchas más firmas (setenta y seis), la defensa presentó un dictamen de la perita Fidela, datado el 3 de diciembre de 2020 (folios 656 y ss., tomo II).

La Sra. Fidela (cuyas credenciales profesionales en la materia son relevantes) ha estudiado el original del documento dubitado y algunos de los documentos indubitados ya tratados por los anteriores peritos, además de un buen número de recibos de pago de la renta, setenta y seis firmas en total, según explicó en el juicio oral y consta en su dictamen, firmas anteriores, coetáneas y posteriores a la disputada.

Empieza la perita señalando que 'la principal característica de la escritura de la Sra. Leticia es su variedad' y prosigue fijando criterio previo: 'Teniendo en cuenta lo dicho no puede ser válido ni científico realizar un cotejo buscando las diferencias entre la firma dubitada e indubitadas sino, comprobar cuántas variedades posibles puede tener en cada género la Sra. Leticia, con el fin de observar si alguna de esas variantes está en la firma dubitada ya que, con que en solo una firma indubitada haya esa coincidencia con la dubitada, ya demuestra que la Sra. Leticia es capaz de hacer esa característica gráfica, aunque no la haga siempre'. Y añade que 'a pesar de todas las variantes que se observan se repite siempre unos parámetros grafonómicos que también se han encontrado en el modelo dubitado'.

Luego indica la variabilidad de las firmas indubitadas en cuanto a dirección e inclinación, tamaño y extensión, velocidad, presión, formas gráficas, para después cotejar la firma dubitada y las indubitadas en cuanto a todas esas características (ubicación espacial, cohesión, dirección, inclinación, velocidad, tamaño, presión, etc.).

En línea con lo que anticipaba, concluye que 'lo primero a tener en cuenta en el modelo de firma indubitado de la Sra. Leticia, es su versatilidad y sus notables variantes en la misma, aunque siempre se observa una idea de trazado común', de modo que 'teniendo en cuenta lo dicho, no tiene valor demostrativo, ni por lo tanto, científico, el buscar las diferencias entre el modelo indubitado y el dubitado si en varios modelos de firma, la Sra. Leticia realiza características similares a la de la firma dubitada. Con que una persona sea capaz de hacer en su muestra indubitada una sola vez una característica grafonómica determinada coincidente con la muestra dubitada, todas las diferencias en los otros modelos indubitados pierden valor'. La consecuencia y a su criterio es que 'la firma dubitada ha sido realizada por la autora de las muestras indubitadas, la Sra. Leticia'.

A este dictamen ha opuesto la acusación particular un contra-informe del Gabinete Grafotec, fechado el 29 de abril de 2022 (peritas Sras. Luz y Herminia, folios 81 y ss. del rollo de Sala), donde se pone por escrito la primera impresión del Tribunal tras la valoración del peritaje de la Sra. Fidela, cual es que 'hay que exponer parecidos y diferencias y sopesar ambos para alcanzar una conclusión. En su informe ella no hace referencia a las diferencias, se centra en encontrar entre las firmas indubitadas las características de la dubitada'.

En efecto, como indica el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aplicable de manera supletoria, artículo 4 L.E.C., como criterio de pura lógica para apreciar su fiabilidad), un informe pericial ha de elaborarse 'tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes'; y la Sra. Fidela sólo ha expuesto las similitudes de las firmas.

Entendemos la lógica del criterio de esta perita, pero no la consideramos plenamente asumible. Como han explicado todos los especialistas y es de conocimiento común, nadie hace dos firmas idénticas, como calcos, y las variaciones dependen de múltiples circunstancias (instrumento, soporte, espacio, estado emocional o físico, etc.), de modo que la búsqueda de afinidades gráficas parciales en múltiples firmas a lo largo de unos cuantos años es fácil que arroje un resultado positivo. Sin embargo, como criterio científico, no nos parece asumible que, halladas similitudes aquí y allá en éste o en aquél detalle, pierdan todo valor las diferencias, sin un análisis de conjunto. Las ciencias extraen principios de la experimentación y de la observación de fenómenos, y no parece muy científico deducir de una multiplicidad de fenómenos individuales y distintos (las similitudes) la conclusión, como principio, de que dichos fenómenos constituyen una regla, pueden volver a repetirse (aunque no sea seguro que lo hagan las condiciones que los provocaron) y eso permite llegar a una conclusión que desprecia otros fenómenos (las diferencias).

A parte de exponer su propio estudio discrepante, las peritas Sras. Luz y Herminia se muestran conformes en que, efectivamente, las firmas de la Sra. Leticia presentan variabilidad, pero señalan que hay una constante que no aprecian en la firma dubitada. Indican que 'la grafía de la señora Leticia es irregular, enérgica agitada, invasora, trazada a trompicones, mientras que la dubitada es estable, regular, recta, serena, fluida y contenida'. Incluso la perito Sra. Coral apreció esa diferencia. Sobre aspecto tan relevante, la Sra. Fidela dice que 'la firma dubitada está hecha con un ritmo ágil y mantenido impropio de las falsificaciones y las muestras indubitadas presentan modelos con manifestaciones de más lentitud y dificultad, pero otros, hechos con notable agilidad, existiendo, por lo tanto, coincidencias entre ambas muestras'. Al contrario que en los demás parámetros que analiza, no ofrece sobre ello muestras gráficas comparativas para su comprobación. Indicamos que el dictamen de las Sras. Luz y Herminia se ha efectuado tras estudio de la misma documentación original que ha examinado la Sra. Fidela.

También sobre el informe de la Sra. Fidela emitió otro el Sr. Celestino, de fecha 12 de mayo de 2022 (folios 242 y ss. del rollo de Sala), donde señala diversos aspectos gráficos de la firma dubitada que no aprecia en ninguna de las firmas indubitadas.

En cuanto a peritajes, descartado el de la Sra. Coral por sus evidentes carencias, contamos con tres (uno de la Policía Científica) que aprecian falsa la firma dubitada, y uno que la estima auténtica, bajo un criterio de valoración que no podemos acoger sin reservas.

Es momento de traer a colación la reciente sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 232/2022, de 14 de marzo:

'Es cierto, no obstante, que el creciente recurso a la técnica en el proceso, como instrumento de determinación de los aspectos fácticos de la decisión judicial, introduce dos problemas relevantes: primero, la selección de conocimientos y métodos que estén de verdad dotados de fiabilidad o validez técnico-científica; segundo, la capacidad del juez para el uso decisional de los conocimientos técnico-científicos aportados al proceso, mediante los diferentes medios que integran el llamado cuadro probatorio.

Las exigencias cognitivas que impone el principio de presunción de inocencia resultan incompatibles con fórmulas minimalistas de validación que tomen en cuenta solo las singularidades corporativas del perito y no el método o fiabilidad epistémica de las conclusiones alcanzadas. No es aceptable, por ejemplo, que se descarte el valor de la pericia propuesta por una parte del proceso porque concurran en el cuadro probatorio peritos oficiales bajo el argumento exclusivo de la condición de funcionarios imparciales de estos últimos. La imparcialidad, que desde luego es un valor de la función pericial, sin embargo, no asegura por sí misma la mejor tecnicidad y racionalidad de las conclusiones ni las inmuniza de todo control crítico a la luz de otras periciales practicadas. Tal vez por peritos apriorísticamente menos imparciales, pero a lo mejor más solventes en el tema técnico-científico que constituye el objeto del dictamen. Ni el simple escrutinio del origen profesional del perito ni la simple comparación cuantitativa de títulos académicos puede resultar suficiente para otorgar o privar de valor a una conclusión pericial.

Lo anterior obliga a la aplicación de estándares de valoración más exigentes. Y si bien es cierto que el juez no puede poseer todas las nociones y las técnicas que requiere el técnico o elcientífico para producir el dato probatorio, ello no disculpa de la obligación de incorporar a su acervo cultural los esquemas racionales que le permitan establecer el valor de la prueba técnica o científica, a los efectos de la determinación del hecho.

Como se refiere en la importante sentencia del Tribunal Supremo norteamericano, Caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals (1993), el juez tiene la obligación de asegurarse que la 'ciencia' que se introduce en el proceso, como base para la fijación de los hechos, responda efectivamente a cánones de validez, controlabilidad y refutabilidad empírica, así como a un conocimiento y aceptación difuso por parte de la comunidad técnico-científica a la que pertenece.

El juez debe actuar de 'gatekeeper', admitiendo solo aquella prueba científica cuya atendibilidad resulte metodológicamente segura. El juez debe distinguir la ciencia buena de lo que la doctrina norteamericana denomina 'junk sciencie' - ciencia chatarra o basura-. Para ello, la experiencia norteamericana, a partir del caso Daubert, ofrece una interesante y sistemática guía de actuación que ha tenido reflejo en la legislación procesal de aquel país - Federal Rules of Evidence, Regla 702 (2011)- y que con notable acierto se incorpora al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2021.

Así, se previenen tres simples y elásticos criterios de selección: a) que la conclusión científica tenga fundamento fáctico; b) que se hayan utilizado principios y metodología fiables c) que la conclusión sea aplicable a lo sucedido de manera verificablemente correcta.

El desarrollo de estas reglas básicas permite precisar las siguientes reglas específicas: para ser calificada una determinada aserción o inferencia como conocimiento técnico-científico, debe haberse elaborado de conformidad al método técnico- científico; como presupuesto básico de la fiabilidad, una conclusión científica ha de poder someterse a test. El estatus científico de una teoría viene determinado por su sometimiento a procesos de refutabilidad y de control; la evaluación de la fiabilidad exige también la explícita identificación de una comunidad científica relevante y una expresa definición de un particular grado de aceptación interna en la misma. La aceptación difusa puede ser un factor importante para establecer la admisibilidad de una particular prueba. Sin embargo, una técnica conocida pero que disponga de un soporte mínimo en la comunidad científica puede ser vista con escepticismo; en el caso de una particular técnica, los tribunales deben considerar la tasa conocida o potencial de error y resistencia, y ordenar la aplicación de estándares de control de la eficacia de la técnica; ser conscientes de que las conclusiones científicas aportadas por los expertos mediante la prueba pericial adquieren, en la mayoría de los casos, un peso especial para la decisión, pero que también pueden provocar confusión y despiste debido a las dificultades para su evaluación. Por ello, el juez debe ejercitar un control mucho mayor que respecto a otros medios probatorios.

Las anteriores reglas de conformación/corroboración constituyen buenos instrumentos para que el juez pueda realizar su labor de custodio de tal manera que solo lleguen al proceso opiniones dotadas de suficientes fundamentos teóricos para producir resultados correctos y, enconsecuencia, pueda excluir del cuadro probatorio aquellas opiniones científicas o técnicas basadas en conjeturas probablemente erradas, en los términos utilizados por el juez Blackmun en su voto concurrente en la sentencia Daubert.

Con ello no se puede asegurar, sin embargo, que la conclusión pericial resulte irrefutable. El papel del tribunal no es controvertir ni negar el hecho irremediable de la incertidumbre técnico-científica sino manejar ese déficit epistémico de una manera institucionalmente aceptable. Sobre todo, si se parte de que la prueba técnico-científica nunca es prueba suficiente para determinar la culpabilidad y que siempre debe ser evaluada contextualmente con el resto de los datos probatorios disponibles'.

Por ello, es momento de valorar otras pruebas.

TERCERO.-Resulta procedente tratar sobre las circunstancias del negocio que el escrito documenta, empezando por su propia naturaleza, la opción de compra.

Como enseña la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 818/1993, de 21 de julio, '[e] l llamado contrato de opción de compra (aunque, como todo contrato, requiere un concurso previo de voluntades entre el concedente de la opción y el concesionario de la misma u optante), desde el punto de vista de las obligaciones que nacen del mismo (salvo el supuesto de que se haya estipulado el pago, por el optante, de una prima por la concesión de la opción) es un negocio unilateral, por cuanto solo crea obligaciones para el optatario o concedente de la opción, el cual queda obligado a no disponer del bien ofrecido y a mantener la oferta, que es vinculante para dicho promitente o concedente, quien no puede retirarla o desconocerla durante el plazo de la opción, dentro del cual el optante, si conviene a su derecho (aunque sin obligación alguna contraída al respecto), puede hacer uso de la misma, en cuyo caso (consumada ya la opción) queda perfeccionado, sin más, el contrato de compraventa respectivo'.

En similar sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 1032/1992, de 13 de noviembre, se pronuncia en los siguientes términos:

'Sabido es que la opción de compra no aparece regulada suficientemente en el Código Civil , aunque tenga reconocido su aspecto registral en el art. 14 del Reglamento Hipotecario , teniendo declarado esta Sala que «debe entenderse como tal, aquel convenio por virtud del cual, una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante. Así pues, constituyen sus elementos principales: La concesión al optante del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compra; la determinación del objeto; el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición, y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción; siendo por el contrario accesorio el pago de una prima»; o como tiene dicho esta Sala: «En el contrato de opción de compra, la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente el que se perfeccione o no».

( Sentencias, entre las más recientes, de 16 de abril de 1979 ; 4 de abril de 1987 ; 9 de octubre de 1987 ; 24 de octubre de 1990 ; 24 de enero , 28 de octubre y 23 de diciembre de 1991 )'.

E igualmente, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 694/1989, de 9 de octubre, dice que 'la jurisprudencia más constante y acorde ha venido entendiendo la opción de compra como un contrato en virtud del cual una persona se compromete a vender a otra, bien para sí o para un tercero, una determinada cosa, siendo, en realidad, el optatario el que queda unilateralmente vinculado hasta que decida el optante ( Sentencias de 23 de marzo de 1945 , 10 de julio de 1946 , 22 de junio y 17 de noviembre de 1966 y 22 de mayo de 1981 )'.

En definitiva, la opción de compra es un contrato, y eso entraña que 'una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'( art. 1254 Cc.). Aun cuando no se trate de un contrato bilateral o sinalagmático (por no haberse pactado un precio o prima de la opción) y sólo cree obligación para una de las partes, presupone un concierto de voluntades entre distintas partes, concedente u optatario y optante.

Aclarado lo anterior, comprobamos que el texto del documento controvertido contiene los elementos esenciales del negocio (objeto, precio y plazo), pero no deja de ser curioso que aparezca como manifestación exclusiva y unilateral de la supuesta concedente y no tenga la forma propiamente de un contrato. Cierto es que hace referencia a 'previas las oportunas conversaciones de las partes aquí intervinientes [aunque sólo interviene una] llegan al acuerdo...', pero sucede que los acusados Sres. Julio y Jesús han declarado que no hubo tratos y conversaciones entre las partes desde el concierto y celebración del contrato de arrendamiento de local (1 de diciembre de 1993) hasta la supuesta entrega del documento de opción en fechas que suponemos próximas a su data (28 de marzo de 1995). Los tres han manifestado que tales conversaciones y tratos sobre la opción de compra son las que mediaron en las negociaciones del arriendo.

Es decir, que en 1993 los futuros arrendatarios habrían intentado añadir al inquilinato una opción de compra, que la propietaria no habría aceptado este segundo pacto anexo, expresando que se lo pensaría (declaración del Sr. Julio) y que en 1995, sin más conversaciones intermedias sobre el asunto, hizo este documento y se lo entregó a los arrendatarios. ¿Por qué?

Se ha dicho por la defensa que Leticia era una mujer especial, en el sentido implícito de que tomaba decisiones a veces poco corrientes. A modo de ejemplo, menciona que instituyó herederos al querellante Onesimo y a sus padres, Horacio y Marí Juana (folios 7 y ss., tomo I), que eran sus inquilinos en una vivienda. Sin embargo, claro parece que las relaciones personales no eran equiparables. La Sra. Leticia no tenía familiares directos y con esa familia pasó de una relación cordial a trabar amistad (testifical de la Sra. Onesimo). Al contrario, la relación con los arrendatarios, aquí acusados, fue en su inicio bastante conflictiva. Si su arrendamiento data del 1 de diciembre de 1993 (folios 83 y ss., tomo I), unas semanas después, el 29 de diciembre, ya quiso resolverles el contrato (declaración del Sr. Julio); el 19 de julio de 1996 les estaba requiriendo notarialmente a raíz de unas obras inconsentidas (folios 274 y ss. del rollo de Sala) y pudiera referirse a esta relación negocial el escrito fechado el 8 de marzo de 1994 y firmado por Julio, en el que dice sufrir un 'chantaje' (folio 200 vuelto, tomo I). El escrito de opción de compra data de 28 de marzo de 1995 (folio 515, tomo I), en medio de esa sucesión de desencuentros. Esas relaciones conflictivas han sido afirmadas por las testigos Sra. Onesimo y Sra. María Inmaculada, manifestando ambas que Leticia no estaba a gusto con sus inquilinos del local. No parecen ser los beneficiarios ideales de un compromiso unilateral de la propietaria arrendadora.

Máxime considerando que habrían sido los únicos inquilinos, de los varios que tenía, a los que la Sra. Leticia ofrecería una opción de compra. Se ha mencionado al respecto el derecho de adquisición preferente que otorgó a la testigo Sra. María Inmaculada en otro inmueble, pero no resulta equiparable; para empezar, porque arrendadora y arrendataria se hicieron amigas, y para seguir, porque el derecho de adquisición preferente no suponía la obligación de vender, a voluntad de los inquilinos.

En realidad, se hallan en cuestión las mismas conversaciones acerca de la opción de compra, que aseveran los acusados como mantenidas en 1993 al tiempo de negociar el arriendo.

De dichos tratos sobre la materia sabemos lo que relatan los propios acusados y al respecto han mostrado su extrañeza las testigos de cargo, a quienes la arrendadora nunca les mencionó nada de una opción de compra. Lo cierto es que la prueba de tales negociaciones era bien sencilla y consistía en llamar como testigo al abogado encargado por la propietaria del asunto del arrendamiento del local, con el que hablaron los futuros arrendatarios (principalmente, Julio). Su nombre ha sido mencionado en el juicio oral y es conocido de la plaza. No habría objeción a ello derivada del artículo 416.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y tampoco del artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habida cuenta de que su entonces cliente falleció hace muchos años y no está en juego su derecho de defensa. No se trataría de que revelara lo que conoció por su cliente, sino lo que habló con los futuros arrendatarios, que sin duda darían su anuencia como corroboración de sus declaraciones. Esta prueba, que ni siquiera se ha intentado, correspondía aportarla a los acusados, puesto que versa sobre un hecho por ellos afirmado.

Para acreditar la realidad de la opción de compra (y, consecuentemente, de las negociaciones previas a la misma), la defensa ha incorporado a las actuaciones la documentación sobre las gestiones bancarias (búsqueda de financiación) para ejercer la opción de compra, simulaciones de amortizaciones de créditos datadas en 2003, 2009, 2012, 2014 y 2017 (folios 250 y ss., tomo I). Algunas poco tienen que ver con el precio de la eventual compraventa del local (significadamente la de 2009, pero también la de 2017) y las demás, es cierto, podrían referirse a esta operación, o no, puesto que ignoramos qué otros negocios tienen los acusados (las simulaciones de 2009 y de 2017, ajenas al asunto que nos ocupa, parecen demostrar que existían otros); en todo caso, en principio, nada nos dicen esas gestiones bancarias sobre la autenticidad o falsedad del documento controvertido, ni sobre la voluntad de la propietaria, fallecida el 6 de agosto de 2002. A lo sumo ofrecerían un indicio de que el escrito ya existía en 2003.

Vamos a pasar por alto que el documento está redactado en un procesador de texto y la Sra. Leticia no tenía ordenador en casa ni máquina de escribir ni conocimientos de ofimática (testificales del Sr. Onesimo y de las Sras. Marí Juana y María Inmaculada), dado que podía haber encargado su redacción. Los mismos testigos mencionan que la difunta propietaria era cuidadosa con sus asuntos patrimoniales, se asesoraba en despachos de abogados y en la Cámara de la Propiedad Urbana, incluso aquí le hacían los contratos y aquí los depositaba, según declaran.

Pero en la Cámara de la Propiedad Urbana no consta depositado el documento controvertido, ni estaba entre los papeles que dejó la causante, a decir de sus herederos, que afirman haberse enterado de su existencia por los arrendatarios en 2014. Al parecer, sólo habría un original del documento, el que cuentan los acusados que les entregó la arrendadora, a pesar de tratarse de un negocio con el que se transmitiría un bien inmueble.

Hay otras circunstancias extrañas que rodean dicho negocio.

Un simple arrendamiento (si bien por plazo de veinticinco años) se elevó entre los contratantes a escritura pública (folios 83 y ss., tomo I) y una opción de compra ¿no mereció más que un documento privado? Recordemos, con la jurisprudencia civil antes citada, la trascendencia del negocio: «En el contrato de opción de compra, la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente el que se perfeccione o no».

La escritura de arrendamiento contiene cláusulas bastante exigentes para los arrendatarios (décima, duodécima, decimoquinta) y, sin embargo, la opción de compra se otorga sin prima, el derecho de opción no tiene precio, sólo la compraventa lo tiene. Es una opción sin contraprestación.

Ese precio de la compraventa se fija para todo el plazo, sesenta y cuatro millones de pesetas (384.647,74 euros) fijos a lo largo de veinticinco años.

Sobre dicho precio contamos también con informes periciales, de la acusación particular y de la defensa.

El perito Alvaro (a través de la empresa Sum Value, S.L.) emitió un primer informe de 16 de enero de 2019 por encargo del querellante (folios 427 y ss., tomo I). Ponderando el entorno y el inmueble, así como las superficies reales (sobre la planta sótano no cuenta con este dato) y catastrales y usando como 'testigos' transacciones sobre locales comparables, cifra en 1.596.365,69 euros el valor de mercado en diciembre de 2018 del local que nos ocupa, es decir, en fechas cercanas a la finalización del plazo de la opción. Empleando los datos del Registro de la Propiedad calcula también el valor en 2003, 2008 y 2013 (en el que bajó debido al 'pinchazo de la burbuja inmobiliaria' que todos conocemos), pero siempre se encuentra por encima del millón de euros.

El 26 de julio de 2021 emitió una actualización de su peritaje sobre similares parámetros (folios 153 y ss. del rollo de Sala) y cifró el valor en venta del local a esa fecha en 1.338.619,91 euros.

Por su parte, la defensa presentó el informe de septiembre de 2020 del arquitecto Basilio (folios 622 y ss., tomo I), que conoce el local (también la planta sótano), puesto que dirigió unas obras que los acusados realizaron en el mismo, pero que no es experto tasador, aunque haya efectuado algunas valoraciones inmobiliarias, según dijo en el juicio. Usando parecidos parámetros y comparaciones, este perito otorga al local un valor de mercado de 562.659,05 euros (IVA incluido) y calcula que en 1994 valía 321.152,43 euros. La diferencia la obtiene aplicando las variaciones del IPC desde agosto de 1994 a agosto de 2020. Este mismo criterio aplica para actualizar los precios de venta de los locales que le sirven de 'testigos'.

Es de general conocimiento que los precios de compraventa en el mercado inmobiliario poco tienen que ver con el IPC, así como que, históricamente, sus variaciones no se han ajustado a las de la carestía de la vida, con fluctuaciones dispares de unas y otras.

Hay una manera mejor de calcular el precio que tendría el local en fechas próximas a la data de la opción de compra y la expone el perito Sr. Alvaro, cual es recurrir 'al empleo de la serie histórica de precios medios de la Comunidad Autónoma del País Vasco para viviendas usadas. Publicación emitida por el Ministerio de Fomento, Dirección General de Programación Económica y Presupuestaria, Subdirección General de Estadística y Estudios'. No es un método perfecto, pues los precios de viviendas y locales pueden evolucionar de manera diferente, ya que dependen de factores no enteramente coincidentes, pero sí cabe asumirlo como aproximativo, en tanto referido al mismo mercado inmobiliario. Con tal criterio, este perito cifra en 999.672 euros el valor del local en 1998, y en 733.293,07 euros en 1993.

A través del interrogatorio cruzado a ambos peritos, se discutió en el juicio oral la adecuación de los 'testigos' empleados por uno y otro para calcular sus valoraciones, así como la superficie y uso útil de la planta de sótano, la extensión de las terrazas de la cafetería en la vía pública y otras cuestiones. Pero resulta que, no es sólo que el Sr. Alvaro se dedica profesionalmente a este tipo de tasaciones, lo que no es el caso del Sr. Basilio, que es arquitecto, es que, además, el criterio de aquél para cifrar el precio de venta en 1995 es más adecuado que el usado por éste. Por la especialización profesional del perito de la acusación particular y por el uso de un método más adecuado para calcular los precios en distintas fechas, asumimos como más correctas las conclusiones de los informes de Sum Value, S.L. Aún más, ya sea que el Sr. Alvaro ha sobrevalorado los precios de venta en las diversas fechas, ya sea que el Sr. Basilio los ha infravalorado, una simple media entre los precios de uno y de otro nos ofrece un valor en 1995 superior al establecido en el documento de opción de compra. En cualquier caso, podemos concluir que en 1995 el local valía más de lo que figura en el documento controvertido.

Ese precio (64.000.000 pesetas o 384.647,74 euros) les pareció en su momento a los acusados 'una fortuna' (declaración del Sr. José), pero el inmueble valía más.

A decir del acusado Sr. Julio, las conversaciones habidas dieciséis meses antes de la fecha del documento no se extendieron al precio de la compraventa ni al plazo de la opción, que fueron fijados por la propietaria en el escrito que tal cual les entregó.

Sin embargo, ¿por qué habría de establecer la Sra. Leticia -mujer que cuidaba de las gestiones de su patrimonio y se asesoraba con especialistas- un plazo tan extenso? ¿por qué un precio fijo, invariable, durante veinticinco años, cuando era, más que previsible, seguro que la finca urbana se iba a revalorizar, pues en España no se conoció una devaluación de los bienes inmuebles hasta el 'pinchazo de la burbuja inmobiliaria' en 2008? ¿por qué un compromiso unilateral tan prolongado en el tiempo en un negocio tan poco provechoso económicamente para la propietaria? ¿por qué una promesa de venta a favor de unos inquilinos -y sólo de ellos- con los que mantenía intermitentes relaciones problemáticas, al contrario que con otros? ¿a cambio de qué? De nada, puesto que no había prima de la opción y las condiciones del arrendamiento no cambiaron.

No hay lógica negocial en ese documento.

Por todas las razones expuestas en este fundamento jurídico y en el precedente, apreciando según nuestra conciencia las pruebas practicadas en el juicio ( art. 741 L.E.Crim.) o conforme a las reglas de la sana crítica, como establece en redacción más moderna la Ley de Enjuiciamiento Civil, concluimos que la firma plasmada en el documento de opción de compra (folio 515, tomo I) no es de Leticia, es falsa.

Aún más, el texto fue impreso y luego fotocopiado, lo que impide indagar sobre la génesis del documento, es decir, acerca de la impresora que lo plasmó en papel (peritaje de Evangelina, folios 254 y ss. del rollo de Sala).

La defensa alegó, de manera subsidiaria, que no se ha acreditado el conocimiento de los acusados sobre la falsedad de la firma y, por tanto, el dolo falsario. Sin embargo, la historia que cuentan sobre la obtención del documento lo desmiente.

Relatan un suceso extraño, cual es que la arrendadora les convocó a su domicilio, fueron los tres y les entregó el escrito. Para empezar, extraño es que fueran los tres, pues los tres han manifestado que de las negociaciones, gestiones burocráticas y papeleos se ocupaba Julio, que luego informaba a los otros dos. Extraño también ese contacto negocial de carácter personal, pues en los otros que constan probados la arrendadora actuó a través de abogados y notarios, hasta los recibos de pago de renta se los entregaban en la caja de ahorros. Y por otro lado, carece de sentido que la Sra. Leticia les entregara un documento con su firma falsificada, escrita por mano distinta, de donde deriva de manera lógica no ser cierto ese encuentro y la obtención de esa manera del documento de opción de compra. Si el escrito falso

estaba en su poder y no se lo entregó la propietaria, es que lo elaboraron ellos u otra persona por su encargo.

CUARTO.-Constituyen hechos no controvertidos y debidamente documentados que el querellante y su madre, herederos de la Sra. Leticia, el 4 de mayo de 2017 interpusieron demanda de resolución del contrato de arrendamiento por obras inconsentidas (folios 1678 y ss., tomo V), dando lugar al procedimiento ordinario nº 325/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz.

Unos días después, el 19 de mayo de 2017, los arrendatarios demandados y aquí acusados acudieron al notario para que comunicara de manera fehaciente a los propietarios su intención de ejercitar la opción de compra plasmada en el documento falso (folios 275 y ss, tomo I; folios 917 y ss., tomo II). A ello siguió el 13 de junio de 2017 un acta de constancia de la incomparecencia de los dueños a la suscripción de la escritura de compraventa (folios 845 y ss., tomo II).

En aquel procedimiento de resolución por obras inconsentidas ninguna relevancia tuvo la opción de compra. Por razones ajenas a la misma, la demanda de resolución contractual fue estimada en primera instancia ( sentencia del Juzgado nº 352/2017, de 13 de noviembre; folios 1859 y ss., tomo V) y desestimada en la segunda (sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial nº 253/2018, de 28 de mayo, revocatoria de la anterior; folios 1868 y ss., tomo V). El auto de inadmisión del recurso de casación data de 8 de julio de 2020 (folios 1875 y ss., tomo V).

Entre las sentencias de primera y de segunda instancia se interpuso el 20 de marzo de 2018 la querella que ha dado lugar a la formación de la presente causa.

Esta querella es coetánea de otro procedimiento judicial, las diligencias preliminares nº 80/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, iniciadas a instancia de los arrendatarios.

La demanda de este procedimiento es de 12 de enero de 2018 (folios 842 y ss., tomo II). Mencionaban el documento de opción de compra, el fallido intento extrajudicial de ejercerla, la intención de acudir a la tutela de los tribunales para ello y la necesidad de llevar a cabo una prueba pericial caligráfica a fin de demostrar que el documento lo firmó la causante Sra. Leticia, a cuyo efecto requerían de documentos indubitados y pedían oficios al Ministerio de Interior (para la firma del D.N.I.) y al Notario (para la firma del testamento).

Las diligencias preliminares fueron incoadas por auto de 31 de enero, acordando sólo el oficio a la Policía Nacional (folio 890, tomo II). Los propietarios se opusieron a dicha diligencia el 22 de febrero de 2018 (folios 906 y ss.). La oposición fue rechazada mediante auto de 12 de abril, descartando la Magistrada pronunciarse sobre la negación de la opción que planteaban los arrendadores y desestimando las alegaciones sobre incumplimiento de requisitos formales en este procedimiento (folios 925 y 926). El 25 de mayo de 2018 desestimó la nulidad de actuaciones pretendida por los arrendadores (folios 979 y 980), aunque un mes antes, el 25 de abril de 2018, se había dictado el auto de archivo del expediente (folios 940 y 941).

Unos meses más tarde, el 2 de octubre de 2018, interpusieron los arrendatarios una demanda para el ejercicio de la opción de compra, que dio lugar al procedimiento ordinario nº 896/2018, también del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz (folios 1315 y ss., tomo IV).

El decreto de incoación es de 17 de octubre (folio 1440) y la contestación a la demanda data de 21 de noviembre (folios 1467 y ss.). En la misma se alegaba la prejudicialidad penal, habida cuenta de que estaba en trámite la presente causa. No se opuso la parte demandante y este procedimiento civil fue suspendido por tal motivo en auto de 17 de diciembre de 2018 (folio 1621).

Poco después fueron los propietarios quienes impetraron la tutela judicial. El 25 de marzo de 2019 interpusieron demanda de resolución del arrendamiento por expiración del plazo (folios 1001 y ss., tomo III). Mediante decreto de 2 de abril se incoó el procedimiento verbal nº 327/2019, de nuevo del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (folios 1142 y 1143). El 23 de abril de 2019 presentaron los arrendatarios su contestación a la demanda (folios 1153 y ss.). En la misma empezaban alegando la prejudicialidad civil, puesto que el resultado del procedimiento ordinario nº 896/2018 sobre el ejercicio de la opción de compra era determinante para este de resolución contractual. En auto de 10 de julio de 2019 se suspendió el procedimiento por tal motivo (folios 1231 y 1232). La decisión fue recurrida en apelación por los demandantes (folios 1252 y ss.), recurso que fue desestimado en auto nº 15, de 31 de enero de 2020 de la Sección 1ª de la Audiencia (folios 1300 y ss.).

Obvio resulta que el documento falso es el fundamento de las diligencias preliminares nº 80/2018 (sobre exhibición documental) y del procedimiento ordinario nº 896/2018 (sobre ejercicio de la opción de compra), ambos del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, así como de la suspensión del procedimiento verbal nº 327/2019 (sobre resolución del arrendamiento por expiración del plazo) del mismo Juzgado.

QUINTO.- Subsunción jurídica

Comenzaremos este fundamento jurídico en el punto en que dejamos el tercero, sobre el elemento subjetivo, para lo cual traemos la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 327/2014, de 24 de abril:

'El dolo falsario -hemos dicho en STS. 900/2006 de 22.9 -, que no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o causarse o no. Así lo proclama la S. 12.6.97, según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad - conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es ( STS. 26.9.2002 ).

El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS. 1235/2004 de 25.10 )'.

Tal sucede en el presente caso, como hemos declarado acreditado, pues concurren conciencia y voluntad en los acusados.

La acusación particular calificó los hechos como un delito de falsedad de documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390.1, ambos del Código Penal. El Ministerio Fiscal concreta más respecto a este último precepto y menciona el artículo 390.1.2º ('simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad') y 3º ('suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido').

Conforme recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 815/2007, de 5 de octubre, '[e] n el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 26 de febrero de 1999, recordada entre otras muchas en las Sentencias de este Tribunal 900/2006 de 22 de septiembre y 63/2007 de 30 de enero , se acordó mayoritariamente que la confección completa de un documento mendaz, que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2 del CP '.En esta norma se incardina la falsedad del 'documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente'( S. TS. nº 641/2008, de 10 de octubre). Esto es, 'la completa creación 'ex novo' de un documento, relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2º del Código Penal '( S. TS. nº 327/2014, de 24 de abril).

El artículo 390.1.2º encaja mejor con los hechos declarados probados que el artículo 390.1.3º, que parece requerir la real existencia de un acto del que se documenta con falsedad la intervención de cierta persona, mientras que en el caso que nos ocupa la falsedad abarca al propio acto (el negocio de opción de compra).

La acusación particular considera que se trata de falsedad en documento mercantil y cita el artículo 392, como antes hemos señalado.

Traemos a estos efectos la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 755/2018, de 12 de marzo de 2019:

'De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, (SSTS 35/2010 de 4 de febrero , 1387/2015 de 17 de febrero , 651/2017 de 3 de octubre o que STS 159/2018 de 5 de abril ) que el Código Penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por documentomercantil. Su concreción ha sido realizada por nuestra jurisprudencia y las posiciones de la doctrina científica que durante mucho tiempo la censuraron abiertamente. La jurisprudencia de esta Sala hasta 1991 mantuvo un concepto amplio de lo que debió entenderse por documento mercantil compresivo de los documentos regulados en el Código de Comercio y leyes especiales mercantiles, también aquellos documentos que recogen una operación de comercio o que tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlos ( STS 22 de febrero de 1985 ; 3 de febrero de 1989 ). A partir del año 1990 esta jurisprudencia varía para delimitar el concepto de documento mercantil a los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél ( SSTS 31 de mayo de 1991 ; 1 de abril de 1991 y su antecedente de 17 de mayo de 1989 ). Justifica ese cambio jurisprudencial la mayor punición de este tipo de documento frente a los privados y su equiparación a los documentos públicos y oficiales que sí tienen en nuestro ordenamiento una definición ( artículo 1216 Código Civil y 596 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil). La STS 1387/2015, de 17 de febrero , nos dice que consolidada jurisprudencia, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha manifestado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales ' no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial. Finalmente, se incluyen otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes '.

No obstante, frente a este criterio expansivo del concepto de documento mercantil a efectos penales, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1046/2009, de 27 de octubre, citando la nº 788/2006, señala que, '...no obstante, la moderna jurisprudencia no se ha mostrado insensible al sentido restrictivo del concepto que impera en la praxis mercantilista, habiéndose declarado que el hoy artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la «ratio legis» de la asimilación, de modo que «no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las

letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual»'.Aunque más adelante admite que '[a] pesar de estas precisiones, no puede dejar de valorarse que ni el Código Civil, ni el de Comercio ni la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen distinciones sustanciales de carácter general entre documentos privados y documentos mercantiles en cuanto a su valor probatorio, por lo que en definitiva, la equiparación de esta última clase de documentos a los públicos y oficiales residirá más bien en la clase de operaciones respecto a las que los datos, hechos o narraciones que incorporan tienen eficacia probatoria u otro tipo de relevancia jurídica'.

Así pues, vemos que la jurisprudencia penal, para calificar un documento de 'mercantil', usa expresiones identificadoras como 'operación comercial'u 'obligaciones de naturaleza mercantil'.

El Derecho mercantil surgió en la Edad Media como el Derecho de los comerciantes. Cuando desaparecieron los gremios y las corporaciones, el Código de Comercio de Napoleón (con claro influjo en el nuestro) trató de instaurar un sistema 'objetivo' de Derecho mercantil, centrándose en el concepto de 'acto de comercio'. Pero por un lado, fracasada la pretensión de encontrar una noción objetiva de 'acto de comercio', es decir, sin tener en cuenta si su autor es comerciante o no, y por otro, las profundas transformaciones económicas que se han producido desde el siglo XIX, obligaron a los autores mercantilistas a alejarse de la idea de acto de comercio y a buscar otros criterios en los que asentar un sistema de Derecho mercantil. Uno de los que ha tenido mayor fortuna ha sido el de empresa, de modo que tal rama del Derecho ha sido definida como 'la parte del Derecho privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad económica'; de modo que 'constituyen el núcleo del Derecho mercantil aquellas normas que específicamente están dirigidas a regular las relaciones de los empresarios entre sí, o las de éstos con sus clientes' ( 'Instituciones de Derecho mercantil',Fernando Sánchez Calero).

Los tres acusados son empresarios, pero el documento falso no recoge una operación de su actividad comercial, puesto que no se dedican a la compraventa de bienes inmuebles, sino a la hostelería. Un contrato de opción de compra no forma parte de su tráfico mercantil, aun cuando el mismo (o el arrendamiento) verse sobre el local donde ejercen su negocio. Tampoco la persona que aparece fraudulentamente como autora y firmante del documento era empresaria ni se dedicaba profesionalmente a negocios en el mercado inmobiliario; sencillamente era una particular, propietaria de diversos pisos y locales que tenía en arrendamiento. Aún más, siendo esa opción un contrato preparatorio de otro de compraventa, claro resulta que no se trataría de una compraventa mercantil (véanse, arts. 325 y 326 Cco.), y, por tanto, tampoco tendría ese carácter el negocio preliminar.

En definitiva, el documento no recoge una 'operación comercial',ni pretendía crear 'obligaciones de naturaleza mercantil',sino simplemente civiles, de donde resulta que no

puede calificarse de documento mercantil a los efectos del artículo 392 del Código Penal. Se trata de un documento (en los términos del art. 26 Cp.) privado.

Esta conclusión nos remite al artículo 395('el que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390'), que cita la acusación pública y, de modo alternativo, la particular. Siendo una falsedad del artículo 390.1.2º, el hecho es punible y el artículo 395 aplicable.

Exige el tipo penal que el acto ilícito se realice 'para perjudicar a otro', 'expresión en la que cabe incluir cualquier clase de perjuicio y, por supuesto, el económico'( S. TS. nº 1097/2006, de 10 de noviembre), pero es irrelevante que el perjuicio llegue a causarse o no, pues basta que concurra el ánimo tendencial (vid. Ss. TS. nº 746/2002, de 19 de abril, o nº 607/2009, de 19 de mayo).

En el presente caso, en los acusados no sólo concurre el dolo falsario, sino también este dolo específico de perjudicar, pues como perjuicio (de carácter económico o patrimonial) debe entenderse la pretensión (resultante del documento) de obligar a la dueña (o a sus herederos) a vender el local, al precio fijado en el documento falso (inferior al de mercado) y en el momento que mejor les conviniera.

El Ministerio Fiscal cita en sus conclusiones también el artículo 396('el que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en el artículo anterior').

Como enseña la antes citada sentencia del Tribunal Supremo nº 607/2009, de 19 de mayo, 'es doctrina reiterada que la llamada falsedad de uso para ser apreciada exige, además de la utilización con conciencia de la falsedad, que la persona que lo utilice no haya tenido ninguna intervención en la falsificación, es decir no sea autor, en cualquiera de sus formas, ni cómplice ya que el uso del documento por su autor material o por los partícipes se sitúa en la fase de agotamiento del delito de falsedad, y queda absorbido en el tipo principal'.Es decir, se trata de un tipo de carácter subsidiario o residual, aplicable a quienes no hayan participado en la falsificación.

Al respecto, indica la sentencia del Tribunal Supremo nº 481/2013, de 5 de junio, que '[e] n cuanto a la responsabilidad como autor por el delito de falsedad, este delito no se encuentra comprendido entre los que una parte de la doctrina denomina delitos de propia mano, por lo que quienes acuerdan la falsificación como una parte del plan conjuntamente desarrollado bajo su dominio funcional son autores aunque no efectúen materialmente la creación o la alteración del documento. Así se recordaba en la STS nº 97/2012 , con cita de la STS nº 1119/2010 , que constituye doctrina reiterada de esta Sala que ' ...el delito de falsedad no es un delito de propia mano que exija la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia ( SSTS. 7 de Abril de 2003 , 7 de Enero de 2004 y 14 de Marzo de 2000 ) por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación bastando el concierto yel previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga dominio funcional sobre tal falsificación... '.

Sobre el autor material de la redacción del documento y de la firma falsa nada sabemos, pero es claro que la posesión del escrito por los tres acusados y el principio cui bono,también expresado como cui prodest(¿a quién beneficia?) sitúa a los tres con un dominio funcional del hecho falsario, desde la creación del documento hasta su uso, de modo que, si ninguno llevó a cabo la firma falsa, se hizo a su encargo, lo que les convierte en autores de la falsedad documental. Como dice la sentencia nº 858/2008, de 11 de noviembre, '[b] asta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material, pero el desconocimiento de esta no borra ni hace desaparecer al autor/inductor de tal acción, que también es considerado como autor de acuerdo con el art. 28 del Cpenal '.

'En este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero'( S. TS. nº 370/2017, de 23 de mayo; en el mismo sentido, entre otras muchas, S. nº 213/2019, de 23 de abril o nº 47/2010, de 2 de febrero).

Consecuentemente, no nos hallamos ante el supuesto del artículo 396, sino del artículo 395.

SEXTO.-Añade la acusación particular en su calificación jurídica de los hechos un delito continuado de estafa procesal del artículo 250.1.7º, ha de entenderse en relación con el artículo 248, además de con el artículo 74. Identifica como tales actos de estafa los cometidos en las diligencias preliminares nº 80/2018 (sobre exhibición documental), el procedimiento ordinario nº 896/2018 (sobre ejercicio de la opción de compra) y el procedimiento verbal nº 327/2019 (sobre resolución del arrendamiento por expiración del plazo), todos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz.

Para empezar a tratar de la materia, haremos un recordatorio de jurisprudencia y, a estos efectos, traemos la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 899/2021, de 18 de noviembre:

'En relación a la estafa procesal, hemos recordado en SSTS 327/2014, de 24-4 ; 252/2018, de 24-5 ; 518/2019, de 29-10 , que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento(ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )'. En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ; la estafaprocesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucroindebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria'.

De esta cita jurisprudencial destacamos ahora un elemento capital del tipo penal agravado: 'el acto de disposición', 'el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición'.Recordemos que 'el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero',es necesaria 'una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte',ha de dictarse 'una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra'.

Nada de ello sucedió ni podía suceder en el procedimiento de diligencias preliminares nº 80/2018, donde no se pretendía del juez una resolución que supusiera un acto de disposición o pudiera provocar por sí misma un perjuicio económico, sino únicamente una exhibición de documentos. En ese procedimiento no se cometió ni podía cometerse un delito de estafa procesal y, como acto preparatorio de una futura estafa, no está prevista legalmente su punición ( art. 17 Cp.).

En el procedimiento ordinario nº 896/2018 (sobre ejercicio de la opción de compra) actuaron los acusados como demandantes, y en el procedimiento verbal nº 327/2019 (sobre resolución del arrendamiento por expiración del plazo) figuran como demandados.

Sobre esta distinta posición procesal, volvemos a hacer cita de la sentencia nº 899/2021, de 18 de noviembre:

'Bien entendido que como ya hemos señalado con anterioridad la LO 5/2010, ha remodelado el tipo agravado de fraude procesal perfilando sus contornos como dicen las SSTS 776/2013, de 13 julio , y 5/2015, de 26 de enero , se trata de dilucidar ahora si esa reforma ha sido meramente aclaratoria, es decir, si se dirigía exclusivamente a proporcionar una interpretación yconfirmación de lo que ya estaba vigente; o si, por el contrario es una innovación normativa material y por tanto con proyección exclusiva hacia el futuro en cuanto peyorativa.

Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art. 248 CP ).

De ahí que la estafa procesal según era opinión prevalente no pudiese ser cometida por un demandado por cuanto no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergens), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'no empobrecimiento').

Varios precedentes jurisprudenciales refrendan esa estimación: SSTS 35/2010 de 4 de febrero de 2010 , 544/2006, de 23 de mayo , 966/2004, de 21 de julio , ó 556/2003 de 10 de abril .

Hay que apresurarse, no obstante, a advertir que con esa línea preponderante convivían pronunciamientos que podrían conducir a conclusiones distintas.

La STS 35/2010, de 4 de febrero razonaba así: 'Se cuestiona en el motivo la existencia de simulación de pleito o empleo de fraude procesal ya que el pleito no fue instado por la recurrente, sino por el querellante y el motivo de oposición fue la cesión del contrato de arrendamiento, teniendo el carácter de alternativa de presentación de las facturas por obras ejecutadas; y en todo caso, la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal.

Ciertamente la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho. Por ello esta Sala, en sentencias de 23.5.2006 y 21.7.2004 , tiene establecido que resultaría jurídicamente imposible la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado el resultado más favorable que puede esperar en el litigio civil es que le absuelvan y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial, a lo sumo se produciría el mantenimiento de una situación injusta con el acto engañoso, un 'status quo' que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujeto agente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal, concluyendo que 'una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, solo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor'.

Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero'.

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ).

Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero'.

En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº 591/2021, de 2 de julio, aclaraba que '[l]a redacción surgida de la modificación penal de 2010 cambió para la estafa procesal-solo para ella- ese entendimiento. El resultado de esta modalidad de estafa no es un perjuicio producido a través de un desplazamiento patrimonial; sino un perjuicio derivado de una resolución judicial (vid. STS 381/2013, de 10 de abril )'.

Con rotunda claridad se pronuncia al respecto la sentencia del Tribunal Supremo nº 353/2020, de 25 de junio:

'La estafa procesal puede ser cometida por el demandado en un proceso judicial. La STS 431/2019, de 1 de octubre , declara que la conexión de la estafa procesal con la estafa básica, cuando estamos en presencia, como en nuestro caso, de los actos procesales de un demandado en un procedimiento judicial, nos permite advertir que la naturaleza de la estafa o fraude se enraíza en la privación del derecho de crédito que se impone al demandante en un procedimiento si se admite que el demandado pudiera aportar documentos inexactos para producir engaño en el juez, aunque finalmente no lo consiga, ya que de consumarse el engaño habría un delito consumado, y, con ello, habría privado al actor de su derecho de crédito. 'Nótese -expresa la citada STS 431/2019 - que cuando el art. 250.1.7º señala que el delito de 'estafa' será castigado... cuando:... y se remite al nº 7 para destacar la 'estafa procesal', viene a definirla con una grado relevante de autonomía y poniendo el énfasis en sus elementos básicos, que aunque no desconectado absolutamente de la estafa básica del art. 248 CP , sí que les dota de autonomía, reconociéndose ese desplazamiento patrimonial que sería inherente a la privación del derecho de crédito que se produciría si se produjera por el demandado la presentación de documentos falsos a un procedimiento judicial, ya que ello integraría la estafa

procesal, con perfecto encaje en el cumplimiento de los requisitos de la estafa básica y los propios de la estafa procesal por la inherente privación del crédito del actor cuando se intenta engañar al juez de que su reclamación es infundada y se postula el rechazo de la pretensión del actor con la 'manipulación de pruebas en que pretenda fundar sus alegaciones' el demandado''.

Por consiguiente, la distinta posición procesal de los acusados en estos dos procedimientos civiles (en el primero tratando de acceder a la propiedad del inmueble en ejercicio de la opción de compra y en el segundo oponiéndose al desahucio sobre la base del derecho a la opción de compra) es irrelevante a los efectos del tipo penal.

Y en estos dos procedimientos ordinario nº 896/2018 y verbal nº 327/2019 sí concurren los elementos que echamos a faltar en las diligencias preliminares nº 80/2018. Además del engaño a través del documento falso, la pretensión de una resolución judicial que comportaría un daño patrimonial para la otra parte y un beneficio para ellos, no sólo lograr la desestimación de la resolución del arriendo, sino también pasar de arrendatarios a propietarios.

Cuestión distinta es el grado de ejecución alcanzado. La antes referida sentencia del Tribunal Supremo nº 899/2021, de 18 de noviembre, enseña lo siguiente:

'Y en cuanto a la consumación en STS. 100/2011 de 27.10 , hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

En este sentido la STS 1743/2002 de 22-10 en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003 ). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución enperjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

Ese es ciertamente el criterio mantenido por esta Sala, como son exponentes las sentencias 595/1999, de 22 de abril y 794/1997, de 30 de septiembre , en las que se declara que la modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, tipificada en el artículo 250,1 2º del vigente Código Penal , se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. Como recuerda la Sentencia 530/1997, de 22 de abril , esta modalidad fraudulenta normalmente se produce cuando una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la STS. 172/2005 , precisa en cuanto a la consumación, que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta'.

Aquí encontramos que el procedimiento ordinario nº 896/2018, iniciado por los acusados invocando el derecho a la opción de compra, fue incoado el 2 de octubre de 2018 y suspendido por prejudicialidad penal (derivada de los presentes autos) el 17 de diciembre de 2018. Y que el procedimiento verbal nº 327/2019, por el que los propietarios demandaban la resolución del arrendamiento por expiración del plazo, se inició el 25 de marzo de 2019 y fue suspendido por prejudicialidad civil (motivada por el procedimiento nº 896/2018) mediante auto de 10 de julio de 2019 (ratificado por la Audiencia Provincial el 31 de enero de 2020).

La acusación particular sostiene que la estafa procesal ha sido consumada por el auto de 10 de julio de 2019 que paralizó su procedimiento para la resolución del arrendamiento (juicio verbal nº 327/2019). Curiosamente, no alega que el auto que, a su solicitud, paralizó el procedimiento de los acusados para la opción de compra (juicio ordinario nº 896/2018) consumara la estafa procesal en este otro expediente.

Lo cierto es que la jurisprudencia citada no deja lugar a dudas, ninguno de los dos actos defraudatorios ha sido consumado. Recordemos que 'la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo'; es decir, 'el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta'. Y en ninguno de los dos procedimientos ha ocurrido tal cosa, están suspendidos, no hay sentencia, no hay decisión judicial sobre el fondo de las controversias planteadas ante la jurisdicción civil. Los dos actos defraudatorios han quedado en grado de tentativa.

Existe, eso sí, la continuidad delictiva que pretende la acusación particular, puesto que hay una pluralidad de acciones (dos) 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'(art. 74.1).

SÉPTIMO.-No obstante, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo nº 353/2020, de 25 de junio, '[o] tro aspecto diferente, sin embargo, es el concurso normativo que se produce entra la estafa y la falsedad del documento privado[la negrita es nuestra].

Nuestra STS 540/2017, de 12 de julio , expresa que la falsedad concurrente en un delito del art. 395 del Código Penal (falsedad en documento privado que consiste en cometer en un documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390), en tanto que dicho tipo penal requiere que se haga con la intención de perjudicar a otro, tal aserto concursa de forma normativa con el delito de estafa, siendo aplicable exclusivamente éste, según jurisprudencia reiterada de esta Sala Casacional (por todas, STS 287/2016, de 7 de abril ).

Con mayor amplitud, la STS 126/2016, de 23 de febrero , en un caso idéntico, que incluso contó con el apoyo del Ministerio Fiscal, razonaba que de manera reiterada ha considerado la jurisprudencia de esta Sala que la relación medial entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y el delito de estafa debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP . La expresión 'en perjuicio de otro' del artículo 395 CP supone que ésterequiere algo más que la mera alteración mendaz de uno de los elementos del documento. Exige además que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que normalmente será económicamente evaluable y que precisamente coincide con el de la estafa. Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo ; 702/2006 de 3 de julio ; 860/2008 de 17 de diciembre ; 552/2012 de 2 de julio ; 860/2013 de 26 de noviembre ; 232/2014 de 25 de marzo ó 195/2015 de 16 de marzo ).

Como dijo la STS 992/2003 de 3 de julio , el delito de falsedad en documento privado requiere en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso, que lo es de leyes.

El bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). El delito de falsedad castiga a quien presenta como real o auténtico algo que no lo es, y en este caso el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento es capaz de crear en terceros la confianza en su autenticidad y su eficacia probatoria.

Por ello desde antiguo la doctrina científica consideró al documento privado falsificado funcionalmente destinado a cometer una estafa, como identificable con el engaño, y no como un elemento del mismo, sino, en realidad, su propia esencia, por lo que de penarse ambos delitos por separado se estaría castigando dos veces la misma infracción ( SSTS 1235/2001 de 20 de junio ; 2015/2001 de 29 de octubre ; 746/2002 de 19 de abril y 975/2002 de24 de mayo de 2002 ).

Por regla general, la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar. Sin embargo, en algunos supuestos particulares se abre paso, por el principio de alternatividad, la regla de la sanción más grave del nº 4 del artículo 8 CP . En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse (entre otras SSTS 860/2013 de 26 de noviembre ó 195/2015 de 16 de marzo ), pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificidad, señala la jurisprudencia. Además resulta contrario a la lógica que el autor de un delito de falsedad en documento privado se viese privilegiado por el hecho de haber intentado o cometido además una estafa'(en igual sentido, entre otras, S. TS. nº 11/2015, de 29 de enero, y las que en la misma se citan).

El consumado delito de falsedad en documento privado tiene una pena prevista de seis meses a dos años de prisión (art. 395) y el delito de estafa procesal es castigado con las penas de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses (art. 250.1). Tratándose este de un delito continuado, la pena en abstracto sería de tres años y seis meses a seis años de prisión y multa de nueve a doce meses, pero pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir, de seis a siete años y seis meses de prisión y de doce a quince meses de multa (art. 74.1). Ahora bien, siendo el delito en grado de tentativa (art. 62), la pena inferior en un grado nos situaría en prisión de tres a seis años (considerando la mitad inferior de la pena superior en grado) o de año y medio a tres años de prisión (considerando la mitad superior de la pena básica). Si bajáramos la pena en dos grados, iríamos del año y medio a los tres años de prisión, en un caso, y de los nueve meses al año y medio, en el otro. Como no apreciamos razones para reducir la pena en dos grados,'atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'(art. 62) y, de todos modos, habría que añadir la pena de multa, nos encontramos que la estafa continuada en grado de tentativa tiene una pena superior que la falsedad en documento privado, de modo que, tanto por absorción de éste en aquel delito (art. 8.3º), como por alternatividad (art. 8.4º), procede resolver el concurso de normas castigando la estafa y no la falsedad.

En definitiva, no existe un concurso real entre los dos delitos, como pretende la acusación particular, sino un concurso de normas, del que sólo cabe penar la estafa, debiendo absolverse a los acusados del delito de falsedad en documento privado, no porque no la hubiera, sino porque no podemos sancionar los dos hechos delictivos por separado.

OCTAVO.- Penalidad

Ni se alega por las partes acusadoras ni se aprecia por el Tribunal motivos para 'llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'(art. 74.1), y, de hecho, no lo contempla la acusación particular en su petición de pena por el delito continuado de estafa procesal. De modo que estamos en la horquilla determinada por la mitad superior de la pena básica, de tres años y seis meses a seis años de prisión y multa de nueve a doce meses (art. 250.1).

Como se trata de un delito intentado, hay que imponer 'la pena inferior en uno o dos grados'(art. 62). Antes hemos dicho no apreciar razones para reducir la pena en dos grados y vamos a extendernos sobre ello.

Establece el artículo 16.1 del Código Penal que 'hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'.

Y el artículo 62 del Código Penal dispone que la individualización penológica se efectuará

'atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

En interpretación de los dos preceptos, la sentencia del Tribunal Supremo nº 466/2014, de 12 de junio, enseña que 'la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de laactividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva'.

Sobre ello abunda la sentencia del Tribunal Supremo nº 627/2014, de 29 de septiembre, aclarando que, 'como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011 , de 10- 5 ; 796/2011, de 13- 7 ; y 29/2012, de 18-1 )'.

Como enseña la sentencia nº 174/2010, de 4 de marzo, 'en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al ' peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva'.

Estos son los parámetros de decisión, y sobre los mismos, hemos de tomar en consideración el reiterado uso hecho por los acusados del documento falso con intención de hacerse con la propiedad del inmueble. Antes de judicializar su fraudulenta pretensión, el 19 de mayo de 2017 efectuaron a los dueños una notificación notarial de su intención de ejercer la opción de compra (folios 275 y ss., tomo I, y 917 y ss., tomo II) y también levantaron el 13 de junio de 2017 acta notarial de la incomparecencia de éstos al otorgamiento de la escritura de compraventa (folios 845 y ss., tomo II). Presentaron el 2 de octubre de 2018 la demanda para ejercitar ese derecho de opción (folios 1315 y ss., tomo IV) y únicamente la previa interposición de la querella que ha dado lugar a la presente causa provocó la paralización del procedimiento ordinario nº 896/2018 por prejudicialidad penal (folio 1621, tomo IV), que, de otro modo, habría continuado su tramitación hasta sentencia. E impidieron la continuación del juicio verbal nº 327/2019, de nuevo esgrimiendo el documento falso y la controversia sobre el inexistente derecho de opción de compra. En definitiva, hicieron todo lo que estaba en su mano para la consumación del delito y no lo lograron porque los propietarios habían puesto los hechos en manos de la jurisdicción penal y los jueces civiles obraron en consecuencia.

Es decir, el peligro inherente al intento era grave y el iter criminisestaba avanzado, por lo que sólo rebajaremos las penas en un grado.

Esto nos lleva a penas mínimas de un año y nueve meses de prisión y multa de cuatro meses y quince días, y en estos mínimos legales vamos a individualizar las sanciones, puesto que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni apreciamos otras que impulsen a exasperar las penas por encima de esas.

Respecto a la cuota diaria de la multa, la acusación particular la pide 'a razón de 150 euros por mes' (escrito de conclusiones provisionales, no modificado en definitivas), lo cual nos da cinco euros/día, cantidad ciertamente ridícula, más que pequeña, habida cuenta de que se trata de tres empresarios de hostelería con un negocio abierto (por lo menos). Sin embargo, el principio acusatorio nos impele a cifrar en esa cantidad dicha cuota.

Añadiremos por imperativo legal (vid. S. TS. nº 20/2007, de 22 de enero) la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo que la prisión (art. 56.1.2º), así como la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa (art. 53).

NOVENO.- Responsabilidad civil

La acusación particular pide que los acusados indemnicen a los propietarios 'en la cantidad equivalente al precio que están pagando por el arrendamiento y el que debieron abonar durante el periodo que permanezcan explotando el local después de haber vencido su contrato de arrendamiento, y todo ello conforme se determinó por prueba pericial emitida por la entidad Sum Value'.

En un vistazo superficial, a esta pretensión se le opone un obstáculo, cual es que la estafa es un delito de resultado y, habiendo quedado en grado de tentativa, el resultado pretendido no se ha producido; el perjuicio económico a los propietarios y correlativo beneficio de los estafadores (la adquisición de la propiedad del inmueble), en definitiva, el resultado a que tendía el fraude, no ha sucedido.

Ahora bien, no cabe ignorar que el arrendamiento pactado sobre el local fue con un plazo improrrogable (cláusula cuarta), que actualmente los acusados permanecen en el disfrute del mismo para su negocio de hostelería y que ese aprovechamiento más allá del plazo acordado no tendría más causa que la falsedad del documento, origen de este procedimiento penal iniciado por los arrendadores, de un pleito civil instado por los arrendatarios, y de otro, también civil, a instancia de aquéllos, todos pendientes de resolución definitiva y firme, todos pendientes de la falsedad del documento de opción de compra. Esa prolongación en el uso del local, más allá del plazo convencional, es un beneficio para los acusados (su cafetería sigue donde estaba, en uno de los mejores sitios de Vitoria, su mismo centro) y constituye un perjuicio para los propietarios, que no pueden pactar y cobrar, como querían ya en 2014, una renta más provechosa y se ven sujetos a una extensión para ellos indeseable de los pactos alcanzados hace casi veintinueve años por la anterior dueña. Y, acabado el plazo del contrato, esos correlativos beneficio y perjuicio no tendrían otra causa que el delito cometido por los acusados, que ha provocado la litigiosidad antes mencionada y ha dejado suspendida y pendiente la decisión judicial sobre la resolución contractual por expiración del plazo. Aquí hay una responsabilidad civil ex delicto.

Sin embargo, surge un segundo obstáculo y es que cuándo expira el plazo del arrendamiento es algo que se ha sometido a debate en la jurisdicción civil y está pendiente de resolver (la vigencia del contrato estaba sometido a ciertas condiciones suspensivas, cláusula decimoquinta); lo será cuando se levante la suspensión de ese procedimiento y no podríamos tratar la cuestión en este proceso penal. Pudiera darse el caso que, firme la presente sentencia y levantadas las suspensiones de tramitación en ambos procedimientos civiles, un defectuoso planteamiento de la demanda de resolución de contrato y la prohibición de mutatio libelli( arts. 412 y 413 L.E.C.) llevara a una sentencia civil desestimatoria. No es imposible. Y en tal supuesto, la permanencia de los acusados en el inquilinato (y los perjuicios derivados de ello) no sería achacable al delito de estafa.

Pero también existe una respuesta a este óbice. En la demanda de resolución contractual por expiración del plazo, los arrendadores fijaron el dies ad quemen el 9 de febrero de 2019 o, subsidiariamente, en el 1 de marzo de 2019 (folios 1001 y ss., tomo III). Los arrendatarios se opusieron y, en su contestación a la demanda, establecieron como término del plazo el 27 de julio de 2020 o, subsidiariamente, el 3 de junio de 2020 (folios 1153 y ss.).

Sin prejuzgar indebidamente lo que debe decidir el juez civil, sobre la base de la doctrina de los actos propios y manejando la fecha más ventajosa para los acusados, está claro que el 27 de julio de 2020 el plazo pactado acabó; puede que antes, pero seguro en esa fecha. De ahí deriva que, desde el 27 de julio de 2020, los acusados disfrutan del local sin otro motivo que la comisión del delito y la pendencia del proceso penal y, consecuentemente, los perjuicios irrogados a las víctimas pueden calcularse en el tiempo desde esa fecha.

Tales perjuicios se concretan en la diferencia entre lo que están abonando de renta, de acuerdo a lo pactado en 1993, y lo que deberían estar pagando de haberse concertado un arriendo nuevo.

El perito Alvaro (a través de la empresa Sum Value, S.L.) emitió un segundo informe de 26 de julio de 2021 (folios 153 y ss. del rollo de Sala) y sobre similares parámetros a los de la tasación del inmueble, cifró el valor en renta del local a esa fecha en 7.452,36 euros al mes. Hemos explicado antes por qué nos parece fiable este peritaje y nos sirve ahora de base de cálculo. Ahora bien, esa cifra se desglosa en la renta que correspondería al alquiler de la planta baja y del sótano, y ha sido debatido con fundamento el uso que tiene ese sótano. Desde luego, no está abierto al público (el perito no pudo acceder al mismo) y parece que sirve de almacén; no consta acreditado suficientemente que se use de oficina y vestuario. En cualquier caso, una renta de 2.110,82 euros mensuales para el sótano, un espacio auxiliar destinado a almacén, nos parece un exceso claro. Así pues, nos quedamos con la renta de la planta baja, que asciende a 5.341,54 euros mensuales, y prescindimos completamente de la del sótano, a modo de moderación del leve exceso que cabe suponer en todo perito, incluso el más fiable, a favor de quien encarga y paga el dictamen pericial. Igualmente, de esta manera compensamos las divergencias que pudieran haberse producido en el año que ha mediado entre el fin incontrovertido del contrato y la fecha del peritaje.

La diferencia entre lo que han pagado de renta y pagan actualmente y esos 5.341,54 euros es el perjuicio causado a las víctimas con periodicidad mensual desde el mes de agosto de 2020 inclusive.

DÉCIMO.- Costas

De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal, procede imponer a los acusados el pago de las costas del proceso, incluidas las ocasionadas a instancia de la acusación particular, por ser esta la regla general y no haber razones para hacer salvedad de las mismas.

Ahora bien, siendo acusados de dos delitos y absueltos por uno, los acusados sólo habrá de abonar la mitad, declarándose de oficio la otra mitad, y la mitad a su cargo será por iguales terceras partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenar a José, Julio y Jesús, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa procesal en

grado de tentativa, a las penas, para cada uno, de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de cuatro meses y quince días, con una cuota diaria de cinco euros y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Absolvemos a José, Julio y Jesús del delito de falsedad en documento privado.

Condenamos a los acusados, como responsables civiles, a que indemnicen a Onesimo y a Marí Juana en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases de cálculo precisadas en el fundamento jurídico noveno de esta resolución, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Condenamos a los acusados al pago por iguales terceras partes de la mitad de las costas del proceso, incluidas la mitad de las ocasionadas a instancia de la acusación particular, declarándose de oficio la otra mitad.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.