Sentencia Penal Nº 170/2022, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 167/2019 de 29 de Abril de 2022

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143P20160028353

Nº Procedimiento: Procedimiento Sumario Ordinario Rollo nº 167/2019

Procedimiento Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 7/2017

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 16 DE SEVILLA

Negociado:1D

Contra: Jesús Carlos, Juan María, Jose Francisco, Juan Luis, Juan Alberto y Juan Miguel

Procurador: VICTOR MANUEL ROLDAN LOPEZ, LAURA CRISTINA ESTACIO GIL, MACARENA PEÑA CAMINO, AURORA RUIZ ALCANTARILLA, MANUEL LUIS VAZQUEZ ALMAGRO y NATALIA MARTINEZ MAESTRE

Abogado: BEATRIZ GUILLEN JIMENEZ y MARIA TERESA PAVON RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 170/2022

ILMOS. SRES.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO (Ponente)

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

Dª. MERCEDES LAGE DE LLERA

En la ciudad de Sevilla, a veintinueve de abril de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen se ha visto en juicio oral y público los autos de sumario ordinario núm. 7/07 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Sevilla por delitos de abusos sexuales, en el que vienen como acusados Juan Luis, con pasaporte nº NUM000, hijo de Artemio y de Marí Juana, nacido en DIRECCION000 (Paraguay) el día NUM001 de 1095, vecino de DIRECCION001, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, en la que ha estado representado por la Procuradora Dª. Autora Ruiz Alcantarilla; Jose Francisco, con nº de pasaporte NUM002, hijo de Eloy y de Caridad, nacido en DIRECCION002 (Paraguay) el día NUM003 de 1.997, vecino de DIRECCION001, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, en la que ha estado representado por la Procuradora Dª Macarena Peña Camino, y Jesús Carlos, con nº de pasaporte NUM004, hijo de Florencio y de Debora, nacido en DIRECCION003 (Nicaragua), vecino de DIRECCION001, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, en la que ha estado representado por el Procurador D. Víctor Manuel Roldán López.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, correspondiendo la ponencia en el Ilmo. Sr. Presidente de ésta Sección D. Ángel Márquez Romero.

Antecedentes

Primero.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 8 de marzo de 2022, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración de los acusados, testifical propuesta y no renunciada, pericial y documental reproducida.

Segundo.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y apreció en los hechos los siguientes delitos: A) un delito continuado de abuso sexual de los arts. 74 y 183.1 y 3 del Código Penal del que consideró responsable en concepto de autor a los procesados Juan Luis y Jose Francisco y B) un delito de abuso sexual del art. 183.1 y 3 del Código Penal del que considera autor a Jesús Carlos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se les impusieran las siguientes penas: A Jose Francisco y Juan Luis, la pena de 12 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de que puedan aproximarse a Lorena, a su domicilio, centro escolar o lugar de trabajo y cualquier otro que la misma frecuente, a una distancia inferior a 300 metros durante 15 años, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo y costas, y a Jesús Carlos 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de que pueda aproximarse a Lorena, a su domicilio, centro escolar o lugar de trabajo y cualquier otro que la misma frecuente, a una distancia inferior a 300 metros durante 15 años, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo y costas proporcionales. En concepto de responsabilidad civil los procesados indemnizaran, conjunta y solidariamente a Lorena en la persona de su representante legal, en la cantidad de 3.000 euros por daño moral con aplicación del art. 576 de la L.E.C.

Tercero.- La defensa de los acusados solicitaron su absolución por aplicación del principio de presunción de inocencia y subsidiariamente por aplicación del art. 183 quater del Código penal, así como la defensa de Jesús Carlos invocó la atenuante de dilaciones indebidas.

Cuarto.- En la tramitación de esta causa se han observado las formalidades legales.

Hechos

En fechas no determinadas de principios del año 2016, Lorena, de trece años de edad en cuanto nacida el NUM005 de 2002, conoció en los aparcamientos de la Cooperativa de DIRECCION001 (Sevilla), entre otros, a los acusados Juan Luis, de 20 años de edad, nacido el NUM001 de 1995, y Jose Francisco, de 19 años de edad, nacido el NUM003 de 1997, ambos de nacionalidad paraguaya, quienes se reunían en dicho lugar con otros amigos de la misma nacionalidad a jugar al béisbol y realizar 'botellonas', entablandose una relación de amistad con ellos, con los que consumía bebidas alcohólicas; relación que adquirió, posteriormente, contenido sexual, que desencadenó en distintos contactos sexuales con ellos, consentidas e incluso incitadas por la menor que, incluso llegaba a escaparse de su casa en horas de noche para satisfacer sus apetitos carnales, siendo dichas relaciones con penetración vaginal, iniciándolas con Juan Luis en el domicilio de éste, sito en la CALLE000 nº NUM006 de DIRECCION001, manteniendo días después contactos del mismo tenor con otros de dichos amigos, llegando a citarse en ocasiones con varios para llevar a cabo dichas relaciones, en las que por indicación de ella, estaba con uno y después con otro y así sucesivamente, incluso llegó ella a sugerir la realización de tríos.

En una de estas ocasiones, en la vivienda de la CALLE000 nº NUM006 antes indicada, mantuvo dicha relación de mutuo acuerdo, con penetración, primero con una persona no enjuiciada y, después, con Jose Francisco.

Los acusados conocía la menor edad de Lorena y consintieron los actos sexuales antes descritos.

La menor presenta un desarrollo intelectual dentro de la normalidad, aunque tiene baja autoestima y elevadas necesidades de afecto lo que unido a su gran impulsividad, hace que no llegue a tener conciencia de las consecuencias de estos hechos

No consta determinado que el procesado Jesús Carlos hubiera conocido ni mantenido relación alguna con Lorena.

La madre de la menor, formuló denuncia tras acompañarla al hospital y ser explorada ésta por el ginecólogo, quien le aprecio una enfermedad de transmisión sexual ' DIRECCION004', que, junto con la conducta desordenada de la menor, le hizo sospechar de la posible situación de riesgo que podía estar sufriendo.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados en el punto anterior son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del Código Penal, que castiga '1. Al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1',que es el caso examinado al tratarse de relaciones sexuales consentidas con menor de 16 años, pues la afectada tenía 13 años cumplidos al tiempo de producirse los hechos enjuiciados.

Como es conocido, los abusos sexuales son aquellos comportamientos que, sin mediar violencia o intimidación en su realización y sin que exista un previo consentimiento de la víctima, atentan contra la libertad o indemnidad sexual de ésta.

El bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal, es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual, puede ser considerada como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo. Como señala la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2012, de 22 de junio por la que se modificó el Código Penal 'resulta indudable que en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas. Mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor'.

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, señaló como una de las novedades normativas en relación a los delitos de abusos sexuales, la elevación de la edad del consentimiento sexual de los trece, como era en la legislación anterior, a los dieciséis años. De esta manera el legislador se adapta al resto de los ordenamientos penales europeos, donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años. En este sentido, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez ( art. 183 quater del Código Penal).

Segundo.- Como es conocido, y así se recoge en la sentencia del TS 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril ' el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'.

Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1.991, se han ido perfilando las características que definen a dicha presunción legal como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos de juicio utilizables para destruirla. En primer lugar, y en su aspecto cuantitativo, ha de existir una actividad probatoria 'mínima' ( STC 31/1.981), o más bien 'suficiente' ( STC 160/1.988 y otras muchas). Cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido inculpatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo, por tanto, 'de cargo' ( STC 150/1.989) y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos ( STC 109/1986).

La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( SSTC. 76/1.990, 138/1.992 y 102/1.994).

Pues bien, en el presente caso dicha presunción legal no ha sido enervada respecto del acusado Jesús Carlos, del cual la menor nada recuerda en el acto del juicio oral, incluso llega a negar conocerlo y haber tenido cualquier contacto sexual con él, al decir que ' no tuvo relación con gente ajena al entorno de los aparcamientos...,no recuerda los nombres de Jesús Carlos ni de Juan Alberto...,no recuerda si tuvo relaciones con un nicaragüense..., todos eran de la zona del aparcamiento'. Declaración e Inexistencia de prueba que viene corroborada por el testimonio de los dos coacusados, Juan Luis y Jose Francisco, que niegan conocerlo y que éste hubiera ido a la zona de los aparcamientos. En consecuencia, ante tal ausencia de prueba solo cabe dictar sentencia absolutoria para dicho acusado.

Respecto a los dos coacusados antes nombrados, Jose Francisco y Juan Luis,' la prueba de cargo ha consistido, fundamentalmente, en la declaración de la perjudicada, cuyo testimonio es considerado veraz por éste Tribunal en los términos señalados en el relato de hechos probados de esta resolución, por cuanto en el juicio no llegó a ratificar su declaración ante la Policía y el Juez Instructor debido a la pérdida de memoria tras la terapia que ha seguido en el Centro de acogida donde ha estado ingresada varios años, diciendo en términos generales que quiere decir la verdad y que no puede aseverar aquello de lo que no se acuerda. Sí recuerda haber mantenido relaciones sexuales completas con penetración con los citados acusados, siendo imprecisa respecto a haberlas tenido en más de una ocasión con ellos, describiendo una con cada uno, señalando el lugar, la casa de la CALLE000 nº NUM006 de DIRECCION001, primero a solas con Juan Luis y después otra, en el mismo domicilio con Jose Francisco y otra persona más que no ha sido juzgada, en la que primero estuvo con éste y después con aquel, en todos los casos, de forma voluntaria y consentida, incluso siendo ella la que dirigía la situación, aludiendo a otros contactos con otros amigos, mayores de edad a los que conoció en la zona de aparcamientos a la que iban los citados acusados, siendo ella la que sugería como hacerlo, ofreciéndose a hacer 'trios' o a mantener relaciones con varios, pasando en la habitación donde ella estaba uno tras otro según ella iba indicando.

Declaración que constituye prueba de cargo como así ha reconocido reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del TS de 8 de mayo de 2002 en relación con los delitos sexuales, donde se dice que ' el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, al ser relativamente frecuente que el Tribunal no disponga de más prueba inculpatoria que el testimonio de la propia víctima, lógicamente opuesto, en mayor o menor medida, al del acusado, correspondiendo al Tribunal sentenciador la difícil tarea de examinar y aceptar, en su caso, aquella que considere veraz, en razón de todas las circunstancias concurrentes'.

En igual sentido la STS, de 18 de marzo de 2021 señala que 'como hemos dicho en la reciente sentencia 298/2019, de 8 de junio, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional , puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero ; y 195/2.002, de 28 de octubre ) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre : 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio , entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 ) que los criterios de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4 ).

En lo que respecta a la credibilidad subjetiva de las víctimas, se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio ( minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración ( coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistencia en la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustanciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.'

En el presente caso, si bien en el plenario, la menor, en un acto de sinceridad, no quiso ratificar las versiones anteriores en cuanto a la identificación de la mayoría de las personas con las que tuvo relación sexual completa en las ocasiones en las que las mantuvo, si ratificó que fueron varías, así como el periodo temporal en el que se produjeron, su situación anímica, su consentimiento y deseo de practicarlas y el círculo de amigos con los que estuvo, así como el contenido de tales relaciones y la ubicación de la vivienda donde tuvieron lugar. Respecto a los dos acusados, Juan Luis y Jose Francisco, ratificó su anterior imputación, señalando el momento en el que se desarrollaron, el carácter completo y con penetración vaginal del contacto sexual y que fue con el primero con quien empezó estas relaciones en la casa de él, donde también las mantuvo con el segundo, por lo que consideramos persistente su incriminación respecto a dichos inculpados, que no mantiene en su contenido inicial, que podría haber motivado una mayor responsabilidad penal por la reiteración de actos señalados en un principio. Modificación que explica por el sometimiento a terapia y ello hace que no se considere debilitada su credibilidad a juicio de este Tribunal.

El hecho de haber reconocido en todo momento que fueron relaciones consentidas, incluso buscadas de propósito, y que era ella quien las sugería e indicaba el orden de su realización cuando eran varios los que participaban, permite negar que su testimonio fuera animado por un fin espurio o de resentimiento o venganza, máxime cuando en el juicio sólo mantiene lo que recuerda y la forma de expresar sus afirmaciones resultan creíbles, como así lo entendieron también las personas que ha oído sus manifestaciones (los policías que han depuesto en el juicio, las peritos psicólogas y la médico pediatra que la atendió en el hospital en junio de 2016).

Igualmente, su declaración viene corroborada por la apreciación del herpes genital, que constituye, según el médico forense una enfermedad de transmisión sexual en un 99% y que fue el detonante de la formulación de denuncia por parte de la madre de la menor y posterior verbalización por ésta de los contactos sexuales mantenidos con los acusados. Así mismo, es un elemento corroborador, la manifestación de la madre sobre la conducta mantenida por la menor en el periodo temporal donde se produjeron los hechos; sus escapadas de casa por la noche y las denuncias formuladas por su desaparición y la situación de embriaguez con pupilas dilatadas que según la madre presentaba a su vuelta a casa.

Del mismo modo, la admisión de los acusados de su conocimiento de la menor y de cómo frecuentaba el lugar donde ellos iban a jugar beisbol y realizar botellonas (los aparcamientos citados por ella), diciendo Jose Francisco que otros amigos (entre ellos el conocido por Juan Miguel) referían haber mantenido relaciones sexuales con ella, y que ésta le perseguía e incitaba a tener un mayor acercamiento con él, no sólo cuando lo veía en dicho lugar, sino también a través de redes sociales (instagran, facebook), diciendo Juan Luis, por su parte, que en su país las relaciones con menores se consideran con normalidad, citando a una tía suya que se casó a los 14 años y otros familiares que se casaron a los 16 años, abunda aún más en el otorgamiento de credibilidad a la declaración de Lorena.

Además, los datos aportados por la menor a la Policía sobre la nacionalidad de los denunciados, lugar que frecuentaban, domicilios donde se realizaron los hechos etc..., favoreció su identificación como así lo afirmó el agente instructor del atestado, dada la escasez de paraguayos en DIRECCION001 y la realidad de su reunión en el lugar indicado por ella.

Por todo ello, estimamos probada la participación de los predichos acusados en la ejecución de los hechos indicados en el relato fáctico de esta resolución.

Tercero.- Se plantea por las defensas la existencia de error de tipo, pues dicen que sus patrocinados desconocían la edad de la menor y que tuviera 13 años, porque aparentaba una edad similar a la de ellos. Alegación que debemos rechazar, no solo porque no ha sido probada y corresponde la carga de la prueba a quien lo alega según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 25-5-92, 30-6-94, 28-3-94 y 25-09-2000, entre otras), sino también, porque de lo actuado resulta lo contrario, esto es que eran conscientes de la menor edad de la perjudicada a la vista de las declaraciones de los distintos testigos y peritos que han depuesto en el juicio, donde manifiestan que tenía apariencia de una chica de 13 o 14 años, así como por lo indicado por ella respecto a que les dijo su edad en público en dos ocasiones y, muy especialmente, por el hecho de no estar en presencia de una relación puntual y esporádica en la que es posible sufrir un error de estas características, sino en una relación mantenida en el tiempo, durante la cual los acusados han conocido los hábitos, gustos y compañías de la menor, entre las que se encontraba una prima suya de un año menor que ella, lo que no debió pasar desapercibido por los acusados, dada su edad y número, y es lógico pensar que ello debió ser objeto de conversación como, también, el comportamiento de la menor y las relaciones sexuales mantenidas.

Cuarto.- Las defensas invocan, igualmente, la aplicación de la causa de exclusión de responsabilidad penal recogida en el art. 183 quater del Código Penal, según el cual ' el consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183.2 del Código Penal , excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica';precepto introducido, tras el aumento de la edad mínima de consentimiento sexual de 13 a 16 años, como medio de evitar que la norma determinara interpretaciones estrictas que impidiesen las relaciones sexuales consentidas entre personas jóvenes semejantes en edad y madurez, lo que dio lugar a distintas resoluciones que han venido a suavizar la rigidez de dicho límite de edad ( sentencias del TS 18/1/2017, 29/10/2021 y 16/12/2020 entre otras) donde se señala que ' no ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que ha combinado la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y la de simetría de madurez entre ambos, factores no sujetos a reglas fijas, en que la formación y condicionantes culturales de cada cual juega un papel importante, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración'.

En la STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017, se dice a este respecto que: ' aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. Es cierto que, en el caso, el Tribunal no apreció la circunstancia al haber más de 8 años de diferencia entre la menor y el acusado y el diferente grado de madurez entre una y otro, pero hace una consideración más de importancia: 'Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

. Sobre esta cuestión se pronuncia la Circular 1/2007 de 6 de junio de la Fiscalía General del Estado, donde establece las siguientes conclusiones sobre interpretación de dicho artículo:

1º El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater CP radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso.

2º El Legislador, para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años, ha optado por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez).

3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez.

6º En lo que atañe a la LORPM, siguen manteniendo su vigencia, mutatis mutandis, los pronunciamientos de la Circular 9/2011, de 16 de noviembre. Se buscará la respuesta individualizada en cada caso, que puede ser el archivo (art. 16 LORPM), cuando por las circunstancias y proximidad de edad se estime que los hechos no afectan ni a la libertad ni a la indemnidad sexual y quedan al margen del ámbito de protección de la norma penal.

7º En el caso del autor adulto, de acreditarse las circunstancias del art. 183 quater, procederá el sobreseimiento del art. 637 nº 2 LECrim .

8º Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogía en tanto que la concurrencia parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analógica como muy cualificada, para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relación entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetría en el grado de desarrollo y madurez.

9º La exención no podrá aplicarse a acciones típicas en las que concurra violencia, intimidación o prevalimiento.

En relación con el delito del art. 183 ter apartado primero (grooming) podrá teóricamente apreciarse la exención en relación con el tipo básico, pero no respecto del agravado, que exige la concurrencia de violencia, intimidación o engaño.

No podrá apreciarse esta cláusula en el delito del apartado segundo del art. 183 ter (sexting), por ser incompatible el 'consentimiento libre' que se exige en el art. 183 quater con el 'embaucamiento' propio de este tipo.

En atención a estas valoraciones y las manifestaciones de la menor afectada, de 13 años cumplidos, así como la edad de los dos acusados, de 19 y 20 años de edad, la forma como se desarrollaron los hechos, el consentimiento de la menor a la realización de los actos sexuales, su actuación dirigente en su ejecución, la búsqueda de tales relaciones por su parte, hacen apreciar en este Tribunal que la madurez de la menor en lo físico y en lo psicológico no era muy distante de la de los acusados en lo que es el ámbito de las relaciones sexuales, por lo que nos hemos decantado por admitir una situación de excepción respecto del límite de edad legalmente establecido en el precepto examinado, y estimar la concurrencia de la circunstancia de atenuación muy cualificada, analógica de consentimiento sexual ( art. 21.7ª, en relación con el 183 quater CP) en la actuación de los acusados, en atención a la diferencia edad de los mismos, admitida por la jurisprudencia como aceptable para tal minoración de responsabilidad, y la madurez que en el ámbito sexual se observa en la afectada, no muy diferente de la apreciada en los inculpados, si bien hemos optado por dicha atenuación y no la exención de responsabilidad, porque no podemos olvidar las naturales limitaciones que existen para querer y conocer la trascendencia del acto sexual en una menor como la afectada, limitaciones que en menor medida, pero estimables igualmente, pueden predicarse en los acusados dada la edad de los mismos.

En este sentido y por tratarse de resolución en la que se aprecia la atenuante indicada, citamos la sentencia del TS nº. 699/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020, donde señala: ' Ciertamente, la primera sentencia, para la apreciación de la atenuante como muy cualificada, explica que concurren dos de los tres elementos del art. 183 quater (el consentimiento y edades próximas) y en cuanto al tercero (grado de madurez), que tampoco era inexistente, y es cuando, luego, dice que la dismetría de madurez era clara y contrapone este adjetivo a escasa o mínima, cuando opta por la rebaja en un solo grado. Sin embargo, como hemos anticipado, estos términos no son antónimos entre sí, y lo fundamental era precisar la intensidad, que, en el caso que nos ocupa, hay datos en los hechos probados como para considerar que la relación entre el acusado y la menor era muy cercana a la simetría en cuanto a desarrollo y madurez, o, por lo menos, que no existían unas diferencias tan sustanciales como para no reducir la pena en dos grados.

En efecto, el relato fáctico narra que los hechos tienen lugar en el contexto de una relación sentimental, lo que precisa de una cierta sintonía en términos de afectividad; es cierto que se da por probado que la menor no tenía capacidad para consentir relaciones sexuales y que la que nos ocupa fue su primera, pero también se dice que no se ha objetivado daño psíquico en ella, ni se han derivado secuelas de estos hechos, y esto no se debe aislar de ese contexto de afectividad en que tienen lugar la relación.

Estas circunstancias nos permiten pensar que, si no tan cercana a la simetría en cuanto al grado de madurez como para apreciar la exención de responsabilidad penal, desde luego no era tan lejana como para no considerarla muy próxima, o, al menos, no contamos con elementos que nos hagan descartar tal alternativa que, por ser favorable al acusado, es por la que habremos de decantarnos y, en consecuencia, aplicar la pena de prisión señalada para el delito por el que ha sido condenado, reducida en dos grados, que la fijamos en DOS años, porque, en último término, de esos hechos que se declaran probados, no se detecta un desequilibrio de madurez tan acusado entre la pareja, como para no reducir en otro grado más la pena'.

Quinto.- Concurre en la presente causa la atenuante de dilaciones indebidas a la vista del tiempo transcurrido desde la incoación de la causa y su finalización, habiendo señalado el TS en sentencia de fecha 21 de abril de 2014 'que la atenuante por retraso en la tramitación de una causa penal (dilaciones indebidas) ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: 9 años de duración del proceso penal ( SSTS de 8.05.2003 ; y 21.03.2002); 8 años ( STS de 3.03.2003 ); 7 años ( SSTS 15.02.2010 ; de 1.02.2010; de 16.04.2010); 5 años y medio ( STS de 29.09.2008); y 5 años ( SSTS 30.03.2010 ; y de 20.05.2010).

En el presente caso, desde la incoación de las diligencias el 20 de junio de 2016 hasta su conclusión por sentencia 29 de abril de 2022 han transcurrido más de cinco años y diez meses, resultando injustificado que desde la calificación de la defensa (19 de diciembre de 2018) hasta la celebración del juicio (8 de marzo de 2022) haya transcurrió 3 años 2 meses y 19 días) por lo que resulta justificada la pretensión de la defensa, lo que, teniendo en cuenta la rebaja en dos grados por la atenuante antes indicada en aplicación del art. 66. 1, 2º del CP, estimamos proporcionada a la conducta enjuiciada y circunstancias del caso antes señaladas, la imposición de una pena de 2 años de prisión, dado el consentimiento otorgado por la menor y el hecho de haber sido incriminada su conducta por la entrada en vigor de la 1/2015 que tuvo lugar unos meses antes de los hechos, siendo la conducta enjuiciada, atípica con anterioridad.

Conforme el artículo 57 del C. Penal y en atención a la entidad de los hechos examinados, procede acordar la medida de prohibición de aproximarse a Lorena, a su domicilio, centro escolar o lugar de trabajo y cualquier otro que la misma frecuente, a una distancia inferior a 300 metros durante 5 años y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo.

Sexto.- Finalmente, en cuanto a la indemnización por daño moral solicitada por el Mº Fiscal a favor de la menor afectada, este Tribunal estima que debe ser aceptada parcialmente, pues resulta incuestionable que los ataques contra la libertad sexual van acompañados de afecciones de tipo moral o psíquico, claramente indemnizables, aunque se evaluación resulta complicada.

Como se desprende del artículo 113 del Código Penal y señala la STS de 2 de marzo de 1.994 'la indemnización por daños morales es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas, por lo que resulta inabordable el tema de la determinación de las bases que fijen la cantidad compensatoria.

Ante tales premisas, el Tribunal valorando en conciencia y de forma discrecional la entidad de los daños causados, para lo cual, en este caso se tiene en cuenta la edad de la víctima (de 13 años), la escasa incidencia indicada sin que presente la menor afectación psíquica posterior, estando normalizada, así como la incidencia de su actuación en el desarrollo de los hechos, llegamos a la conclusión de considerar razonable la suma de 2.000 euros.

Séptimo.- Conforme a los arts 123 del Código Penal y 239 de la L.E.Cr., procede condenar a los acusado al pago de 1/3 parte de las costas a cada uno, declarando de oficio otro tercio.

VISTOSlos arts citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, L.O.P.J., Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Francisco, y a Juan Luis, como autores responsables de un delito de abuso sexual a menor de 16 años de edad, concurriendo las circunstancias atenuantes analógica de consentimiento y dilaciones indebidas a la pena para cada uno de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de 1/3 parte de las costas, prohibición de aproximarse a la víctima o comunicarse con ella durante 5 años, y que indemnicen conjunta y solidariamente a Lorena en 2.000 euros.

Que debemos absolver y absolvemos a Jesús Carlos del delito de abuso sexual del que venia acusado y declaramos de oficio 1/3 parte de las costas.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJA en el plazo de 10 días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, a excepción de la Iltma. Magistrada Dª Mercedes Lage de Llera, que votó en sala pero que no pudo firmar.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.