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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 173/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 23/2020 de 22 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Cantabria
Ponente: GOMEZ DE LA ESCALERA, JUAN JOSE
Nº de sentencia: 173/2021
Núm. Cendoj: 39075370032021100016
Núm. Ecli: ES:APS:2021:586
Núm. Roj: SAP S 586:2021
Encabezamiento
Rollo de Sala número:
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados:
D.ª MARÍA-ALMUDENA CONGIL DÍEZ.
D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.
En Santander, a veintidós de junio de dos mil veintiuno.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número
Como
Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Tercera,
Antecedentes
En concepto de responsabilidad civil solicitó que la acusada indemnice a
Por la acusación particular en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250.1.5ª y 6ª en relación con el artículo 74 y 8.3 respecto de la apropiación indebida continuada, todos ellos del Código Penal.
Solicitando se impusiera a la acusada, en concepto de autora por el citado delito la pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 53.1 del C.P. en caso de impago.
El abono de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil solicitó que la acusada indemnice a DOÑA Lidia en la cantidad defraudada de 225.850 euros.
Hechos
DOÑA Hortensia, mayor de edad, sin antecedentes penales, aprovechándose de la amistad que en ella tenía
Así, extrajo las siguientes cantidades:
- El día 23 de febrero de 2018 la cantidad de 3.500 euros.
- El día 26 de marzo de 2018 la cantidad de 1.000 euros.
- El día 25 de abril de 2018 la cantidad de 1.500 euros.
- El día 22 de mayo de 2018 la cantidad de 3.000 euros.
- El día 26 de junio de 2018 la cantidad de 2.000 euros.
- El día 27 de junio de 2018 la cantidad de 1.000 euros.
- El día 14 de julio de 2018 la cantidad de 3.500 euros.
- El día 23 de agosto de 2018 la cantidad de 2.500 euros.
- El día 24 de septiembre de 2018 la cantidad de 3.200 euros.
- El día 5 de noviembre de 2018 la cantidad de 2.500 euros.
- El día 23 de noviembre de 2018 la cantidad de 5.000 euros.
- El día 28 de diciembre de 2018 la cantidad de 4.500 euros.
- El día 30 de enero de 2019 la cantidad de 3.000 euros.
La cantidad que la acusada extrajo sin conocimiento ni consentimiento de la titular de la cuenta asciende a un total de 36.200 euros, que son reclamados por doña Lidia.
No consta que con anterioridad al día 23 de febrero de 2018 la acusada extrajera de las cuentas bancarias de doña Lidia otras cantidades sin conocimiento, consentimiento ni autorización expresa de ésta ni tampoco que hiciera propias cantidades extraídas por Lidia y que le entregaba la empleada del Banco en un sobre.
Tampoco consta que
DOÑA Lidia prestó a DOÑA Hortensia el día 27 de enero de 2009 la cantidad de 2000 euros y el día 12 de febrero de 2009 la cantidad de 6000 euros, que la acusada compensó no cobrando por su prestación de servicios a favor de Lidia.
Fundamentos
En la misma forma de valoración, la Sala ha llegado a la conclusión de que los hechos enjuiciados no son constitutivos de un delito de estafa del artículo 249.1 y 250.1.6ª del Código Penal como calificaba el Ministerio Fiscal ni tampoco de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250.1.5ª y 6ª en relación con el artículo 74 y 8.3 respecto de la apropiación indebida continuada como asimismo calificaba la Acusación Particular, conforme razonaremos seguidamente.
A tal efecto, constan disposiciones en efectivo realizadas por DOÑA Hortensia en la cuenta con número NUM001 abierta en la entidad Banco de Santander y de la que la acusada se encontraba autorizada por la titular de la misma
El día 23 de febrero de 2018 extrajo la cantidad de 3.500 euros (recibí obrante al folio 19 de las actuaciones).
El día 26 de marzo de 2018 extrajo la cantidad de 1.000 euros (recibí obrante al folio 20 de las actuaciones).
El día 25 de abril de 2018 extrajo la cantidad de 1.500 euros (recibí obrante al folio 21 de las actuaciones).
El día 22 de mayo de 2018 l extrajo a cantidad de 3.000 euros (recibí obrante al folio 22 de las actuaciones).
El día 26 de junio de 2018 extrajo la cantidad de 2.000 euros (recibí obrante al folio 23 de las actuaciones).
El día 27 de junio de 2018 extrajo la cantidad de 1.000 euros (recibí obrante al folio 24 de las actuaciones).
El día 14 de julio de 2018 extrajo la cantidad de 3.500 euros (recibí obrante al folio 25 de las actuaciones).
El día 23 de agosto de 2018 extrajo la cantidad de 2.500 euros (recibí obrante al folio 26 de las actuaciones).
El día 24 de septiembre de 2018 extrajo la cantidad de 3.200 euros (recibí obrante al folio 27 de las actuaciones).
El día 5 de noviembre de 2018 extrajo la cantidad de 2.500 euros (recibí obrante al folio 28 de las actuaciones).
El día 23 de noviembre de 2018 extrajo la cantidad de 5.000 euros (recibí obrante al folio 29 de las actuaciones).
El día 28 de diciembre de 2018 extrajo la cantidad de 4.500 euros (recibí obrante al folio 30 de las actuaciones).
El día 30 de enero de 2019 extrajo cantidad de 3.000 euros (recibí obrante al folio 31 de las actuaciones).
En consecuencia, la cantidad que la acusada extrajo sin conocimiento ni consentimiento de la titular de la cuenta asciende a un total de 36.200 euros, que son reclamados por doña Lidia.
Disposiciones en efectivo que constan documentadas tal y como se acaba de indicar a los folios 19 a 31 de la causa que, además de su constancia documental, han sido asimismo parcialmente reconocidas por la acusada como efectuadas por ella misma en cuanto reconoce que iba al Banco por encargo de Lidia a recoger dinero y por la testifical de la empleada del Banco de Santander DOÑA Adela con la que operaba la acusada.
La declaración de
En concreto, en dicha declaración en fase de instrucción de
'Que sabe porque está aquí, que sabe distinguir entre la verdad y la mentira, que jura decir la verdad.
Que Hortensia no vivía con la declarante, que nunca la ha cuidado, que iba a su casa para llevarle unas pastillas la medicación y luego le traía la compra.
Que nunca le pidió a Hortensia que le trajera la compra. Que la declarante le había dicho que no lo hiciera porque así se obligaba a salir. Que la declarante le decía que cuanto se había gastado en la compra y ella se lo pagaba, que le pagaba lo que le pedia, que tenia algo de dinero en casa, que la declarante tiene cierta cantidad en casa y cuando se le iba a gastar iba al banco la declarante a sacar.
Que hace tiempo que no va al banco sola.
Que a Hortensia le ha dado autorización para que vaya a sacar dinero al banco. Que Hortensia le dijo si le podía dejar 3000 euros y la declarante le dijo que si y se lo daba escrito en un papel.
Que no sabe cuantas veces le ha dejado esa cantidad. Que nunca le pagó la cantidad que le había prestado.
Que de eso hace mucho tiempo que le pidió ese dinero porque le decía que tenia que llevar a su hija a Madrid para curarse del cáncer.
Que sabe que en poco tiempo le pedia esa cantidad.
Que le parecía que era 3000 euros mucho el dinero que le pedia pero como era para curar a la hija no le dio importancia.
Que esto lleva pasando en varias ocasiones, que desde el fallecimiento de su marido ha ocurrido en varias ocasiones, que Hortensia esta en la casa desde que su marido enfermó y entró a curar a su marido y luego pasó a curar a la declarante.
Que no sabe cuanto dinero cobra esta persona, que nunca ha pagado nada de dinero a Hortensia, que cree que ella se lo hacia por buena fe.
Que no ha hecho nada mas que traerle alguna pastilla o ayudarla en pequeñas cosas .
Que no le ha pedido cantidad de 6000 euros, que siempre que le ha pedido ha sido 3000 pero no 6000.
Que ella le decía el dinero que necesitaba y la declarante le decía que en casa no tenia ese dinero, que entonces la declarante o bien iba con ella o bien firmaba un papel que le daba ella.
Que nunca le daba el papel bajo amenaza. Que no tuvo que firmar nada bajo amenaza. Que le decía que el dinero era para su hija por estar enferma.
Que cuando iba al banco con ella Hortensia le decía cuanto dinero necesitaba y ella sacaba el dinero de Hortensia.
Que la declarante conoce a la hija de Hortensia, que no sabe si estaba enferma, que se fia de lo que dice la madre y de lo que le decía del tratamiento que estaba llevando por el cáncer, que sabe que tenia que ir a Madrid, que cree que la hija de Hortensia tiene 18 años. Que la hija de Hortensia sabe que va al colegio, que cree que va a Bilbao.
Que en 2018 respecto a crear una cuenta corriente no lo recuerda, que no fue con Hortensia al banco.
Que desconoce que haya una cuenta que este autorizada Hortensia y ella sea la titular.
Que cuando la declarante no podía ir al banco le tenia que dejar la cartilla y el carnet de identidad a Hortensia y se lo dejaba a ella porque la declarante estaba enferma, que la declarante estuvo enferma hace dos años, que estuvo ingresada algo mas de un mes en el hospital y luego la trajeron a casa-
Que la cartilla se la ha dejado cada vez que Hortensia le pedia dinero asícomo el carnet de identidad.
Que Hortensia le daba un papel para que firmara y ella firmaba.
Que el banco no le llamaba porque como había ido mas veces con Hortensia las conocía. Que como la declarante había estado en el banco con Hortensia mas veces no sospechaban nada.
Que Hortensia le ha devuelto la cartilla y llaves.
Que su hermano fue quien se dio cuenta de que había algo raro y suspendieron la relación.
Que desde hace un mes le ha prohibido la entrada a su casa a Hortensia.
Que no la ha vuelto a ver.
Que la ultima vez que dijo a Hortensia que sacara dinero su hermano había ido al banco momentos antes y paralizaron la operación.
Que no sabe sobre el pago a Hortensia de setecientos y pico euros, que de eso no sabe nada.
Que a veces cuando Hortensia necesitaba dinero iba con ella al banco o bien otras le daba un papel para firmar.
Que Hortensia no tiene problema con las drogas, ni con el alcohol ni esta en tratamiento psiquiátrico.
Por el Fiscal para vivir la declarante sacaba 500 y luego 1000 euros mensuales.
Que no ha dado autorización de sacar 6000 euros.
Que la declarante no sabe lo que gasta, que nunca ha echado cálculos pero no es una exageración.
Que Hortensia se llevaba el dinero que sacaba de su cuenta se lo llevaba integro para curar a su hija como le decía.
Que las disposiciones de poco dinero podrían ser suyas aunque no lo puede afirmar, que la primera disposición de 6000 euros fue en el 26 de abril de 2011, que la declarante no saco ese dinero nunca. Que tan solo ha sacado 1000 euros como mucho y para hacer algún pago. Que las compras que hacia Hortensia para la declarante y que le pagaba era de poco dinero, que era para la compra normal, lechuga, tomate etc y ese dinero lo tenia la declarante en su casa, que eran pequeñas cantidades, que también tenia ese dinero para pagar a electricista.. fontanero..
Que la declarante no le ha dado dinero a Hortensia para sacar la cantidad de 6000 euros, que si le ha dado 3000 euros de vez en cuando para ayudarla para curar a su hija, que ese dinero si se lo ha dado.
Que los 3000 euros no sabe cuando se los dio, que no sabe.
Que durante este año, en enero tampoco le ha dado autorización para sacar dinero.
Por su letrada que se ha enterado por su hermano que había algo raro en la cartilla que no era normal, que la cartilla se la dejaba a Hortensia y había veces que ella se la llevaba y no se la devolvía. Que la declarante cobra una pension de 1000 euros. Que tampoco sabe que Hortensia cobraba dinero por ir a su casa. Que si le dicen que Hortensia cobra 600 euros le parece que era mucho, que si le dice que cobraba 100 tambien le parece mucho, que si le pide medio millón de pesetas o cien mil pesetas no se las hubiera dejado porque es mucho.
Que no sabe nada de fondos. Que todo lo ha sabido ahora.
Por el letrado de la defensa que no le prestó dinero a Hortensia para cuidados paliativos de su hija.
Que en vida de su marido no iba al banco con Hortensia, que tampoco ha dado ninguna autorización a Hortensia para llevar a su hija a la nuclear. Que no ha dado autorización a Hortensia para sacar dinero.
A preguntas complementarias de su señoria, que sabe que hoy es martes cinco o seis de abril de 2019'.
Pues bien, estos hechos no solo han quedado acreditados por la declaración de la víctima sino también, como decimos, por la contundente prueba documental y testifical practicada.
Frente a tal contundencia de pruebas incriminatorias la acusada se ha limitado a negar los citados hechos no dando ni siquiera mínimamente una explicación razonable acerca de los mismos a pesar de que consta que la misma se encontraba autorizada en la citada cuenta bancaria de Lidia
En este sentido
La testigo DOÑA Adela declaró en el acto del juicio que trabaja hace treinta años en la Oficina del Banco en Laredo, que conoce a Lidia hace veinte años, que
La declaración de
Esta sola afirmación es suficiente para que la Sala no pueda extender la comisión del delito a fechas anteriores al 23 de febrero de 2018 en que la acusada retira dinero de la cuenta de Lidia una vez que ha sido ya autorizada por Lidia en su cuenta bancaria desde la que extrajo las cantidades antes indicadas por importe total de 36.200 euros. Decimos que es suficiente por cuanto, al menos, introduce una seria duda de hecho que no puede sino despejarse a favor de la acusada en virtud del principio
Esta conclusión, como es obvio, reduce asimismo el alcance de la responsabilidad civil a la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal y excluye la solicitada por la Acusación particular.
El testigo DON Ezequias, hermano de Lidia, declaró en el acto del juicio que '
La medica forense del Instituto de Medicina Legal de Cantabria, doña Estefanía, ratificó en el acto del juicio el Informe forense practicado de fecha 12 de abril de 2019 (folio 129 de las actuaciones) aclarando en el Plenario a preguntas de las partes que Lidia presentaba un deterioro cognitivo, no tenía valor del dinero, no conocía la equivalencia euros-pesetas, que era su marido quien se ocupaba de todo lo del Banco, que tenía una capacidad muy limitada para el dinero, solo para actos sencillos.
La versión de los hechos expuesta por la acusada
Es decir que, en las fechas comprendidas entre el 23 de febrero de 2018 hasta el día 30 de enero de 2019 en que se canceló la cuenta consta un total extraído de
La acusada no niega las disposiciones y reintegros de las cantidades antes citadas si bien mantiene que se limitaba a cumplir los recados de Lidia según las peticiones que ella misma le encargaba aunque desconoce el destino a que ésta lo empleaba aunque asimismo relata que por aquél entonces Lidia tenía muchos gastos de arreglos en la cocina porque se cayeron los muebles, se arregló termo, caldera, etc.
Por todo ello, teniendo en consideración, como ya hemos indicado anteriormente, que la acusada ha dispuesto durante dicho periodo de tiempo de un total de 36.200 euros y que no consta que lo haya entregado a
No consta, sin embargo, que con anterioridad al día 23 de febrero de 2018 la acusada extrajera de las cuentas bancarias de doña Lidia otras cantidades sin conocimiento, consentimiento ni autorización expresa de ésta ni tampoco que hiciera propias cantidades extraídas por Lidia y que le entregaba la empleada del Banco en un sobre tal y como ésta ha declarado en el acto del juicio al manifestar que las cantidades que Hortensia se encargaba de llevar a Lidia se las confirmaba telefónicamente esta última tal y como ya hemos referido.
Tampoco consta que
Estos hechos y conforme a los anteriores razonamientos son los que han conducido a que la Sala haya llegado, al razonable, pleno y absoluto convencimiento con el grado de certeza exigible en materia penal, fuera de toda duda razonable, de que los mismos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el citado 74 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, atendiendo fundamentalmente a la prueba documental y testifical practicada así como del reconocimiento parcial de los hechos por la acusada en cuanto admite que se encargaba de hacer gestiones en el Banco y que llevaba la cartilla y traía el dinero en un sobre a Lidia.
Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal al constar cómo la acusada se apropió de la citada cantidad de
A tal efecto, hay que señalar como en casos similares al que aquí nos ocupa, el Tribunal Supremo ha condenado por delito de apropiación indebida ( SsTS de 9-1-2013, 30-9-2009, 17-7-2007, 16-3-2006, 8-2-2006 y 4-10-2004, entre otros muchos).
En efecto, se trata de un delito continuado ya que los hechos que se han venido desarrollando en el periodo de tiempo comprendido entre el 23 de febrero de 2018 y el día 30 de enero de 2019, integran una continuidad delictiva por cuanto contemplados de forma conjunta, han obedecido a un plan unitario que se ha ido repitiendo en las distintas ocasiones en que la acusada retiraba efectivo de la cuenta de
a) un solo sujeto activo de todas las acciones;
b) un dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido y ejecutado aprovechando idénticas ocasiones;
c) homogeneidad en la lesión del bien jurídico protegido;
d) semejanza del precepto penal violado; y,
e) conexión espacio-temporal.
En el presente caso ninguna de las apropiaciones individualmente consideradas ni tampoco en su conjunto es superior a los 50.000 euros (subtipo agravado del artículo 250.1.5ª del Código Penal).
Los hechos son constitutivos de un
Conforme a lo expuesto se cumplen los requisitos destacados por la jurisprudencia para la consideración de los hechos como delito continuado, que los ha enumerado en los siguientes:
a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos', ya que 'en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único'.
b) Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.
c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en qué consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.
d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.
e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico (homogeneidad normativa).
f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas'. Aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo [ STS 89/10, 10-2; 97/10, 10-2; 707/12, 20-9; 228/13, 22-3; 354/14, 9-5, entre otras muchas].
Por todo ello, la Sala ha llegado a la conclusión de que los hechos declarados probados son constitutivos del delito continuado anteriormente definido al concurrir todos los elementos configuradores del mismo por cuanto la acusada hizo propia la citada cantidad que extraía de la cuenta bancaria de doña Lidia, ocasionando un evidente perjuicio para la misma.
Esta agravación no concurre en el presente caso.
A tal efecto, no podemos dejar de recordar cómo esta agravación, en los términos anteriormente indicados, resulta de difícil aplicación al delito de apropiación indebida, conforme ha tenido ocasión de reiterar la Jurisprudencia.
En este sentido, la STS 2232/2001, 22-11; 368/2007, 9-5 ha señalado cómo esta agravación, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de
Asimismo la STS 918/08, 31-12, respecto a la no aplicabilidad al art. 252 de la circunstancia de abuso de las relaciones personales, señala que la esencia de la agravación del art. 250.1.6ª reside en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando los deberes de fidelidad que le impone esa relación. Por ello
Igualmente la STS 819/06, 14-7, sobre la no aplicabilidad al art. 252 de la circunstancia de credibilidad empresarial o profesional: Si bien es cierto que alguna sentencia ha escindido el abuso de confianza y la credibilidad profesional, no por ello se superan las dificultades técnicas para poder hacerlo con carácter general. Es necesario admitir que siempre el sujeto activo recibe la cosa, en función de la confianza profesional, empresarial, técnica, laboral, o por cualquier otro título, arrendamiento de servicios en este caso, de quien se la entrega con un objeto o finalidad determinada.
En igual sentido la STS 819/06, 14-7, es notorio que el art. 252 del Código Penal, que tipifica el delito de apropiación indebida, hace una remisión genérica a las circunstancias agravantes específicas del artículo 250, cuya enumeración no ofrece obstáculos para aplicarlas a los delitos de estafa o fraude, pero
A la vista de los hechos declarados probados es lo cierto que no concurren los requisitos del delito continuado de estafa tanto por razones fácticas como jurídicas.
En primer lugar porque los hechos declarados probados no pueden ser constitutivos de citado delito conforme a reiterada jurisprudencia que seguidamente detallaremos al carecer del elemento nuclear de la estafa como es el engaño bastante.
En este sentido hay que tener en consideración que la acusada se encontraba autorizada para operar con la cuenta bancaria de
Por las razones expuestas la Sala considera que en el presente caso no existe un engaño idóneo, bastante y antecedente sino un abuso de confianza por parte de la acusada respecto a la confianza que Lidia había depositado en ella para gestionar los asuntos del Banco y, fundamentalmente para sacar el dinero necesario para sus necesidades.
A tal efecto la jurisprudencia ha delimitado en numerosas ocasiones la diferencia entre la estafa y la apropiación indebida señalando que ambos delitos, que tienen el denominador común de la defraudación, se diferencian principalmente, no sólo en la dinámica comisiva, sino en el sostén inicial de cada uno que
En este sentido ha tenido ocasión de recordar que el engaño define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza define la apropiación indebida ( STS 627/2013, 18-7; 628/2013, 10-7).
Ha recordado asimismo que aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito ( STS 516/2013, 20-6).
Ha reiterado asimismo que los actos de administración fraudulenta no se producen en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza, que impide su inclusión en el delito de estafa por ser el engaño su indiscutible elemento nuclear ( STS 181/2003, 11-2). No hay estafa, sino apropiación indebida cuando las entregas dinerarias realizadas al administrador por los condueños de una finca, para atender el pago de ciertos gastos ficticios, no fueron producto de un engaño previo, sino de la apropiación previa realizada por el administrador ( STS 537/2003, 10-4).
Ha recalcado asimismo los supuestos limítrofes entre estafa y apropiación indebida señalando que las fronteras entre la estafa y la apropiación indebida son difíciles de señalar en algún supuesto concreto como el examinado. El comisionista, pudiera decirse engaña a su principal en la medida en que es desleal al mandato al apropiarse de los bienes de ésta. Por lo tanto ese hecho podría ser típico de estafa. Por otra parte, tales bienes los adquiere sin un engaño que vicie la voluntad del perjudicado en el desplazamiento. Esa ausencia de engaño, permite la subsunción en la apropiación indebida. Ambas calificaciones son, en hipótesis, posibles dependiendo del acento que quiera imponerse en el análisis del desplazamiento. En todo caso son defraudaciones, título común en la estafa y a la apropiación indebida por lo que la vulneración del principio acusatorio y la heterogeneidad entre ambos delitos, en supuestos como el examinado, queda muy desdibujado. De ahí que la acusación pública presentara una calificación alternativa ( STS 1253/2004, 2-11
Por último, no podemos dejar de señalar cómo los delitos de apropiación indebida y estafa tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues, pues mientras el primero tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, el segundo tiene sede principal el requisito del engaño. Criterio sustentado en SSTS. 5/2003 de 14.1 y 513/2007 de 19.6, que precisan que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico ( STS 516/2013, 20-6
En cualquier caso, como ya hemos señalado con anterioridad, ante la duda que pudiera suscitarse acerca de la existencia de engaño bastante, resultaría aplicable el citado principio
En consecuencia, es evidente que en el presente caso el delito de apropiación indebida cometido por la acusada DOÑA Hortensia lo es en grado de consumación.
Pena que ha de aplicarse atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal:
'1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán,
según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: [...]
6ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.
A tal efecto, hay que tener en consideración que en el presente caso ninguna de las apropiaciones individualmente consideradas ni tampoco en su conjunto es superior a los 50.000 euros por consiguiente habrá de imponerse la penalidad contemplada en el artículo 74.1 del Código Penal.
En este sentido hay que tener asimismo en consideración cómo en el delito continuado patrimonial se calcula la pena aplicando en primer lugar la regla (norma especial) del artículo 74.2 del Código Penal atendiendo al perjuicio total causado, sumando las cuantías individuales, y solo cuando la aplicación de dicha regla no haya supuesto una agravación penológica por doble valoración, es decir, por transformar varias faltas o delitos leves en un delito continuado de cuantía superior a 400 euros, o por pasar del tipo básico al subtipo agravado de especial gravedad por razón de la cuantía o entidad del perjuicio superior a 50.000 euros ( art. 250.1.5ª), la pena del delito continuado patrimonial se determinará preceptivamente aplicando la pena de la infracción más grave en su mitad superior por efecto de la regla (norma general) del artículo 74.1 del Código Penal.
En el presente caso el perjuicio originado por el delito a la denunciante fue la cantidad total de la que se apropió la acusada y que, conforme a lo anteriormente expuesto, asciende a la cantidad de
A esta cantidad no hay que detraer cantidad alguna en concepto de retribución de la acusada por cuanto ésta ha reconocido que recibió un préstamo por importe de 2000 euros y luego 6000 euros que se lo devolvió no cobrando por sus servicios.
En consecuencia, en concepto de responsabilidad civil la acusada deberá indemnizar a DOÑA Lidia en la cantidad de
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a DOÑA Hortensia, como autora directa y responsable de un
1.º)
2.º) Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a DOÑA Lidia en la cantidad de
Asimismo, debemos absolver y absolvemos a DOÑA Hortensia, del delito continuado de estafa antes descrito.
Se impone a la acusada las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación particular.
Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciendo saber a las partes que contra la misma conforme el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de los diez días siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta Ley.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, no podrán ser objeto de tratamiento los datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales. Se exceptúa el supuesto de que dicho tratamiento se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión Europea, en las leyes orgánicas 6/1985, 3/2018 o en otras normas de rango legal o cuando sea llevado a cabo por abogados y procuradores y tengan por objeto recoger la información facilitada por sus clientes para el ejercicio de sus funciones. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.