Sentencia Penal Nº 177/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 23/2009 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. José Félix Mota Bello (Ponente )

Iltmos. Srs. Magistrados:

D. Emilio Moreno y Bravo

D. Juan Carlos González Ramos

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de abril de 2011.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Sumario número 12/1994 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción No 3 de Granadilla de Abona, que ha dado lugar al Rollo de Sala Sumario 23/2009 por el presunto delito de Agresiones Sexuales, Robo de uso, Robo con violencia, contra D. /Dna. Ismael y otro procesado en situación de rebeldía . En la causa, ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, como acusación particular Celia defendida por la Letrada Dna. ESTHER DAVINIA ROGER MARCELINO y representada por la Procuradora Dna MIRIAM GIL PLASENCIA y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dna. MONTSERRAT GOMEZ CABRERA y defendido D. /Dna. AVELINO MIGUEZ CAINA, siendo ponente D. /Dna. José Félix Mota Bello, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1o.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de dos delitos de violación, previstos en los artículos 179 y 180 1-2a del Código Penal de 1995 , considerado más favorable que el de 1973; dos delitos de robo con violencia del artículo 501.5o del Código Penal de 1973 y tres delitos de robo de uso de vehículo a motor del artículo 244-1 y 2 del Código Penal de 1995 , como norma más favorable.

En su escrito de conclusiones definitivas, la acusación pública consideró que concurría, como circunstancia atenuante, la analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , solicitando para el acusado las siguientes penas: por el delito de violación la pena de tres anos de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de robo con violencia, cinco meses de arresto mayor y por el delito continuado de robo de uso, la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que los procesados indemnizaran solidariamente a Celia en 10000 euros por cada violación, a Penélope en 600 euros y a Silvio en 8000 euros, con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2o.- La defensa de Ismael solicitó su libre absolución.

3o.- Como incidencias en el procedimiento que pueden tener relevancia al valorar la atenuante por dilaciones indebidas, deben exponerse las circunstancias siguientes: como diligencias previas se inicia la causa el día 17 de noviembre de 1993, llevándose a la práctica diversas actuaciones para el esclarecimiento de los hechos y determinación de los responsables, primeramente ante el Juzgado de Instrucción de Güimar y luego en el Juzgado de Instrucción número Tres de Granadilla de Abona, donde se realizan distintas actuaciones hasta que el 9 de agosto de 1994, se acuerda la formación de sumario y se ordena la práctica de nuevas diligencias de investigación. A partir de este momento, se reciben algunas declaraciones a testigos en octubre y noviembre de 1994, se dicta una providencia durante el ano 1995 y se llega ya hasta el 13 de febrero de 1996, fecha en la que se reanudan las actuaciones, se van practicando algunas diligencias. Después pasa sin actividad procesal el ano 1998 hasta que, nuevamente, se vuelven a realizar algunas actuaciones aisladas en 1999, alcanzándose ya el diez de enero de 2002, sin mayor actividad procesal. Existe un nuevo salto en el sumario hasta el 4 de mayo de 2004, siguiendo el procedimiento abierto hasta que el día 2 de abril de 2007, cuando se dicta auto de procesamiento. Se declara concluso el sumario el día 6 de noviembre de 2008. El asunto entra en la Audiencia Provincial en febrero de 2009 hasta que se ordena la apertura del juicio oral el 28 de julio de 2010, acordándose un primer senalamiento para el 19 de enero de 2011.

Hechos

1o.- El día 13 de noviembre de 1993, el turismo matrícula SZ-....-EZ , propiedad de Silvio , fue sustraído, en las inmediaciones de Tabaiba Alta, por persona o personas que, sin ánimo de apropiárselo, se lo llevaron rompiendo una puerta y el bloqueo de dirección.

El mismo día, en El Médano, fue sustraída una motocicleta, matrícula KY-....-UB , valorada en 325.000 pesetas, propiedad de Bernardino ; también, otra motocicleta, matrícula XM-....-IM , valorada en 140.000 pesetas, sin que haya constancia de la identidad de su propietario y que fue sustraída en Tabaiba Alta.

2o.- El día 14 de noviembre de 1993, sobre las 21,30 horas, Celia se encontraba en la autopista del sur, en la parada de guaguas, cuando fue recogida por unos jóvenes que circulaban en un turismo, matrícula SZ-....-EZ . En las inmediaciones del Poris de Abona, dos de los jóvenes descendieron del vehículo y los otros tres llevaron a Celia a una Playa próxima a El Río. Una vez allí, dijeron que la iban a "follar", al tiempo que, el más joven de ellos, se tiró encima de ella, la penetró, contra su voluntad, procediendo de la misma forma los otros dos ocupantes del turismo que también la penetraron. A consecuencia de esta acción, para vencer su resistencia, le causaron, al menos, cuatro hematomas de dos centímetros en la cara externa del brazo izquierdo. Asimismo, aprovechando que el estado en el que se encontraba la víctima, atemorizada e impactada por esta situación, le quitaron tres mil pesetas.

No ha quedado acreditado que el procesado Ismael , fuera uno de los ocupantes del vehículo y que participara en los hechos descritos.

3o.- Al día siguiente, 15 de noviembre de 1993, el acusado Ismael , nacido el día 28 de octubre de 1973 y sin antecedentes penales, en las inmediaciones de Güimar se reunió con tres jóvenes conocidos, que circulaban en las motocicletas descritas y luego se subió al turismo. Todos ellos, de común acuerdo, se dirigieron hacía las caletillas y en la Avda. Marítima, el ocupante en el asiento del copiloto, desde el mismo vehículo en marcha, arrebató de un tirón su bolso de mano a Penélope . En el interior del bolso había un monedero con 15000 pesetas, otro con 2000, unas gafas, un permiso de conducir, una tarjeta de crédito y ropa, todo ello tasado en 85600 pesetas.

Los autores del hecho se dieron a la fuga, primero en el turismo SZ-....-EZ y luego en las motocicletas ....-UW y en la XM-....-IM .

4o.- El turismo SZ-....-EZ fue recuperado el día 15 de noviembre; presentaba danos que han sido estimados en 1.075.000 pesetas.

FUNDAMENTOS.-

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1o.- Los hechos se juzgan cuando han transcurrido diecisiete anos y cuatro meses desde su comisión. No obstante, iniciando el análisis de la prueba por los hechos enjuiciados de mayor gravedad (una violación múltiple), el relato de la víctima, en cuanto a lo sucedido, es coherente y vivido, narrando, de forma puntual y ordenada, los acontecimientos que se desarrollan en la tarde/noche del día 14 de noviembre de 1993, a partir del momento en que se encontraba esperando en la parada de guaguas, en el cruce de El Tablado. Relata de qué forma, en un momento determinado, tuvo algún temor al encontrarse allí, completamente sola, y cómo decidió hacer auto-stop. En principio, atendiendo a su edad (48 anos al tiempo de los hechos), no sintió temor al subirse en un turismo en el que ya circulaban cinco jóvenes, hasta que en un momento determinado, el vehículo se desvía, dos de ellos descienden, continúan en dirección hacia la costa, hacia un lugar deshabitado, donde ya le anuncian que van a violarla. Ante este anuncio, el temor de sufrir una agresión más grave, incluso por su vida, se queda como en estado de "shock", según sus propias palabras, y los tres, sucesivamente, se van echando encima de ella y la penetran. Aprovechando esta misma coyuntura, le sustraen tres mil pesetas. Luego, la dejan en la carretera, mientras se aleja el vehículo, consigue ver y anotar la matrícula del turismo. Como consta en las actuaciones, de inmediato no llegó a presentar denuncia de estos hechos, ni acude tampoco a recibir asistencia en un centro médico hasta transcurridos unos días, el 19 de noviembre, cuando presenta denuncia. En el acto es reconocida por el médico forense quien, a pesar de los días transcurridos, observa hematomas en su brazo izquierdo que guardan correspondencia e identifica como posibles huellas de dedos. El propio forense ratifica su informe y estas impresiones en el acto del juicio.

Dado que el testimonio de la víctima merece toda credibilidad, por la coherencia y realismo de su relato y la ausencia de móviles espurios que hayan podido incidir en su denuncia, con la concurrencia de algunos elementos probatorios que confirman su testimonio, como la existencia de los vestigios indicados o la circunstancia de la sustracción previa del vehículo utilizado para desplazarse por los autores de la agresión, han de entenderse probados los hechos descritos en el ordinal segundo del relato de hechos probados.

2o.- Distinta es la cuestión de la autoría, en lo referente al único acusado que ha comparecido a juicio. Aunque efectivamente son tres los autores del hecho, en el largo itinerario procesal de la causa, uno de los supuestamente implicados, ha quedado excluido de este procedimiento, dada su minoría de edad penal, sobrevenida en el curso del sumario, con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. El otro acusado, se encuentra en paradero desconocido, declarado en rebeldía por el Tribunal. En suma, debe determinarse si el procesado presente, Ismael , fue uno de los autores del hecho descrito. Ha quedado acreditado en el juicio que se encontraba en el interior del referido turismo, cerca del mediodía del 15 de noviembre, día siguiente al de la agresión sexual. Existen evidencias de ello, confirmadas por los agentes de la Guardia Civil que comparecen como testigos, intervienen en la persecución, iniciada después de cometerse un robo, por el procedimiento del tirón, desde el mismo turismo, se les identifica cuando huyen en unas motos, que previamente habían sido sustraídas. Los agentes llegan a vincular también a Ismael como uno de los ocupantes de estos vehículos, identificado por el empleado de una gasolinera. Finalmente, el mismo ha reconocido que se subió en el turismo, Golf GTI, la misma manana de los hechos; en su declaración narra parte del itinerario seguido hacia Candelaria y Las Caletillas, donde atribuye a otro de los ocupantes del vehículo el robo del bolso mediante el procedimiento del tirón. Luego relata la huida en el coche y finalmente en la moto, sin conducirla, negando que tuviera conocimiento de su sustracción o de que fueran robados. También niega haber estado en el vehículo en momento anterior al descrito y, en consecuencia, que tuviera participación alguna en la violación de Celia .

Como medios de prueba para rebatir esta alegación defensiva y demostrar su implicación en los hechos del día 14 de noviembre, únicamente contamos con el dato de su presencia en el turismo, el día siguiente, diez horas después de la violación, así como con una identificación de la víctima. No existen otras evidencias. Comenzando con las omisiones, no se le ha podido implicar en la sustracción inicial del vehículo identificado, ni que de otra forma, con anterioridad a los hechos de la tarde/noche del día 14 de noviembre, hubiera tenido contacto con el referido turismo, lo que habría permitido deducir que si estaba antes y también después, con alta probabilidad habría estado en el periodo intermedio. No existen otras huellas en el vehículo que permitan vincularlo a esta acción, aunque se recogen restos de huellas digitales (folio 53), no hay constancia de los resultados obtenidos. En todo caso, este dato no resultaría del todo consistente, para demostrar su presencia en el coche, en el momento que resulta de interés para el esclarecimiento de su participación. Más relevante podría haber resultado la obtención de huellas en la linterna hallada en el interior del turismo, en la medida que este instrumento, según relata la víctima, era manipulado por uno de los autores de la violación. Sin embargo, no existe rastro de huellas digitales en este objeto (folio 80). Sobre la obtención de muestras orgánicas, en la víctima, en sus ropas o en el vehículo, ya se ha dicho que los hechos no son denunciados de inmediato y que la agredida no recibió asistencia médica. Sin embargo, a requerimiento del médico forense entrega unos pantalones, con posibles restos de esperma. Con los medios técnicos de la época, se ordena identificar el grupo sanguíneo correspondiente a estos restos (en aquel tiempo no se analizaba la huella genética), sin respuesta alguna en el procedimiento, hasta que a instancia del Ministerio Fiscal, en el folio 336, en mayo de 2004, se realizan indagaciones y seguimientos sobre el destino de las muestras, sin que conste su entrada (folio 346), en el Instituto de Toxicología de Sevilla, al que, en 1993, se remitían este tipo de muestras. Estas pesquisas, prosiguen en el sumario hasta el ano 2006, con un último informe del centro toxicológico, del 17 de febrero, que sigue negando la recepción de las muestras.

En ausencia de otros datos, el reconocimiento de identidad del procesado, por parte de la víctima, se constituye en la prueba fundamental para demostrar la autoría del hecho. No existe más identificación de los autores que la proporcionada por la víctima, circunstancia que obliga, ya de entrada, a observar cierta cautela en la apreciación de este medio probatorio, habida cuenta que la casuística, la práctica y la experiencia judicial, además de estudios sobre este método de investigación, revelan la frecuencia de errores en su resultado. Estos márgenes de equivocación en la identificación pueden verse reducidos cuando en el reconocimiento de identidad hay coincidencia en una pluralidad de testigos y se refuerza su fiabilidad con otros datos e indicios externos. Nada de esto concurre en el presente caso, donde además, por otra parte, se observan circunstancias que privan de consistencia al resultado de estas pruebas. Al margen de lo manifestado en el juicio por la víctima quien, con la franqueza mostrada en toda su declaración, no puede identificar con certeza al acusado, lo cual nada tiene de particular a la vista del tiempo transcurrido, lo relevante es que ni esta identificación fue tan firme y certera en un primer momento, próximo a los hechos, ni se produce en circunstancias que la doten de fiabilidad. Así, la propia testigo reconoce en el juicio, cuando se le pregunta sobre las ruedas de reconocimiento y la identidad de los autores, que pudo ver al acusado, a Ismael , en las dependencias policiales de Güimar, esposado, lo que sugiere que pudo verlo antes de llevarse a la práctica la propia diligencia de reconocimiento. Ésta, según se documenta en la causa (folios 77 y siguientes), fue practicada en las diligencias policiales, aunque efectivamente a presencia de letrado que asistió al detenido. En este reconocimiento, en noviembre de 1993, a diferencia de la seguridad mostrada con los restantes detenidos, la testigo se limita a manifestar que el identificado "se parece" al que conducía el vehículo. A falta de la ausencia de firmeza que denota la expresión, en los restantes reconocimientos que se documentan en el mismo acto, no se hace constar identificación alguna de Ismael , a pesar de que también integra estas ruedas de reconocimiento. La omisión de todo comentario al respecto, resulta más significativa si se observa que en la tercera de estas actas, la víctima identifica a los otros dos imputados. Debemos esperar hasta el 19 de enero de 1999, cinco anos y dos meses después de los hechos, para encontrar una nueva diligencia de reconocimiento en rueda, esta vez practicada a presencia judicial, folios 281 y 282, para que se produzca la identificación del procesado, con una manifestación de seguridad por parte de la víctima. Así se recoge en el acta de la diligencia, donde también se expresa la protesta del letrado que asiste al procesado, en el sentido de que había diferencias notorias de edad entre el procesado y el resto de los integrantes de la rueda, siendo éste el único joven entre ellos. Aun resultando la secuencia de estas actuaciones lo suficientemente ilustrativa para que quiebre su eficacia probatoria, debe también exponer el tribunal, del relato prestado en el juicio oral por la testigo que aun cuando consigue incorporar a la rememoración del hecho datos físicos que corresponden con respecto a dos de los agresores, uno de ellos siempre reconocido como el más joven, rubio de ojos claros, y el otro como muy moreno, e incluso lo asocia ("en los papeles") al nombre de otro de los procesados, no consigue mencionar datos físicos del tercero de los implicados que, de alguna manera, pudieran relacionarse con el procesado Ismael .

Por todas estas razones y en ausencia de otros medios de prueba, el tribunal recoge en el apartado de hechos probados que no se ha demostrado la participación de Ismael en los hechos del día 14 de noviembre.

3o.- A distinta conclusión debe llegarse en cuanto a su participación delictiva en los hechos del día 15 de noviembre de 1993. Aunque por la defensa llegue a plantearse alguna objeción a que se haya llevado prueba a juicio apta para demostrar que efectivamente se ejecutó este hecho, lo cierto es que su realidad admite escasa discusión. Primero, porque lo reconoce el propio imputado Ismael quien manifiesta, desde el inicio de las actuaciones, que uno de los ocupantes del vehículo "dio un tirón". El dato coincide con lo expuesto por los agentes de la Policía Local de Candelaria que comparecen a juicio, explican los movimientos sospechosos del vehículo Golf GTI, en dirección a Candelaria y luego de vuelta hacia las caletillas, su llegada al lugar donde se ha cometido el hecho, la presencia de una mujer en el suelo, las impresiones que reciben de las personas presentes en el lugar del hecho, identificación del turismo por su matrícula y la constatación de que la víctima del robo estaba siendo atendida por los viandantes, momento en que reanudan la persecución del vehículo, en el que circula el acusado. Efectivamente, no se ha contado con la declaración de la víctima, de nacionalidad francesa, residente en una localidad en su país, en la actualidad con más de ochenta anos de edad y con un delicado estado de salud; todo esto lo explica en una carta dirigida al tribunal, cuando fue citada con motivo del primer senalamiento del juicio. Aunque efectivamente, únicamente declaró a presencia policial, sin posibilidad de contradicción para la defensa, lo cierto es que para la demostración de estos hechos resulta innecesario su testimonio. Aparte de los datos ya expuestos, suficientemente reveladores, existe, como elemento objetivo, un parte médico (folio 42) extendido a su nombre, con descripción de lesiones que guardan correspondencia con el hecho. La incertidumbre que podría existir en cuanto a otros aspectos de su declaración, como la descripción de los objetos sustraídos, no afecta a la calificación jurídica del hecho y a su enjuiciamiento penal, sino a lo sumo a la determinación de la responsabilidad civil, existiendo, a tales fines, una descripción de los objetos robados y del dinero, que se presenta como razonable y que ha sido pericialmente tasada, sin que se haya impugnado con fundamento esta valoración.

4o.- Acreditado el hecho constitutivo del robo violento, ha de entenderse que el acusado tuvo participación delictiva en el mismo, aun cuando no fuera su ejecutor material. En principio, presenta una explicación en su descargo que no merece ninguna credibilidad ni ha sido demostrada de ninguna forma. No parece que tuviera intención alguna de desplazarse a la localidad de Arafo y que pidiera a los ocupantes del vehículo que lo trasladaran a este municipio. De hecho el vehículo, como describen los policías locales, realiza unas maniobras sospechosas, más arriba descritas, que no coinciden con esta explicación del procesado, y más bien cuadran con maniobras de acecho, en busca de una situación propicia para realizar una acción como la finalmente ejecutada. A ello debe unirse que, previamente, se le ha visto con los otros implicados, en el lugar donde se encuentran también las motocicletas, sustraídas antes y que, por último, utiliza en su huida, junto con otro de los implicados. Todo ello sugiere que cuando se reúne con los demás ocupantes del vehículo, el día de los hechos, participa y existe un cierto concierto para la ejecución de estos actos delictivos, además de conocer, necesariamente, el origen ilícito de estos vehículos, al existir claros signos de forzamiento, en especial en el Golf.

Por ningún medio de prueba, se ha podido demostrar que el acusado interviniera en la sustracción de estos vehículos: las dos motocicletas y el turismo.

Fundamentos

1.- Legislación aplicable. Establece la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 10/1995 que "los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas." En aplicación de esta norma, del principio de irretroactividad de la ley penal, inmerso en el legalidad, únicamente la contemplación de una situación más favorable permite su aplicación a tiempo anterior al de su vigencia, debiéndose, por principio, calificar los hechos conforme a la normativa vigente al tiempo de los hechos, en este caso el Código Penal de 1973, en su versión vigente los días 13, 14 y 15 de noviembre de 1993, para luego determinar si la legislación penal posterior ha introducido una situación más favorable al reo.

2o.- Calificación jurídica. Los hechos descritos en el punto primero del relato de hechos probados, son constitutivos de tres delitos de utilización ilegítima de vehículos de motor ajeno del artículo 516 bis Código Penal de 1973 .

Los hechos del punto segundo del apartado de hechos probados son constitutivos de tres delitos de violación del artículo 429.1o del Código Penal de 1973 y de un delito de robo con violencia de los artículos 500 y 501-5o del mismo texto legal .

El hecho descrito en el punto tercero de los hechos probados son constitutivos de un delito de robo con violencia de los artículos 500 y 501-5o del Código Penal de 1973 .

3o.- Autoría y participación. De acuerdo con lo expuesto en el relato de hechos y en la valoración de los medios de prueba, ha de entenderse demostrada la participación del acusado, en la forma descrita, en dos de los hechos constitutivos de un delito de utilización ilegítima de vehículos de motor, con relación al turismo Golf GTI y en una de las motocicletas sustraídas, al haber circulado como ocupante, en ambos vehículos, debiendo entenderse que era consciente de su origen ilícito, conforme a los razonamientos consignados en el apartado anterior de esta sentencia, al valorar la prueba practicada. No obstante, la intervención que tiene en este hecho, exige un análisis posterior a los fines de determinar la posible retroactividad favorable del Código Penal, inmediatamente posterior a los hechos.

También tuvo participación en los hechos descritos en el punto tercero, constitutivos de un delito de robo violento, al entenderse, conforme a las consideraciones anteriores, que hubo un concierto de voluntades en la ejecución de esta acción, por más que materialmente pudiera haber sido otro de los ocupantes el que ejecutara el tirón del bolso, acto en esencia violento, al realizarse desde un vehículo en marcha, en circunstancias que de ordinario pueden generar un grave riesgo para la víctima. En el presente caso ha quedado demostrado que originó su caída al suelo y le provocó lesiones, no graves, además de obtenerse, por este procedimiento, la sustracción de las pertenencias de la víctima: el propio bolso, dinero, gafas, ropa, documentación...

Por lo demás, ni se le relaciona probatoriamente con la segunda de las motocicletas sustraídas, ni se ha demostrado que tuviera participación alguna en la sustracción de los tres vehículos, ni tampoco que se encontrara presente e interviniera en los hechos constitutivos del delito de violación.

4o.- Legislación más favorable por la utilización de vehículos sustraídos. El Código Penal de 1995, en su primera versión de vigencia, tipificó el delito de hurto y robo de uso de vehículo de motor en su artículo 244.1 , utilizando la redacción legal siguiente: "El que sustrajere un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de cincuenta mil pesetas, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de tres a ocho meses si lo restituyere, directa o indirectamente, en un plazo no superior a cuarenta y ocho horas, sin que en ningún caso la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo". Ciertamente, la redacción del precepto, con respecto a su precedente legal que sancionaba penalmente la "utilización" generó un cuerpo de doctrina jurisprudencial que consideró la despenalización de estos supuestos de utilización sin sustracción y que, finalmente, derivó en la revisión de la norma legal, en la Ley Orgánica 15/2003, incorporándose, nuevamente, sin lugar a dudas interpretativas, como acción típica, la utilización del vehículo de motor, al margen del hecho de la sustracción, soslayando con ello el problema que generaba la eventual atipicidad de la conducta de quienes utilizaban el vehículo, sin haber intervenido en esta primera acción, aun conscientes de su origen ilícito. [ Sala Segunda del Tribunal Supremo, sentencias de de 3 Feb. 1998, núm. 119/98 , 17 Feb. 1998, núm. 198/98 , 18 Jun. 1998, núm. 862/98 , 16 Sep. 1998, núm. 1022/98 , 11 Dic. 1998, núm. 1575/98 , 27 Dic. 1999, núm. 1871/99 , 28 Ene. 2000 (núm. 66/2000 ), 12 Abr. 2000 (núm. 683/2000 ) o 14 Mar. 2000 (núm. 484/2000 )].

En caso de existencia de una legislación intermedia, más favorable al reo, resulta obligada su aplicación ( Sala Segunda TS sentencias 140/2002 y 692/2008 ). Con relación al delito de utilización ilegítima de estos vehículos de motor, y una vez que no ha quedado demostrado que tuviera intervención en su sustracción, procede la aplicación del texto legal que derogó el precedente de 1973, entendiéndose, de acuerdo con la doctrina invocada, que estos hechos, inicialmente calificables en la forma expuesta, fueron despenalizados en el Código Penal de 1995.

5o.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad. Se aprecia en la causa, respecto del delito que es objeto de condena (robo violento del artículo 501.5 del Código Penal de 1973 ), como atenuante analógica del artículo 9, 10a, por las dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento, no atribuibles al propio inculpado y que no guardan proporción con la complejidad de la causa. El tiempo invertido en la tramitación de la causa, en su fase sumarial, se prolonga durante quince anos, sin que, como se describe en los antecedentes de esta resolución, al margen de las primeras actuaciones, se haya empleado, ni siquiera una mínima parte de este tiempo en actuaciones procesales útiles para impulsar el sumario. A todo ello se deben anadir los más de dos anos que transcurren durante la fase intermedia del proceso, hasta el primer senalamiento del juicio. Sin mayor esfuerzo argumental, dada la falta de contenido en la instrucción de la causa que pudiera justificar de alguna forma estos retrasos, el tiempo transcurrido desde la comisión del hecho hasta su enjuiciamiento (diecisiete anos y cuatro meses), con respecto al delito que es objeto de condena (robo), la circunstancia debe valorarse como muy cualificada

6o.- Individualización de la pena. Conforme dispone el artículo 61-5o del Código Penal de 1973 , "cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy calificada y no concurra agravante alguna, los Tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados a la senalada, aplicándola en el grado que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias". Dada la relevancia del matiz de atenuación que deriva de la intensidad de la circunstancia apreciada, la pena correspondiente al delito de robo violento, debe ser rebajada en dos grados. Atendiendo a que la pena que corresponde a este delito (501.5o) es la de prisión menor, entre los seis meses y los seis anos de prisión (art. 30), atendiendo al sistema de escalas graduales seguido en el Código de 1973, vigente al tiempo de los hechos, la pena debe descender dos grados, primero por la escala 1 (art. 73) hasta llegar a la pena de multa, en cuantía de 100.000 a 1.000.000 de pesetas, considerada como la última de todas las escalas graduales (art.74). La pena de se impone en su extensión mínima, atendiendo al fundamento cualificado de la atenuación y en ausencia de información sobre la fortuna actual del procesado ( art. 63), sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de incumplimiento y hecha excusión de sus bienes, de acuerdo con el artículo 91 del mismo Código . Esta responsabilidad, en proporción a la multa impuesta y dentro de sus límites legales, se fija en la extensión de veintiocho días.

Resulta evidente, en línea con la pretensión acusatoria, que no es más favorable el Código Penal vigente, en la medida que los mismos criterios, con una rebaja de dos grados a partir del tipo básico del artículo 241.1 del Código Penal vigente, la pena debería discurrir entre los seis meses y el ano menos un día. Todo ello teniendo en cuento, que la entidad de los hechos haría inviable la aplicación del subtipo atenuado del número 3o.

7o.- Costas procesales. En materia de costas procesales deben imponerse al procesado las derivadas del título de imputación que motiva la condena, en la proporción que se determine. Con relación a los delitos por los que ha sido absuelto, procede la declaración de oficio en la forma que establece el artículo 240 1 o y 2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sobre el delito de agresión sexual, en el que se ha personado como parte acusadora la víctima, su actuación, en paralelo con la acusación pública, ha quedado debidamente justificada, siendo improcedente la aplicación del párrafo 3o de dicho precepto.

8o.- Responsabilidad civil. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 101 y siguientes del mencionado Código, el responsable penal lo es también civilmente, y debe proceder a la reparación del dano causado, en este caso mediante el pago de una indemnización, en el valor de los objetos sustraídos y del dinero, según la descripción que figura en la causa y su tasación pericial (folio 101 del sumario). Atendiendo al contenido de este dictamen, el valor total de lo sustraído, junto con el dinero, asciende a 85.600 pesetas. No se hace mención al reclamar la indemnización, a las lesiones que pudiera haber padecido.

Aun cuando han sido varios los implicados en el hecho, imponiéndose la condena contra uno de ellos, frente a la víctima del robo, el acusado debe responder en su integridad, sin perjuicio de su derecho de repetición si fuera condenado algún otro responsable del hecho.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1o.- Como autor de un delito de robo con violencia, penado conforme al artículo 501.5o del Código Penal de 1973 , con la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas, condenamos a Ismael a la pena de 100.000 pesetas de multa (su equivalente en euros), con una responsabilidad personal subsidiaria de veintiocho días para el caso de incumplimiento. Se le condena también al pago de las costas del juicio en la proporción que corresponde a su imputación por este delito.

2o.- En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Penélope en 85.600 pesetas (su equivalente en euros).

3o.- Absolvemos a Ismael de los delitos de agresión sexual, otro delito de robo violento y un delito de robo de uso continuado, por los que también fue acusado, con todos los demás pronunciamientos inherentes a esta declaración y las respectivas costas procesales de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.