Sentencia Penal Nº 177/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 89/2009 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Juicio Oral Núm. 6 del año 2.013.

Procedimiento Abreviado Núm. 89 del año 2.009.

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 2 de Nules.

SENTENCIA Nº 177

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Magistrados:

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Don JAVIER ZALDIVAR ROBLES

En la ciudad de Castellón, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

La Sección Primera de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 89 del año 2.009 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 2 de Nules, y seguida por delito contra la salud pública, contra Eulalio , con D.N.I.nº NUM000 , nacido el NUM001 .1987, hijo de Manuel y María, y vecino de Nules (Castellón), CALLE000 nº NUM002 - NUM003 - NUM004 , con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscalrepresentado por el Iltmo. Sr. Fiscal Jefe Don José Luis Cuesta Merino, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Doña Amparo Felis Comes y defendido por el Abogado Don Manuel Ramos Vicent, y Ponente, el Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 29 de mayo de 2013, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 89 del año 2.009 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 2 de Nules, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, con el resultado que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario actuante.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal y de un delito contra la seguridad del tráfico por conducción temeraria del artículo 381 CP , y acusando como responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado Eulalio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 3.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con arreglo al artículo 53 CP por el primer delito, y a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de dos años y pago de las costas procesales, y alternativamente, manteniendo la calificación y pena por el delito contra la seguridad vial, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública del subtipo atenuado del artículo 368.2 CP , considerando autor del mismo al acusado Eulalio , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, solicitando la imposición de una pena de prisión de un año y seis meses, accesoria legal y multa de 1.352Ž92 euros por el delito contra la salud pública, y la pena de prisión de seis meses y un año de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el delito contra la seguridad vial.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, disintió del relato de hechos del Ministerio Fiscal, estimando que los hechos no constituían infracción penal y solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente, estima concurrentes la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , la circunstancia atenuante analógica de realización de actos de colaboración con la justicia del artículo 21.7º CP , y la atenuante analógica de contar el acusado con 18 años, dos meses y 20 días en el momento en que ocurrieron los hechos prevista en los arts. 21.7 y 69 CP y artículo 4 de la Ley Organica5/2000, de 12 de enero , reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

'El acusado Eulalio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 19:30 horas del día 24 de junio de 2005 se encontraba junto al menor de edad Nicolas en las inmediaciones de una autoescuela situada en la calle San Vicente de la localidad de Nules (Castellón), y al apercibirse de la presencia de una patrulla de la Guardia Civil, subieron al ciclomotor modelo Rieju de color negro con placa de matrícula b-....-XWN que era conducido por el acusado Eulalio montando detrás el menor Nicolas sin que ninguno de ellos portara casco de seguridad, arrancando el ciclomotor y dirigiéndose aceleradamente por la calle San Vicente en dirección contraria, procediendo los agentes a darles el alto, haciendo caso omiso el acusado que conducía el ciclomotor que continuó circulando por las calles de la localidad de Nules sin atender a las señales luminosas y acústicas del vehículo policial para que se detuviera, hasta que al llegar el ciclomotor a la altura de la calle Virgen de los Dolores, se les cayó a los ocupantes del ciclomotor un bote de cristal que recogieron los agentes que les perseguían, en cuyo interior había 52 papelinas de un polvo blanco que, posteriormente analizado, resultó ser 'cocaína' con una pureza del 79Ž1% y un peso neto de 24Ž26 gramos, que sus poseedores destinaban a la venta a terceros.

La sustancia estupefaciente ocupada ha sido valorada en la cantidad de 1.352Ž92 gramos euros.

No consta que el acusado Eulalio , ni tampoco el menor que le acompañaba Nicolas , sean consumidores de ninguna clase de droga'.

Fundamentos

PRIMERO.-En el turno de intervenciones a que hace referencia el artículo 785.2 LECRIM , la defensa del acusado planteo como cuestión previa la vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías. Se alegó en su desarrollo que estimaba rota la cadena de custodia de la sustancia, al no constar en autos quien la custodió desde que intervino la Guardia Civil hasta su entrega en el Area de Sanidad, ni constar las personas tuvieron acceso a la misma hasta dicha entrega, resultando contradictorias entre los distintos pesajes de la sustancia realizados en la farmacia de Nules y en el informe analítico del Area de Sanidad.

La tesis de la defensa del acusado de estimar rota la cadena de custodia no puede ser aceptada, no pudiendo apreciarse quiebra en la misma.

Hay que recordar que la cadena de custodia es ciertamente un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado ( STS, Sala 2ª, Núm. 1072/2012, de 11 Dic .) y su finalidad es garantizar la exacta identidad de lo incautado y de lo analizado. Tiene por tanto un valor instrumental para garantizar que lo analizado fue lo mismo que lo recogido ( STS, Sala 2ª, Núm. 506/2012, de 11 de junio y Núm. 808/2012, de 24 Oct .). La STS, Sala 2ª, de 10 Feb. 2011 [Rec. 1622/10 ], se ocupa de la tan invocada cadena de custodia, indicando que se dirige a 'garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo'. Y que 'exige que conste siempre en los protocolos de conservación las firmas tanto de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en Comisaría y depositan en sanidad la sustancia incautada, como la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben.' En este sentido, las SSTS, Sala 2ª, Núm. 1190/2009, de 3 de Dic ., Núm. 6/2010, de 27 Ene . y Núm. 129/2011, de 10 Mar ., señalan que corresponde a la policía judicial ser los garantes del cumplimiento de la cadena de custodia como recuerdan el art. 282 LECRIM y el art. 11 apartado g) de la L.O. 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y el Decreto 769/1987 Regulador de la Policía Judicial.

Pues bien, en las concretas circunstancias que se dan en este caso, hay que concluir que no ha habido quiebra en la cadena de custodia:

a) La sustancia en cuestión (52 papelinas con 'cocaína') fue incautada por los agentes de la Guardia Civil el día 24 de junio de 2005, sobre las 19Ž30 horas, después de recoger el bote en donde se encontraba tras caer éste a los ocupantes del ciclomotor que perseguían, según claramente testificaron los GC con TIP NUM005 y NUM006 , trasladándola al cuartel de la Guardia Civil de Nules en donde fue fotografiada fotografiarse y fue entregada al comandante de puesto que levantó las correspondientes diligencias (F. 9), el sargento de la Guardia Civil con TIP nº NUM007 , estando bajo su custodia en un cajón cerrado con llave en dependencias policiales, llegando a pesarse por dicho funcionario en la báscula facilitada por empleados de la farmacia 'Flich Ripollés' de Nules, arrojando un peso de 22Ž50 gramos que, conforme expuso el Sargento en el plenario, fue erróneo ya que se equivocó en la numeración debiendo ser 10 gramos mas, pero que en cualquier caso viene referida a la misma sustancia y papelinas incautadas

b) La droga incautada (52 papelinas con 'cocaína') estuvo depositada en dependencias policiales hasta el día 27 de junio de 2005, fecha en que se entregó por agentes de la Guardia Civil de Nules (GC nº TIP NUM005 ) en las dependencias del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Castellón donde se recepcionó por el representante del Servicio Don Erasmo , con un peso total (papelinas y sustancia estupefaciente) de 31Ž44 gramos (Acta recepción aportada en el plenario -F. 65 Rollo- y Diligencia policial -F. 5-).

c) La sustancia intervenida fue traspasada desde el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Castellón al Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana por miembros del EDOVA en cajas precintadas y con acta de entrega Expte. Nº NUM008 , siendo recepcionada por la técnico responsable del laboratorio Doña Esmeralda que realizó el informe analítico el 19 de agosto de 2005 (F. 23), coincidiendo la descripción y número de las papelinas (52 envoltorios) y su pesaje (24Ž26 g), esta vez ya neto (sin el peso de las papelinas) con los intervenidos.

No existió, por consiguiente, la violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva ni del derecho a un proceso con todas las garantías, por la ruptura de la cadena de custodia, que no existió, por lo la cuestión de nulidad invocada debe ser rechazada.

SEGUNDO.-También como cuestión previa, la defensa del acusado denunció la vulneración a un juicio justo (se entiende a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE ). Se alegó para justificarlo que la investigación realizada por la Guardia Civil había sido sesgada, arbitraria y nada objetiva, ya que no se siguió causa penal contra el menor que acompañaba al acusado ni al hermano de éste que se dice era traficante de drogas.

No comparte la Sala los argumentos esgrimidos por la defensa del acusado para sostener la vulneración del derecho constitucional a la igualdad penal y a un proceso con todas las garantías. Y ello es así porque la posible impunidad de algunas culpables no supone que, en virtud del principio de igualdad o el de un proceso justo, haya de declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos, ya que cada cual responde de su propia conducta ilícita, con independencia de lo que ocurra con los otros, y sin que la posible impunidad de algunas personas ajenas al proceso penal suponga la no culpabilidad del implicado y juzgado (SSTC 58(/1989 , 1/1990 y 68/1991 ). Por ello, la dirección del procedimiento exclusivamente contra el acusado Eulalio , sin que otros eventuales partícipes en los hechos enjuiciados ( Nicolas y José ) hayan sido sometidos a procedimiento penal (ordinario o de menores), no constituye ninguna vulneración de un derecho constitucional. Tampoco constituye ninguna irregularidad procesal, mucho menos el desarrollo de una investigación policial sesgada, arbitraria y nada objetiva, el hecho de que la Guardia Civil instructora no participara a la Fiscalía de Menores la intervención en los hechos de un menor ( Nicolas ), pues resulta habitual, y así se hizo en el presente caso (en la diligencia de puesta en libertad del menor Nicolas se le citó para presentarse en el Juzgado de Guardia de Nules el lunes 27/06/05 -F. 6- y el atestado en su totalidad se entregó en el Juzgado de Nules -F.11-), que en los hechos delictivos en que participen mayores y menores de edad, el atestado conjunto se remita al Juzgado de Instrucción de Guardia, el cual, en su caso, participará el tanto de culpa a la Jurisdicción de Menores.

No apreciándose ninguna irregularidad en la instrucción ni tampoco ninguna vulneración del derecho a un proceso justo, la cuestión planteada debe ser también rechazada.

TERCERO.-Los hechos recogidos en el factumno pueden integrar el delito contra la seguridad vial por conducción temeraria previsto en el artículo 381 CP en su redacción originaria, por no resultar demostrado que la conducción del ciclomotor efectuada por el acusado pusiera en peligro concreto la vida o la integridad de las personas.

La diferencia entre la infracción administrativa y el delito previsto en el artículo 381 CP radica en que en el delito la temeridad debe ser notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, debe crear un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o no, distintas del conductor ( STS, Sala 2ª, Núm. 561/2002, de 1 Abr .). Por ello debe acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas, aunque pudieran no encontrarse identificadas ( STS, Sala 2ª, Núm. 1209/2009, de 4 Dic .).

En el presente caso, ninguna duda hay sobre la temeridad de conducir un ciclomotor por una calle urbana en contra dirección, sin embargo las únicas alusiones que se hace a la creación de un peligro para los transeúntes se recoge en la diligencia de exposición de motivos de la Guardia Civil (F. 4) en donde se expone 'que se dan a la fuga poniendo en peligro a las personas que transitaban por la vía', diligencia que ratificaron los agentes en el plenario pero sin que pudieran recordar si había o no viandantes a los que pusieron en peligro, ambigüedad aquélla e indeterminación ésta que, por no venir referidas a personas identificadas o concretas y de las que no se especifica cómo se las puso en peligro cierto y real por la conducción del ciclomotor realizada por el acusado, impide integrar la conducta en el tipo penal previsto en el antiguo art. 381 CP , sin perjuicio, claro está, de dicha conducción temeraria pudiera ser sancionable administrativamente.

CUARTO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas o estupefacientes que causan grave daño a la salud ('cocaína'), previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código penal , precepto que sanciona a quienes realicen actos de cultivo, fabricación o tráfico de estupefacientes, o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. La plena convicción de esta Sala en orden a la realidad de los hechos, acaecidos tal y como narramos en el factum, se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas - art. 741 de la LECrim .- conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia humana.

El tipo penal contemplado en el artículo 368 del Código Penal requiere para su apreciación, tal y como determina la doctrina jurisprudencial (entre otras las SSTS, Sala 2ª, de 17 Nov. 1.997 y de 2 Feb. 2.000 y Núm. 356/2007, de 30 Ene .) la concurrencia de: a) Un elemento objetivo, consistente en la realización de un acto de producción, de venta o permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, de tenencia con destino al tráfico o cualquier acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias, requisito que en el presente caso se materializa por la tenencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas con destino al tráfico, y cuya detallada exposición luego concretaremos. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ), que en el caso viene comprendido por la sustancia estupefaciente 'cocaína' incluida en la Lista I del Convenio de Viena de 1.961 y que es de las causa grave daño a la salud ( STS, Sala 2ª, Núm. 1740/2003, de 22 Dic ., Núm. 1390/2004, de 22 Nov . y Núm. 40/2009, de 28 Ene ., entre otras). Y c) Un elemento subjetivo, tendencial, de destino al tráfico ilícito por carente autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión ( STS, Sala 2ª, Núm. 1034/1999, de 25 Jun .), elemento que generalmente deberá inferirse de la cantidad de droga, medios o instrumentos para su comercialización, su condición de consumidor o no, o cualquier otra reveladora (por todas la STS, Sala 2ª, Núm. 2025/2004, de 6 Oct .).

Reiteradamente ha declarado la jurisprudencia (SSTS, Sala 2ª, de 844/2007, de 31 Oct., entre otras) que la tenencia de droga preordenada al tráfico es difícil de acreditar por prueba directa (confesión del propio sujeto o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta), por lo que para afirmarla, para inducir el fin de traficar con la droga, es preciso partir de hechos base o indicios que de acuerdo con los arts. 385 y 386 de la LEC , sirven para establecer el propósito de transmisión a terceros, y así se suele atender, entre otros, a los siguientes elementos: a) a la cuantía de la sustancia aprehendida; b) a la forma de posesión, c) a los medios económicos del acusado; d) a los instrumentos o material para su elaboración y distribución; e) a la aprehensión de sumas de dinero en cuantía inusual; y g) a la condición de drogadicto del acusado ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 609/2008, de 10 Oct . y Núm. 762/2008, de 21 Nov ., entre otras muchas).

En el caso de autos, la afirmación que se efectúa en el relato de hechos probados de esta sentencia en el sentido de que la droga era poseída por el acusado (y por su acompañante) y que estaba destinada a su distribución entre terceros constituye un juicio de inferencia derivado de los datos externos y objetivos que ha valorado este Tribunal, de tal forma que dicho destino se infiere de hechos base debidamente probados como: 1) la actuación llevada por el acusado, que encontrándose junto al menor Nicolas en las inmediaciones de una autoescuela, observan la aproximación de una patrulla de la Guardia Civil, ante lo cual suben en el ciclomotor conducido por el acusado y se dan a la fuga circulando contra dirección, lo que claramente revela que el acusado era conocedor de la droga que portaban y que huyó para evitar su aprehensión por los agentes de al Guardia Civil; 2) las circunstancias de la ocupación, en cuanto que los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario manifestaron que pudieron observar cómo le cayó al ocupante del ciclomotor un bote en cuyo interior se encontraba la droga; 3) la distribución de la sustancia estupefaciente (52 envoltorios o 'papelinas' de 'cocaína') de fácil tráfico y preparadas para su venta (Fotografía -F. 5- y testimonio de los agentes de la Guardia Civil); 4) la cantidad de droga incautada (24Ž26 gramos netos con una pureza del 79Ž1 %, según resulta del informe analítico del Área de Sanidad -F. 23-) y su valor en el mercado ilícito de 1.352Ž92 euros (Informe de la Guardia Civil -F. 9- con base en el baremo de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía durante el primer semestre de 2005), lo que descarta su destino al consumo propio y evidencia su destino al tráfico; 5) la condición de no consumidor de drogas o estupefacientes, en concreto de 'cocaína' por parte del acusado, lo que afirmó al ser interrogado en el plenario, no constando tampoco que el menor Nicolas lo fuera tampoco; 6) la ausencia de toda prueba e inverosimilitud de la coartada ofrecida por el acusado para exculparse de su responsabilidad, al sostener que desconocía que el menor que le acompañara portara la droga, lo que se contradice con su propia actuación huyendo de los agentes de la Guardia Civil y del hecho de que el menor portara la droga en la mano ocultándola con la camiseta, lo que necesariamente debió observar el acusado cuando subieron ambos al ciclomotor, circunstancia ésta que se erige en contraindicio para adverar la certeza de que las drogas ocupadas eran poseídas por el acusado y su acompañante y que se dedicaban a la venta de terceros.

Pues bien, todos estos datos objetivos y plenamente probados, junto con la versión de los hechos dada por el acusado, falta de toda credibilidad y probanza, llevan a la Sala a inferir, razonada y razonablemente, la posesión por el acusado y su acompañante de las drogas intervenidas y su el destino al tráfico, lo que conlleva, por ende, la comisión por el acusado del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP .

QUINTO.-No estimamos, sin embargo, que sea de aplicación en el presente caso el subtipo atenuado del párrafo 2º del artículo 368 CP , dado que los hechos no revisten 'escasa entidad', y ello a pesar de la edad que tenía el acusado cuando se produjeron los hechos y que carece de antecedentes penales por conductas similares a la enjuiciada, circunstancias personales favorables, sin duda, para el acusado, pero que no permiten la aplicación de este subtipo penal atenuado.

Dispone el párrafo 2º del art. 368 CP que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad- ( SSTS Núm. 32/2011, de 25 Ene ., Núm. 51/2011, de 11 Feb . y Núm. 448/2011, de 19 May ., entre otras). El juez o tribunal ha de atender a ambos factores -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. En definitiva, basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el artículo 368.2 CP , y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena ( STS, Sala 2ª, Núm. 448/2011, de 19 May . Núm. 94/2013, de 12 Feb.).

El precepto habla, en primer lugar, de la 'escasa entidad del hecho'. Este es un requisito que no puede eludirse de ninguna forma. En lo atinente a las 'circunstancias personales' del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable. Pero en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'.

Por otro lado, el precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que militen en favor de la atenuación. Sólo obliga a valorar esos factores personales, referente que se toma en otros muchos lugares del Código como orientación para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. A este supuesto serían asimilables aquellos otros en que se constaten elementos personales tanto positivos como negativos. Se neutralizarán entre sí, salvo que la intensidad de unos supere en mucho la de los otros. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en ninguno de los supuestos; aunque ante la constancia de factores subjetivos desfavorables será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS, Sala 2ª, Núm. 188/2012, de 16 Mar . 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

De ahí se alumbra una consideración de interés: las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación de 'escasa entidad' el debate ha de darse por zanjado y cerrada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto 'circunstancias personales' también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor 'entidad' ( STS, Sala 2ª, Núm. 315/2013, de 26 Mar. [Rec. 1513/2012 ]).

Los hechos que se dan como probados consisten en la tenencia de 24,26 gr. de cocaína con una pureza del 79Ž1 % destinados a la distribución entre terceros. Resulta evidente que la cantidad y calidad de droga aprehendidas permite descartar el parámetro de la antijuridicidad de la 'escasa entidad del hecho', y en cuanto al parámetro de la culpabilidad, 'las circunstancias personales del autor' en el hecho (que no las genéricas de su edad y eventuales condenas posteriores), en cuanto que no duda en realizar infracciones viales para eludir su detención y en destinar a la venta las sustancias aprehendidas para enriquecerse, el reproche de culpabilidad se mantiene, por lo que la inaplicación del subtipo atenuado resulta obligado.

SEXTO.-Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, incluido en el artículo 28.1 del Código Penal , el acusado Eulalio , por efectuar de forma directa, material y voluntaria los actos que configuran el tipo de infracción antes descrita.

SEPTIMO.-El acusado sostuvo en su escrito de defensa, de forma subsidiaria, la apreciación de tres atenuaciones, dos de carácter simple y analógico ( art. 21.7 CP ) por haber realizado actos de colaboración con la justicia y contar con apenas 18 años cuando ocurrieron los hechos, y una tercera que consideró como muy cualificada, por haberse producido dilaciones indebidas en la causa ( art. 21.6 CP ).

Ninguna de las dos atenuantes analógicas pretendidas por el acusado pueden ser acogidas: la de colaboración con la justicia, porque mal puede acogerse a ese privilegio quien en el acto del juicio oral continúa negando toda responsabilidad en los hechos; y la de contar con 18 años al momento de los hechos, porque ha sido declarada la inaplicabilidad del artículo 69 CP , sin que quepa deducir de una regla como la del citado precepto, que establece una especie de consecuencia jurídica y un determinado régimen de ejecución, una circunstancia análoga a la que excluye a los menores de 18 años del régimen del Código Penal ( STS, Sala 2ª, Núm. 1362/2004, de 29 Nov .).

Debemos aplicar, por el contrario, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , que consideramos debe ser apreciada como muy cualificada.

El Tribunal Supremo, partiendo de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa ( STS, Sala 2ª, Núm. 424/2007, de 28 Dic .), vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 1432/2002, de 28 Oct ., Núm. 835/2003, de 10 Jun . y Núm. 892/2004 , de Jul.). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS Núm. 1583/2005, de 20 Dic ., Núm. 258/2006, de 8 Mar ., Núm. 802/2007, de 16 Oct . y Núm. 929/2007, de 14 Nov ., entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. Es necesario tener presente también, que la aplicación de las dilaciones indebidas con los efectos propios de una atenuante muy cualificada es excepcional, y depende de la concurrencia de las razones de la atenuación con una especial intensidad ( STS, Sala 2ª, Núm. 1347/2009, de 18 May .)

En el presente caso, debe reconocerse, por resultar evidente, que se ha producido una tramitación de duración injustificada, en cuanto que sucedidos los hechos en junio de 2005 no fue hasta cuatro años después cuando en junio de 2009 se dicta auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, y casi cuatro años más hasta que en mayo de 2013 se celebró el juicio, sin que ello sea atribuible al propio inculpado, no guardando la debida proporción con la complejidad de la causa. Además, claramente podemos observar que se han producido largas paralizaciones del procedimiento: una primera de un año y seis meses entre el 25/10/2005 (F.25) y el 8/05/2007 (F. 76) sólo para decidir si debía recibirse declaración a Nicolas como testigo o como imputado; una segunda, de un años, seis meses y 10 días desde la devolución del exhorto librado a Almería para la declaración testifical de un Guardia Civil el 6/09/07 (F. 125) y la providencia de 16/03/09 en que se acordó averiguar el domicilio de Mateo (F. 127); y una tercera, de dos años y trece días desde la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal el 29/11/10 (F. 343) y la declaración de pertinencia de las pruebas por Auto de fecha 12/12/12 del Juzgado de lo Penal (F. 352). Y a todo ello debe añadirse que desde que se produjeron los hechos y se inició el procedimiento hasta la celebración del juicio han transcurrido prácticamente ocho años, lo que unido a la escasa complejidad de la causa y la presencia de solo dos partes en ella (Ministerio Fiscal y acusado), resulta a todas luces excesivo, período de tiempo notoriamente desproporcionado y extraordinario en relación con la complejidad de la causa y los avatares procesales que aquélla ha tenido. Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en casos de transcurso de siete años de duración del proceso penal ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 941/2005, de 18 Jul . y Núm. 1067/2006, de 17 Oct .). La atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada, por consiguiente, como muy cualificada.

OCTAVO.-En orden a la determinación de la pena que deberá imponerse al acusado, la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada conllevará ( art. 66.1.2ª CP ) que la pena señalada por el artículo 368.1 CP al delito contra la salud pública (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga) se aplique en un grado inferior (prisión de un año y seis meses a tres años y multa), estimando la Sala adecuado y proporcional a la gravedad de los hechos y circunstancias del culpable hacerlo en mínimo legal, prisión de un año y seis meses y multa del tanto del valor de la droga ( art. 377 CP ) que para el caso será de 1.352Ž92 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP .

Asimismo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , y tal como interesa el Ministerio Fiscal, procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de acuerdo con lo señalado en los arts. 127 y 374 CP , procederá igualmente el comiso definitivo de la droga aprehendida y del dinero y demás objetos intervenidos procedentes de la comisión del delito.

NOVENO.-Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal y los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que la mitad de las costas por la comisión del delito contra la salud pública correrán a cargo del acusado, y la otra mitad relativas al delito contra la seguridad vial por el que ha sido absuelto se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que absolviendo como ABSOLVEMOSal acusado Eulalio , cuyos demás datos personales obran en el encabezamiento de esta Sentencia, del delito contra la seguridad vial por el que viene acusado, debemos condenarlo y lo CONDENAMOScomo autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de mil trescientos cincuenta y dos con noventa y dos céntimos (1.352Ž92 euros) con arresto sutitutorio en caso de impago de tres meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad de costas.

Se decreta el comiso definitivo de las sustancias, dinero y demás objetos ocupados.

Para el cumplimiento de las penas se le abonará al condenado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa.

Conclúyase en debida forma la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-