Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO
SENTENCIA: 00178/2021
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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296 568
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MCG
Modelo: N85850
N.I.G.: 26036 41 2 2018 0000443
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000054 /2019
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
Contra: IBERCAJA BANCO S.A. IBERCAJA BANCO S.A., Paloma
Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS VAREA ARNEDO, FERNANDO BONAFUENTE ESCALADA
Abogado/a: D/Dª MILAGROS MOLINA BODEGA, IGNACIO FERNANDEZ BLANCO
SENTENCIA Nº 178/2021
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as:
DÑA. MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
DÑA.IVANA MARIA LARROSA IBAÑEZ
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En LOGROÑO, a veintiséis de julio de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 1 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 54/2019, procedente de Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 139/2018, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Calahorra y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de FRAUDE A LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Paloma, DNI NUM000, nacida en Becilla de Valderaduey (Valladolid) el día NUM001 de 1950, hija de Edemiro y Trinidad, representada por el Procurador Fernando Bonafuente Escalada y defendido por el Abogado Ignacio Fernandez Blanco y contra IBERCAJA BANCO S.A. representado por el procurador Jose Luis Varea Arnedo y defendido por la Abogada Milagros Molina Bodega. Siendo parte acusadora el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal, en la representación que les es propia, y como ponente la Magistrada Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 12 de abril de 2019 se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Calahorra la apertura de juicio oral contra Paloma, en atención a las calificaciones penales realizadas.
SEGUNDO.- El juicio se celebró el día 23 de junio de 2021, con el resultado que obra en la grabación incorporada a las actuaciones.
TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a modificar parcialmente las conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de fraude a la Seguridad Social previsto y penado en el artículo 307 ter1 y 2 del Código Penal, del que es autora la acusada doña Paloma, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a la acusada la pena de 2 años de prisión, multa de 106.181,89 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de prisión en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y la pérdida de la posibilidad de obtener de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social durante el plazo de 5 años, y costas procesales; y en concepto de responsabilidad civil la acusada indemnizará a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 106181,89 euros con el interés del art. 576 de la Lec.; mostrando su conformidad a la condena condicional por plazo de cinco años condicionada al pago total de la responsabilidad civil de 106181,89 euros.
La letrada del INSS se adhirió a la conclusiones del Ministerio Fiscal, si bien manteniendo la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Ibercaja Banco SA por el total de la deuda aun no reembolsada.
El letrado defensor de la acusada doña Paloma mostró su expresa conformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal.
El letrado de Ibercaja Banco SA mostró su total disconformidad con la responsabilidad civil subsidiaria que reclama el INSS.
Doña Paloma mostró su expresa conformidad con los hechos objeto de acusación.
Hechos
La acusada Paloma, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, era titular, junto a su madre, Trinidad, nacida el NUM002 de 1904, de la cuenta de ahorro NUM003, de la entidad bancaria IBERCAJA BANCO S.A., en la que mensualmente se ingresaba la pensión de viudedad del Régimen General y la pensión del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez de las que era beneficiaria doña Trinidad. Estos eran los únicos ingresos de los que se nutría la cuenta referida.
Doña Trinidad falleció el día 4 de Julio de 1987, y ni la acusada doña Paloma ni la entidad Ibercaja Banco comunicaron el fallecimiento a la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que con periodicidad mensual, dicho Organismo siguió ingresando el pago de las pensiones de las que la fallecida era titular, disponiendo de ellas la acusada, al ser la única titular de la cuenta bancaria en la que se abonaban, junto a su madre ya fallecida, hasta el mes de noviembre de 2016.
La acusada doña Paloma percibió indebidamente la cantidad de 142906,99 euros en el periodo de enero de 1997 a noviembre de 2016. De esta suma, la entidad IBERCAJA BANCO S.A., abonó a la Tesorería General de la Seguridad Social la suma de 36.725,10 euros, correspondiente a las pensiones indebidamente percibidas por la acusada entre los meses de noviembre de 2012 a noviembre de 2016, quedando pendiente de pago la suma de 106.181,89 euros indebidamente percibidos por la acusada en el periodo de enero de 1997 a octubre de 2012.
Ni la entidad IBERCAJA, ni su sucesora, IBERCAJABANCO SA, realizaron controles de vivencia de doña Trinidad titular de la pensión y, junto con la acusada, de la cuenta bancaria en la que se ingresaba la pensión.
Fundamentos
PRIMERO:Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016: ' La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: ' Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( S.T.S. 4/3/99 ).
La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa . Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido'
Y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2004 dice: 'El sistema acusatorio que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1.978, que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.
La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.
Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora conforme a lo dispuesto en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el juzgado o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo, y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.
Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa'.
En el relato de hechos probados de esta sentencia se introducen algunos datos fácticos que no se recogen expresamente en los escritos de acusación, pero considera la Sala que se trata de elementos fácticos que desarrollan, aclaran o detallan los que en esencia sí se expresan en los escritos de acusación; por lo que tales modificaciones fácticas, a juicio de la Sala y en aplicación de la doctrina jurisprudencial ya expuesta, no vulneran el principio acusatorio. Así, se precisan las pensiones indebidamente percibidas en el periodo de enero de 1997 a noviembre de 2016, y se aclara que la entidad bancaria abonó las prestaciones indebidamente percibidas en los últimos cuatro años, es decir, de noviembre de 2012 a noviembre de 2016.
SEGUNDO:Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito continuado de fraude contra la Seguridad Social, previsto y penado en el art 307 ter del Código Penal, cometido por la acusada doña Paloma, existiendo prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto de dicha acusada.
El Tribunal Constitucional en Sentencia de 6 de Mayo de 2002 razona que 'la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal, las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral'.
En este sentido, como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 27ª, de 15-11-2010 : 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CEEDL1978/3879 implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.
La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que en el acto del plenario, la acusación haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que con base en dichas pruebas practicadas, pueda llegarse a las conclusiones fácticas que son la base de una condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, y que dicha valoración no deba apartarse de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.
En el presente caso, la Sala considera que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio constitucional de la presunción de inocencia de la acusada, prueba obtenida válidamente y valorada con arreglo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.
TERCERO:La LO 7/2012 de 27 de diciembre, por la que se modificó el Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, vigente desde el 17 de enero de 2013, introdujo entre los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, al artículo 307 ter que tipifica 'ex novo' y de manera expresa el fraude de prestaciones a la Seguridad Social.
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2015, Nº de Recurso: 886/2014 , Nº de Resolución: 42/2015, el nuevo artículo 307 ter se incorpora al panorama normativo como ley especial respecto al delito de estafa en la defraudaciones que afecten al patrimonio de la Seguridad Social a través de sus distintas prestaciones.
Dice el art. 307 ter del Código Penal: ' 1. Quien obtenga, para si o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenia el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Publica, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.
Cuando los hechos, a la vista del importe defraudado, de los medios empleados y de las circunstancias personales del autor, no revistan especial gravedad, serán castigados con una pena de multa del tanto al séxtuplo.
Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de tres a seis anos.
2. Cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros o hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias a que se refieren las letras b) o c) del apartado 1 del articulo 307 bis, se impondrá una pena de prision de dos a seis anos y multa del tanto al sextuplo.
En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.
CUARTO:En el acto del juicio oral doña Paloma declara que ratifica su declaración prestada en el juzgado, y reconoce los hechos.
En la declaración prestada en el juzgado de Instrucción el día 26 de febrero de 2019, y ratificada en el acto del juicio oral, la acusada declara que son ciertos los hechos denunciados; que es cierto que estuvo cobrando la pensión de su madre pese a haber fallecido. Que la declarante tenía una hija en Barcelona que estaba mal y otros tres hijos más y necesitaba el dinero porque su marido estaba en el paro, por eso no lo comunico a la Seguridad Social. Que algunas veces pensó en pararlo pero necesitaba el dinero; que si pensó que podía ser un fraude, pero mientras no le dijeran nada seguía cobrando la pensión; que lo cobraba en una cuenta que tenía ella y su madre; que sacaba regularmente el dinero mediante la presentación del DNI; que se arregló con Ibercaja pagándoles lo que negociaron; que la cantidad reclamada por la Seguridad Asocial es muy elevada y la declarante no tiene ese dinero pero está dispuesta a un acuerdo y a pagar lo que pueda.
Además de tan evidente y manifiesto reconocimiento de los hechos por parte de la acusada doña Paloma cuanta la Sala con la prueba documental. Así, obra en la causa la solicitud de apertura de cuenta de ahorro y formalización de dicha apertura en la misma fecha, 11 de diciembre de 1984, cuenta de ahorro NUM003, en la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza Aragón y Rioja, actual IBERCAJA BANCO S.A., a nombre de las titulares doña Paloma y doña Trinidad. Obra además el extracto de movimientos de dicha cuenta en el periodo 1 de enero de 2012 a 31 de diciembre de 2016 en el que consta que mensualmente se ingresaba el importe de las pensiones de las que era beneficiaria doña Trinidad y mensualmente se realizaba una retirada de efectivo por un importe cercano al ingresado, no existiendo otros ingresos en dicha cuenta que las pensiones de doña Trinidad, siendo la última pensión ingresada en dicha cuenta la de noviembre de 2016, que se ingresa el 2 de noviembre de 12016. Igualmente consta en el expediente administrativo remitido por la TGSS el certificado de defunción de doña Trinidad, del que resulta que doña Trinidad nació el NUM002 de 1904 y falleció el 4 de julio de 1987. Y obra en dicho expediente relación de las pensiones ingresadas en la cuenta señalada en el periodo agosto de 1987 a octubre de 2016; carta remitida por el INSS a doña Trinidad el 26 de octubre de 2016 reclamando certificado oficial de fe de vida y estado; justificante bancario de retrocesión de pensiones por la suma de 36725,10 euros de fecha 5 de diciembre de 2016; oficio remitido por la TGSS a la entidad Ibercaja Banco SA el 9 de marzo de 2017 reclamando el reintegro de la suma de 106.181,89 euros correspondientes al periodo enero de 1997 a octubre de 2012; carta remitida por el INSS a doña Paloma el 27 de abril de 2017 reclamándole la suma de 106.181,89 euros correspondientes al periodo enero de 1997 a octubre de 2012; documentos que no han sido impugnados por ninguna de las partes.
Resulta así acreditado que tras fallecer su madre en julio de 1987, la acusada no comunicó tal circunstancia a la Seguridad Social, con la única finalidad e intención de seguir percibiendo y disponiendo, como así hizo, durante años, de la pensión de su madre fallecida, enriqueciéndose así, consciente de su fraudulento actuar.
QUINTO:Del expresado delito es responsable criminalmente en concepto de autora, la acusada, conforme a los artículos 27y 28 del Código Penal, al ejecutar consciente, voluntaria y materialmente los hechos que constituyen tal delito.
SEXTO:No concurre en la acusada ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.
SEPTIMO:En cuanto a la pena a imponer a la acusada Paloma el art. 307 ter del Código Penalprevé para el supuesto, como el presente, en que el valor de las prestaciones sea superior a cincuenta mil euros una pena de prision de dos a seis anos y multa del tanto al sextuplo, además de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.
El Ministerio Fiscal y la acusación formulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitan se imponga a la acusada la pena de 2 años de prisión, multa de 106.181,89 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de prisión en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penaly la pérdida de la posibilidad de obtener de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social durante el plazo de 5 años, pena a la que muestra su conformidad la defensa de la acusada y que se estima adecuada a la naturaleza y gravedad de los hechos cometidos por dicha acusada, por lo que procede imponer a la misma la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el art. 56 del Código Penal, y multa de 106.181,89 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de prisión en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penaly la pérdida de la posibilidad de obtener de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social durante el plazo de 5 años.
OCTAVO:Con forme al artículo 109 del Código Penal, '1. La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'; y el art. 116 del Código Penaldispone: 'Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.
Conforme a dichos preceptos, procede declarar responsable civil a la acusada Paloma, que deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 106181,89 euros, con el interés del art. 576 de la Lec
Procede además, declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Ibercaja Banco SA, por la misma suma, y al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2015, Nº de Recurso: 886/2014 , Nº de Resolución: 42/2015, en un supuesto muy similar al que nos ocupa, razona: ' Hubo un engaño bastante y relevante por parte del recurrente, que fue el determinante del desplazamiento patrimonial, con independencia de que los controles por parte del INSS hubieran fallado, especialmente por el comportamiento negligente de la entidad bancaria a través de la que se efectuaron los pagos. Precisamente, la negligencia de ésta en el cumplimiento de la obligación de control de la pervivencia de la titular de la pensión, obligación que le incumbe en atención a lo dispuesto en el 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, es la que ha determinado su condena como responsable civil subsidiaria'.
Y añade: 'Como hemos analizado al resolver el anterior motivo, su engaño consistió precisamente en un no hacer, es decir, en no comunicar la muerte de sus progenitores. Y sí hizo algo que contribuyó a reforzar su estrategia engañosa, exhibió del DNI de su padre ya fallecido, para poder seguir disponiendo de la pensión. Fue él quien con su actitud generó el riesgo jurídicamente desaprobado, que se concretó en el acto de disposición patrimonial por parte de la Seguridad Social, sin que en la relación de causalidad así establecida interfirieran los comportamientos ni de la Administración perjudicada, ni de la entidad bancaria a través de la que se materializó el cobro, con independencia de la responsabilidad civil que a esta incumbe'
Y comparte la Sala los razonamientos que al respecto, en supuestos similares al presente, se expresan en las sentencias de las distintas Audiencia Provinciales que aprecian la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria, y que a continuación se transcriben:
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de abril de 2020, Sección: 2, Nº de Recurso: 1686/2019 , Nº de Resolución: 195/2020: '...el TS en Sentencia nº 42/2015 de 28 de enero trata la cuestión con análisis y criterio totalmente aplicable al supuesto enjuiciado, y así se reseña que: '(...) La negligencia de ésta (*de la entidad bancaria) en el cumplimiento de la obligación de control de la pervivencia de la titular de la pensión, obligación que le incumbe en atención a lo dispuesto en el 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, es la que ha determinado su condena como responsable civil subsidiaria ...'
Por tanto, resulta aplicable el art. 120. 3 del Cp , a cuyo tenor: 'Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 3º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'.
También el TS, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 168/2017 de 15 Mar. 2017 , analiza ese tipo de responsabilidad, y así, y en cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre su aplicación ( art. 120.3 CP ): '(...) precepto, que como hemos dicho en SSTS. 229/2007 de 27.3 , 768/2009 de 16.7 , 370/2010 de 29.4 , 357/2013 de 29.4 , 61/2014 de 11.2 , mucho más amplio que los artículos 21y 22 del Código Penal de 1973, y que, para lo que aquí se resuelve, distingue entre el número cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la 'culpa in vigilando', 'culpa in eligendo', o la 'culpa in operando', que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad ('cuius commoda eius incommoda'), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal... Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna 'infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad', debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes , aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10 , 1546/2005 de 29.12 , 204/2006 de 24.2 , 229/2997 de 22.3).
Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del 'hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'. Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiciación y razonabilidad en la originación del daño.
La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a título de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP ). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales 'en defecto de los que lo sean criminalmente'. La expresión 'personas naturales o jurídicas' es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad pública o privada habrá de tener cabida en ella...
(...) Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles , podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21.10 , 768/2009 ... Como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11 , las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C ), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C ).
De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.
Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004 ); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.
En definitiva en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un 'ponderado objetivismo' y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria...
..Consecuentemente esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario, esto es, no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil, sí se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió (...)'
Y en el caso es meridiana la infracción del art. 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996 que desarrolla el Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social que entró en vigor el 9 agosto 1995, aprobado por Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto(derogado por la disposición derogatoria única del R.D. 696/2018, de 29 de junio), a cuyo tenor: ' Las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia.'
En conclusión, por parte de los representantes y/o trabajadores de Bankia hubo infracción de preceptos normativos, infracción relacionada con el delito del que deriva la responsabilidad reclamada';
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de febrero de 2021, Sección: 30, Nº de Recurso: 846/2019 , Nº de Resolución: 61/2021:'La cuestión queda, pues circunscrita, a si BANKIA puede incurrir en la responsabilidad civil subsidiaria a que se refiere el art. 120.3 CP , a cuyo tenor: 'Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:
3º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'.
En el presente caso, tratándose del abono de una pensión cuyo ente pagador era la Tesorería General de la Seguridad Social, regía a estos efectos el art. 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social , aprobado por RD 1391/1995, de 4 de agosto. Dicho precepto, en el contexto del Pagos de pensiones y otras prestaciones económicas a través de entidades financieras, dispone que:
'5. Las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia'.
Se trata, por tanto, de una carga positiva que rige para las entidades bancarias en que se abonan las pensiones de los beneficiarios, quienes deben asegurarse que el beneficiario y titular de la cuenta sigue vivo. Sin perjuicio de que la TGSS, en cuanto entidad pagadora y gestora de fondos públicos, habría de tener y en su defecto establecer mecanismos para evitar abonos indebidos, que, salvo los períodos de retroacción de que responden directamente las entidades bancarias, pueden resultar de muy difícil recuperación, lo cierto es que rige tal obligación reglamentaria para las entidades bancarias y su infracción no puede sino valorarse como conducta negligente que justifica su declaración de responsabilidad civil subsidiara, pues de haber funcionado correctamente el mecanismo de control (acreditación por los titulares de la cuenta de la pervivencia del beneficiario de la pensión ) no se habrían producido los pagos indebidos.
Este criterio se mantiene en la sentencia citada por el Ministerio Fiscal en su informe, sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid 271/20 de 5 de octubre , en la que se cita a su vez el criterio del TS expresado en la sentencia de 13 de junio de 2017 donde se califica de negligente un comportamiento similar de la entidad bancaria en el caso a que se refería, como también en relación con la no prescripción de la responsabilidad civil ex delicto , cuyo dies a quo sería el de la sentencia penal firme ( STS 42/2015, de 28 de enero ).
Por tanto, ha de declarase la responsabilidad civil subsidiaria de BANKIA respecto del abono a la TGSS de 94894,23 euros';
sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de noviembre de 2020, sección: 15, Nº de Recurso: 1756/2019 , Nº de Resolución: 424/2020: 'En cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria, que tanto la Fiscalía como el INSS reclaman al Banco de Santander respecto de la indemnización de 37.285,55 euros es de aplicación lo dispuesto en el art.120.3.º 'Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'.
La citada STS 42/15 de 28 de enero señalaba: 'en este caso el acusado no comunicó a la Seguridad Social el fallecimiento de su madre, para que se siguiera abonando la pensión que a ella le correspondía, cuando tenía la obligación de hacerlo en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Orden del Ministerio de Hacienda de 7 de mayo de 1981 por la que se desarrolla el Real Decreto 227/1981, de 23 de enero , sobre sistemas de pago de los haberes de Clases Pasivas del Estado. De esta manera consiguió que la pensión de jubilación de la que aquélla era titular se siguiera abonando. Y una vez ingresada en la cuenta de la que sólo ella era titular, dispuso de su importe a lo largo de diez años. Ocultó el fallecimiento y para reforzar su engaño utilizó en ocasiones el DNI de su padre, también fallecido y único autorizado en la cuenta donde se ingresaba la pensión. Es decir, no sólo silenció la muerte de sus progenitores, sino también dispuso de una cuenta sin tener autorización para ello. Engañó al banco y también a la Seguridad Social, que a consecuencia de ello siguió abonando la pensión pese a que ya no vivía quien tenía derecho a tal prestación.........con independencia de que los controles por parte del INSS hubieran fallado, especialmente por el comportamiento negligente de la entidad bancaria a través de la que se efectuaron los pagos. Precisamente, la negligencia de ésta en el cumplimiento de la obligación de control de la pervivencia de la titular de la pensión, obligación que le incumbe en atención a lo dispuesto en el 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, es la que ha determinado su condena como responsable civil subsidiaria'.
El art. 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, establece que 'las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia'.
La responsabilidad subsidiaria del Banco es consecuencia del incumplimiento negligente de la obligación que le corresponde, y en este sentido se la ha de condenar';
sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 10 de julio de 2020, Sección: 3, Nº de Recurso: 69/2019 , Nº de Resolución: 165/2020:' el derecho penal es autónomo y no accesorio de otras ramas del derecho administrativo, social, civil, etc..., de modo que las conductas que tipifica y sanciona las atrae para sí y quedan al margen de cualquier otra regulación por la que inicialmente pudieran verse afectadas, no modificándose por ello los plazos prescriptivos, dado que nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos mas largos que la infracción administrativa en razón de su mayor gravedad, por lo que consecuentemente la prescripción administrativa de las deudas no afecta a su exigencia en vía penal, pues de aquélla no se sigue en absoluto como efecto necesario la desaparición de todo bien jurídico merecedor de tutela, siendo por ello que la prescripción extinguirá en su caso la deuda administrativa pero no la derivada del ilícito penal, en el supuesto que nos ocupa el delito continuado de estafa objeto de condena, cuya prescripción viene sujeta a lo establecido en el artículo 132-1 del Código Penal, y que dada su continuidad comprende todas las acciones defraudatorias llevadas llevadas a cabo por el encausado con ocasión del fallecimiento de Elias, sin que la deuda resultante de los expedientes administrativos pase ineludiblemente al debate judicial como un dato predeterminado, intangible e invariable, inmune a la contradicción procesal, sino que es precisamente la sentencia penal la que determina su cuantía, por lo que la prescripción de los derechos y acciones reconocidos en el derecho laboral a que se refiere el artículo 45 de Ley General Seguridad Social , que tiene lugar a los cuatro años, se enmarca en el ámbito de ese derecho y deja de tener efecto, por no ser materia atribuida a su competencia, cuando las conductas defraudatorias constituyen delito, siendo entonces el ordenamiento penal el que regula el ejercicio de la acción penal y civil.
Por su parte, el artículo 1.092 del Código Civilestablece que 'las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal'. Ni en los artículos 109 y siguientes del Código Penaly 100 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refieren al ejercicio de las acciones civiles se establece un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción, por lo que será aplicación el genérico de las acciones personales establecido en el artículo 1.964 del Código Civil, interrumpiendo la prescripción la puesta en marcha de la actividad judicial, y ello por implicar tal conducta el cese de la inactividad y la exteriorización por el titular del derecho a su deseo de hacerlo efectivo.
Por tanto y concluyendo, aunque la acción civil ex delicto no pierda su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en el proceso penal, ejercitada aquella acción en el propio procedimiento penal para el resarcimiento del perjuicio estrictamente derivado del delito objeto de condena, es en el propio procedimiento penal en el que debe procederse a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados, y una vez determinados en sentencia firme, será aplicación el plazo genérico de las acciones personales establecido en el antes citado artículo 1.964 del Código Civil, siendo por todo ello que procede acceder a la cuantía establecida por el Ministerio Fiscal y la acusación particular como cantidad defraudada a resultas del delito de estafa continuado cometido por Esteban, y en su consecuencia, procede condenar al antes citado a resarcir la misma, así como a la derivación de la obligación de hacerla efectiva interesada por vía de responsabilidad civil subsidiaria interesada respecto de Unicaja Banco S.A., cuya intervención con ocasión de los hechos enjuiciados viene relatada en el epígrafe de hechos declarados probado que antecede';
sentencia de la Audiencia Provincial de León de 10 de febrero de 2020, Sección: 3, Nº de Recurso: 33/2019 , Nº de Resolución: 59/2020: ' QUINTO.- La cuestión controvertida en este juicio hace referencia a la determinación de la responsabilidad civil subsidiaria de la Entidad Financiera Caja España de Inversiones CAMP.
La responsabilidad civil subsidiaria de la Entidad Financiera Caja España de Inversiones CAMP, es consecuencia del incumplimiento de lo establecido en el 17.5 de la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1996, donde se indica que ' las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia'.
Sostiene dicha entidad que ya ha abonado la suma de la que debiera responder y que es la de 34.799,50 euros, al haber retrocedido el importe correspondiente al pago de la pensión de los cuatro años anteriores a la reclamación formulada por el INSS, citándose al respecto el art. 55.3 de la Ley General de la Seguridad Social, según el cual ' la obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora'. Pero debemos tener en cuenta que no estamos aquí hablando de una responsabilidad meramente administrativa, sino civil subsidiaria derivada de un delito, por lo que tenemos que acudir al contenido del art. 111 de la LECriminal, según el cual las acciones que nacen de un delito podrán ejercitarse junta o separadamente, pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se no ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme, mientras que el art. 112 de esa misma norma señala que ejercitada sólo la acción penal se entenderá utilizada también la acción civil, salvo renuncia por el perjudicado o bien cuando, expresamente, se reserve su ejercicio. Es decir, no existe a estos efectos, tratamiento diferenciado entre la responsabilidad civil directa y la subsidiaria ( SSTS 13/5/2016 ). Estamos ante un delito continuado de estafa por las cantidades percibidas por la acusada de forma fraudulenta, desde el uno de enero de 1.997 hasta el 30 de septiembre de 2016 y que asciende a la cantidad de 135.263,83 euros, habiéndose devuelto por la entidad financiera la cantidad de 34.799,5 euros, por lo que el plazo prescriptivo deberá contarse desde la última defraudación cometida ( SSTS 24/10/2019 ).
Evidentemente, para determinar el plazo de prescripción de la responsabilidad civil, en este caso subsidiaria, derivada de un delito, debe estarse al momento de la consumación o, si se quiere, el perjuicio causado debe referirse a la fecha de finalización de todos los hechos enjuiciados. Por lo tanto, si la conducta defraudaría finalizó el 30 de septiembre de 2016 es claro que hasta esta última fecha no se pudo determinar el perjuicio causado a la Tesorería General de la Seguridad Social ( SSTS 20/6/2006 ), por lo que admitida la querella el dia 2 de octubre de 2017 , no se puede decir que dicha responsabilidad civil subsidiaria haya prescrito';
sentencia de la Audiencia Provincial de León de 23 de diciembre de 2019, Sección: 3, Nº de Recurso: 38/2019 , Nº de Resolución: 567/2020: 'SEGUNDO.- La cuestión controvertida en este juicio hace referencia a la determinación de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco Santander SA. particulares que para los contratos de cuenta a la vista tengan establecidos.
La responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco Santander SA es consecuencia del incumplimiento de lo establecido en el 17.5 de la Orden Ministerial de 22 de febrero de 1996, donde se indica que ' las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia'.
Sostiene ahora dicha entidad que sólo debe responder, en ese concepto, de la suma de 33.613,50 euros, al haber retrocedido el importe correspondiente al pago de la pensión de los cuatro años anteriores a la reclamación formulada por el INSS, citándose al respecto el art. 55.3 de la Ley General de la Seguridad Social, según el cual ' la obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora'.
Así las cosas, debemos tener en cuenta que no estamos aquí hablando de una responsabilidad meramente administrativa, sino civil subsidiaria derivada de un delito, por lo que tenemos que acudir al contenido del art. 111 de la LECriminal, según el cual las acciones que nacen de un delito podrán ejercitarse junta o separadamente, pero mientras estuviese pendiente la acción penal no se no ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme, mientras que el art. 112 de esa misma norma señala que ejercitada sólo la acción penal se entenderá utilizada también la acción civil, salvo renuncia por el perjudicado o bien cuando, expresamente, se reserve su ejercicio. Es decir, no existe a estos efectos, tratamiento diferenciado entre la responsabilidad civil directa y la subsidiaria ( SSTS 13/5/2016 ).
Parece pretender la defensa de la entidad bancaria citada que la acusada cometió hechos autónomos, cuando estamos ante un delito continuado de estafa por las cantidades percibidas por esta, de forma fraudulenta, desde enero de 1996 hasta octubre de 2016, es decir, que no se trata de hechos diferentes ni que se hayan cometido modificándose la dinámica comisiva, por lo que el plazo prescriptivo deberá contarse desde la última defraudación cometida ( SSTS 24/10/2019 ).
Evidentemente, para determinar el plazo de prescripción de la responsabilidad civil, en este caso subsidiaria, derivada de un delito, debe estarse al momento de la consumación o, si se quiere, el perjuicio causado debe referirse a la fecha de finalización de todos los hechos enjuiciados. Por lo tanto, si la conducta defraudutaria finalizó en octubre de 2016 y la acción penal se ejercitó el 18 de septiembre de 2017, es claro que hasta esta última fecha no se pudo determinar el perjuicio causado a la Tesorería General de la Seguridad Social ( SSTS 20/6/2006 ), por lo que no se puede decir con acierto que dicha responsabilidad civil subsidiaria haya prescrito';
sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de junio de 2019, Sección: 2, Nº de Recurso: 9/2019 , Nº de Resolución: 144/2019:' Asimismo procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria, conforme al art. 120.3 del CP del Banco de Santander a cuyo tenor ' Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 3º) Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción '.
Su obligación de responder subsidiariamente del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas nace de la negligencia en que incurrió el personal empleado de la entidad, en relación con su obligación de control de pervivencia del titular de la pensión; obligación que le es atribuida por el art. 17.5 de la Orden del 22/02/1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto 1391/1995 del 4 de agosto.
Conforme a dicho precepto que regula el pago pensiones y otras prestaciones económicas a través de entidades financieras, las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia.
Es claro que el control fue inexistente llegando la acusada a cobrar las pensiones durante veinte años tras el fallecimiento del titular de las mismas, hasta que contaría con una edad de 105 años, sin que en todo ese tiempo la entidad bancaria hubiera requerido a la acusada para acreditar la pervivencia de su abuelo, tal como la acusada admitió y el banco no discute no habiendo presentado prueba alguna de signo contrario.
El Banco de Santander invoca la concurrencia de culpa del Instituto Nacional de la Seguridad Social, porque en todo el tiempo transcurrido tampoco interesó a la acusada una fe de vida o prueba justificativa de la pervivencia de su abuelo. Asimismo considera que únicamente debe responder del reintegro de las pensiones que percibió la acusada durante los últimos cinco años -septiembre 2011 a septiembre 2016- en base a que la responsabilidad penal habría prescripto para las anteriores y lo justifica en que sería de aplicación, como ley penal más favorable para el reo, el Código Penal vigente anterior a la LO 5/2010 y LO 7/2012 en cuanto establecía un plazo de prescripción más breve.
La argumentación no puede compartirse. Se trata de un delito continuado o de los referidos en el artículo 132.1 del CP cuyo cómputo de prescripción penal se inicia cuando cesa la conducta ilícita o se realiza la última infracción (percepción indebida de las pensiones ) que aquí tuvo lugar en octubre del 2016, por lo que cualquiera que fuera la legalidad aplicable, la responsabilidad penal no ha prescripto en relación con ningún periodo de cobro indebido de la pensión por parte de la acusada.
Finalmente no cabe acoger los efectos de una concurrencia de culpas para negar la responsabilidad subsidiaria de la entidad bancaria, pues la norma citada impone la obligación que no la facultad -'comunicarán'- de comprobar al menos una vez al año la pervivencia del beneficiario de la prestación periódica a la entidad pagadora, en este caso al banco';
sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 6 de marzo de 2019, Sección: 3, Nº de Recurso: 16/2018 , Nº de Resolución: 26/2019:'En orden a su responsabilidad civil, los Tribunales tienen establecido que en los fraudes a la seguridad social, considerados hasta la redacción del artículo 107 ter del Código Penalpor Ley Orgánica 7/2012, como un supuesto de estafa de los artículos 248y 249 del Código Penal(v. gr. sentencia del TSJ de Castilla y León de 16 de enero de 2019, núm. 1/2019, rec. 45/2018 ), la negligencia de la entidad bancaria en el cumplimiento de la obligación de control de la pervivencia de la titular de la pensión, obligación que le incumbe en atención a lo dispuesto en el 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, es la que ha determinado su condena como responsable civil subsidiaria. En este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2015, núm. 42/2015, rec. 886/2014 , en un caso similar en el que la entidad era BANKIA.
Efectivamente, el artículo 17 núm. 5 de dicha orden ministerial establece: 'Las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia'.
Y esto es lo que se hace habitualmente. Las entidades financieras bien directamente al pensionista solicitándole su fe de vida, bien a través de la TGSS, comprueban la pervivencia de quienes reciben las prestaciones de la Seguridad Social en las cuentas en ellas domiciliadas, como entidades colaboradoras pagadoras.
Sorprende que en este caso no se hiciera durante casi nueve años, máxime cuando los empleados de la entidad financiera tenían conocimiento de quien operaba en el banco no era la titular de la pensión, sino su nieta que estaba autorizada. Así lo indicó la acusada al prestar declaración en la instrucción y consta en el extracto de movimientos obrante a los folios 80 y ss. de la causa, donde constan numerosas retiradas en efectivo en la sucursal bancaria donde estaba domiciliada la pensión.
A este respecto el artículo 120 núm. 3 del Código Penalhace responsables a las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción.
En este sentido, el Tribunal Supremo (sentencia 64/2014, de 11 de febrero ) tiene establecido: 'Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna 'infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad', debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3 de octubre , 1546/2005 de 29 de diciembre , 204/2006 de 24 de febrero y 229/2997 de 22 de marzo).
Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad...
... La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a título de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP ). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales 'en defecto de los que lo sean criminalmente'. La expresión 'personas naturales o jurídicas' es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad pública o privada habrá de tener cabida en ella.
El art. 120 CP proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido 'no se hubiera producido sin dicha infracción'...
... La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS. 140/2004 de 9.2 , 51/2008 de 6.2 ), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la 'culpa in eligendo' y en la 'culpa in vigilando', como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11 , las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 del Código Civil), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 del Código Civil).
De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales'.
En este caso, se cumplen todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos. Se ha cometido un delito de estafa (hoy fraude a la seguridad social ). Ese delito se ha producido al percibir a través de la entidad pagadora IBERCAJA la pensión de jubilación de la abuela de la acusada fallecida. IBERCAJA BANCO, SA es entidad colaboradora de la seguridad social al amparo del artículo 16 y 17 de la Orden de 22 de febrero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la Gestión Financiera de la Seguridad Social , aprobado por elReal Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, para lo cual tiene que inscribirse en un registro especial de Colaboradores de conformidad con los artículos 19 del Reglamento general de la gestión financiera de la Seguridad Social y 32 de dicha orden ministerial. El artículo 17 de la orden señalada obliga a IBERCAJA a comunicar a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta para lo cual puede pedir el auxilio de la TGSS. Los empleados de la entidad financiera incumplieron dicha obligación, motivo por el que la acusada pudo seguir cobrando la pensión durante casi nueve años;
sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 18 de junio de 2018, Sección: 1, Nº de Recurso: 110/2017 , Nº de Resolución: 296/2018:' La acusada, responsable de un delito continuado de estafa, debe responder del perjuicio total causado, que viene determinado por el importe total indebidamente percibido del INSS, en concepto de pensión de viudedad de su madre, una vez fallecida ésta y que asciende a 111.138,16 euros. No obstante, habiendo obtenido el INSS el reintegro de 33.906,72 euros, la indemnización a satisfacer por la acusada debe fijarse en la suma de 77.231,04 euros.
En este punto plantea la defensa la prescripción de la cantidades percibidas indebidamente más allá del límite temporal de los cuatros últimos años, es decir, de aquellas cantidades que no fueron en su momento objeto de retrocesión por no autorizarlo la normativa administrativa. En este sentido, la sentencia TS 329/2007, de 30 de abril , con cita de la 751/2003, de 28 de noviembre , sostiene que el derecho penal es autónomo y no accesorio de otras ramas del derecho administrativo, civil, etc..., ' de modo que las conductas que tipifica y sanciona las atrae para sí y quedan al margen de cualquier otra regulación por lo que inicialmente pudieran verse afectadas, no modificándose por ello los plazos prescriptivos pues nada obsta a que el delito se someta legalmente a plazos mas largos que la infracción administrativa en razón de su mayor gravedad.
Consecuentemente la prescripción administrativa de las deudas no afecta a su exigencia en vía penal; de aquélla no se sigue en absoluto como efecto necesario de la desaparición de todo bien jurídico merecedor de tutela'.
Por otro lado, tampoco puede ser acogida la pretensión de que se declare prescrita la acción civil ex delicto respecto de cada una d ellas infracciones que integran el delito continuado, sobre las cuales haya operado el plazo que establece el art. 1964 del Código Civil, en la redacción aplicable en el momento de los hechos, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, porque la responsabilidad derivada del delito no surge sino cuando es constatada la existencia de éste y ello se produce con la sentencia penal que condena por su comisión. La responsabilidad civil por hechos que, aún pudiendo ser constitutivos de delito, no son declarados como tal mediante una resolución judicial dictada en sede penal, no se incluye en el ámbito del art. 1092 del Código Civil. En todo caso, esa responsabilidad podrá ser exigida al amparo de lo establecido por los arts. 1093y 1902 y siguientes del Código Civil.
En este sentido, la sentencia TS 749/2017, de 21 de noviembre determina que tal como dispone el artículo 1092 del Código Civil, 'las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal' y '...esta Sala, ha vinculado la prescripción de las acciones civiles al proceso penal, teniendo en cuenta el artículo 1969 del C. Civilque dispone que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse' . En el caso del delito continuado, el computo del plazo de prescripción del delito es fijado por el art. 132.1 del Código Penalen el día en que se realizó la última infracción, fecha a parir de la cual debe entenderse que también es posible ejercitar la acción civil dimanante de ese delito continuado en el proceso penal.
Cuestión distinta será el ejercicio separado de esa acción ante la jurisdicción civil, supuesto en que la sentencia antes citada hace referencia a la STS (Sala 1ª) de 2 de abril de 2004 , que sostiene que la acción civil surge con la sentencia penal firme, y por lo tanto hasta ese momento no comienza el plazo de prescripción. En sentido similar, la STS (Sala 1ª) 111/2006 , señala que cuando existe un proceso penal, la prescripción civil no se inicia hasta que éste ha terminado. En el mismo sentido, hace referencia a las STS (Sala 1ª) 386/2010, de 16 de junio y 675/2010, de 3 de noviembre .
Reitera la expresada doctrina, la sentencia TS (Sala Primera) 10/2009, de 23 de enero , al afirmar 'que no cabe basar la acción en la existencia de responsabilidad civil 'ex delicto', como se hace en la demanda, sin que exista una previa sentencia que en el orden penal declare la existencia del hecho delictivo. Así se recoge, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2004 , cuando razona que «para aplicar la acción 'ex delicto', se requiere la existencia de condena y no en los supuestos tanto de absolución, sobreseimiento, como archivo, al resultar precisa declaración penal al efecto y mal puede surgir la acción civil derivada, en relación a la ausencia de ilicitud penal de los hechos denunciados ( Sentencias de 26-10-1993 , 10-5-1994 , 19-5-1997 , 14-4-1998 y 20-11-2001 ) '.
OCTAVO.- Ha de declararse la responsabilidad civil subsidiaria, respecto de la cantidad a reintegrar por la acusada, de la entidad Banco Mare Nostrum, de acuerdo con el art. 120.3 CP , que dispone: «las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción» .
Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes:
a) que se haya cometido un delito o falta;
b) que tal delito o falta haya ocurrido en un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión;
c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya infringido los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad', debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate, abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros;
d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados.
e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria.
Así lo expresan, entre otras, las SSTS 1140/2005, de 3 de octubre ; 204/2006, de 24 de febrero ; 229/2007, de 22 de marzo ; y 413/2015, de 30 de junio .
En este caso, la base de la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria viene constituida por la negligencia del Banco en el cumplimiento de la obligación de control de la vivencia de la titular de la pensión, obligación que le incumbe en atención a lo dispuesto en el 17.5 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 22 de febrero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto y que incumplió durante dieciséis años, propiciando que la acusada pudiese percibir indebidamente la pensión de su fallecida madre todo ese tiempo';
sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 22 de mayo de 2017, Sección: 6, Nº de Recurso: 66/2016 ,Nº de Resolución: 188/2017:' En relación con la responsabilidad civil subsidiaria, el Banco Popular, como entidad bancaria pagadora no actuó con la diligencia debida pues no realizó el oportuno control anual sobre pervivencia del titular de la pensión, tal y como prescribe el artículo 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996, en consecuencia la entidad bancaria deviene responsable civil subsidiaria ante el citado Instituto';
sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de marzo de 2014, Sección: 3, Nº de Recurso: 97/2013 , Nº de Resolución: 151/2014:' El engaño así perpetrado debe ser considerado bastante, bien que por parte de la entidad bancaria pagadora no se actuó con la diligencia debida, tal y como prescribe el artículo 17.5 de la Orden de 22 de febrero de 1996, en el sentido de que no comunicó al Instituto Nacional de la Seguridad Social, al menos una vez al año, la pervivencia del titular de la pensión satisfecha, y por tal razón aquella entidad bancaria deviene responsable civil subsidiaria ante el citado Instituto. Si la entidad bancaria hubiese actuado como debía, haciendo el oportuno control anual sobre esa pervivencia, a buen seguro se habría detectado el fraude y no se habría causado a la Seguridad Social el perjuicio de referencia'.
En este caso, la acusada doña Paloma estuvo percibiendo indebidamente la pensión de su madre doña Trinidad, mediante disposición del ingreso en la cuenta bancaria de la que ambas eran titulares, una vez fallecida la titular de la pensión durante nada menos que 29 años, de julio de 1987 a diciembre de 2016, sin que en este largo periodo la entidad bancaria requiriera ni en una sola ocasión justificante alguno de pervivencia de la titular de la pensión, y esta negligencia de la entidad bancaria permitió a la acusada doña Paloma seguir percibiendo indebidamente la pensión de su fallecida madre. La Orden de 22 de febrero de 1996, del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social,para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de la gestión financiera de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1391/1995, de 4 de agosto, publicada en el BOE de 29 de febrero de 1996, disponía en su art. 17.5: ' : 'Las entidades financieras pagadoras comunicarán a la correspondiente entidad gestora, al menos una vez al año, la pervivencia de los titulares de aquellas pensiones y demás prestaciones periódicas que vengan satisfaciendo mediante abonos en cuenta. A estos efectos, la entidad pagadora podrá solicitar de la respectiva Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social que ésta requiera a la totalidad o parte de los titulares a quienes se hagan abonos en cuenta que acrediten dicha pervivencia'.Incumplió la entidad bancaria esta obligación, y procede declarar su responsabilidad civil subsidiaria, conforme al art 120 del Código Penal: ' Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 3.º Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'.Se trata el cometido de un delito de fraude del art. 307 ter del Código Penal, en su modalidad de prolongación indebida del disfrute de prestaciones, que se consuma con la última pensión indebidamente percibida por la acusada, en noviembre de 2016; y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2021,Nº de Recurso: 1447/2019 , Nº de Resolución:121/2021: ' 3. En la sentencia de esta Sala 414/2016, de 17 de mayo, recordábamos como el Tribunal Constitucional ( STC 17/2008, de 31 de enero , con citas de la 367/1993, de 13 de diciembre , FJ 3; 135/2001, de 18 de junio , FJ 7; y 15/2002, de 28 de enero , FJ 4) reitera que en nuestro ordenamiento jurídico el proceso penal no queda limitado al ejercicio y conocimiento de la acción penal; por el contrario, en el proceso penal puede ejercitarse y decidirse también la acción civil dirigida a satisfacer la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito que es constitutivo de delito o falta. Además, el legislador, por razones de economía o de oportunidad, considera que el ejercicio de la acción penal lleva aparejado el ejercicio de la acción civil, de forma que salvo que el perjudicado por el hecho delictivo haya renunciado a la acción civil o se haya reservado expresamente esta acción para ejercitarla después de terminado el proceso penal en el correspondiente juicio civil ( art. 112LECrim), la sentencia que ponga fin al proceso penal, en el caso de que sea condenatoria (y excepcionalmente, cuando sea absolutoria en los supuestos del art. 118 CP ) deberá pronunciarse también sobre la responsabilidad civil ex delicto. A este fin, el Ministerio Fiscal está obligado, haya o no acusador particular, a ejercer la acción civil, salvo que el perjudicado haya renunciado o se haya reservado las acciones civiles ( art. 108LECrim). De este modo, el legislador ha querido que la sentencia penal decida definitivamente toda las consecuencias penales y civiles derivadas del hecho delictivo, salvo el supuesto de renuncia o de reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado , pues no existiendo esta renuncia o reserva de acciones el Ministerio Fiscal ostenta una legitimación extraordinaria o por sustitución para ejercer, en nombre de los perjudicados, las acciones civiles que puedan corresponderles, por lo que, ejercitadas estas acciones por el Fiscal, el perjudicado no podrá ya volver a ejercitarlas en un posterior proceso civil, salvo que se trate de cuestiones civiles no discutidas en la previa sentencia penal.
Consecuencia de esta acumulación accesoria de la acción civil a la acción penal es que mientras no prescriba el delito, no prescribe la acción civil dimanante del mismo ( STS 639/2017, de 28 de septiembre ); y lógica y consecuentemente la querella (regulada en los arts. 270 y ss LECrim), claro que interrumpe la prescripción, basta leer los arts. 1969 y 1973 CC a la luz del 32.2 C.P .'.Y en este caso, la acción penal, al momento de su ejercicio mediante interposición de querella por la TGSS el 9 de enero de 2019, el delito no estaba prescrito, ex arts 131 y 132 del Código Penal, y por tanto tampoco prescrita la responsabilidad civil derivada del mismo.
NOVENO:Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen a la acusada las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.
Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a la acusada Paloma como autora penalmente responsable de un delito de fraude de prestaciones de la Seguridad Social previsto y penado en el artículo 307.ter del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el art. 56 del Código Penal, multa de 106.181,89 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de prisión en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal, y pérdida de la posibilidad de obtener de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales de la Seguridad Social durante el plazo de 5 años; imponiéndole las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil la acusada Paloma deberán indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 106.181 ,89 euros con los intereses del art. 576 de la Lec.
Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de Ibercaja Banco SA por la misma suma.
Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art .248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer recurso apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia ( art.846.bis.a.LECR ), dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia ( art.846.bis.b.LECR ) fundamentado en alguno de los motivos previstos en el art.846.bis.c.LECR .
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
El Magistrado D. FERNANDO SOLSONA ABAD votó en Sala, de conformidad, se encuentra ausente y no pudo firmar ( Art. 261L.O.P.J.).
El/La Presidente del Tribunal Dña. MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
