Sentencia Penal Nº 179/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1657/2021 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934587

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TRA BGS20

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2015/0369918

Procedimiento Abreviado 1657/2021

Delito:Frustración de la ejecución

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 6600/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 16ª

ROLLO Nº : 1657/2021 PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Origen: Procedimiento Abreviado número 600/2015

Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid

SENTENCIA Nº 179/2022

ILMOS. MAGISTRADOS

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

Dª MARÍA INÉS DIEZ ÁLVAREZ (Ponente)

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil veintidós.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, la causa registrada al número de Rollo 1657/2021 PAB, e instruida con el nº 600/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, seguido por el trámite de Procedimiento Abreviado, por un DELITO DE ESTAFA o de ALZAMIENTO DE BIENES, en el que aparecen como acusados D. Maximo, con DNI número NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1958 en Madrid, hijo de Pascual y de Andrea, sin antecedentes penales, y DÑA. Antonieta, con DNI número NUM002, mayor de edad en cuanto nacida el NUM003 de 1957 en Brasov (Rumanía), hija de Samuel y de Candida, sin antecedentes penales, representados ambos por el Procurador de los Tribunales D. RODRIGO PASCUAL PEÑA y defendidos por el Letrado D. ANTONIO DOMINGO TAPIA JAREÑO.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.

Como ACUSACIÓN PARTICULAR ha intervenido D. Jose Pedro, representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ISABEL SOBERÓN GARCÍA DE ENTERRÍA y asistido por el Letrado D. DAVID CRESPO TRUJILLO.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Inés Diez Álvarez, que expone el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid se siguió el Procedimiento Abreviado nº 600/2015, en el que se formuló acusación por parte del Ministerio Fiscal contra D. Maximo y DÑA. Antonieta, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 251.2 inciso primero del Código Penal, siendo los acusados coautores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición, para cada uno de los acusados, de la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo el Ministerio Fiscal solicitó que, en concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a D. Jose Pedro en la cantidad de 98.349,56 euros, más los intereses del art. 576 de la LEC.

Finalmente el Ministerio Fiscal interesó la imposición a los acusados de las costas procesales.

La acusación particular ejercida por D. Jose Pedro y defendido por el Letrado D. DAVID CRESPO TRUJILLO calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de: a) un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de comisión de los hechos y en su modalidad agravada al darse las circunstancias del art. 250.1.5º y 6º del CP; y b) un delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el art. 257.1.2º del CP en su redacción vigente en el momento de comisión de los hechos, en su modalidad agravada al darse las circunstancias del art. 250.1.5º y 6º del CP. Además, consideró coautores a ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición para cada uno de ellos de las siguientes penas: por el delito mencionado en la letra a), la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito mencionado en la letra b), la pena de tres años de prisión con la misma accesoria.

Asimismo solicitó que, en concepto de responsabilidad civil, ambos acusados indemnizaran a D. Jose Pedro en la cantidad de 220.000 euros, más los intereses legales.

La defensa de los acusados, en igual trámite, se mostró disconforme con la acusación y solicitó la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones por esta Audiencia Provincial, se señaló vista oral para el día veintitrés de marzo de dos mil veintidós que tuvo lugar con asistencia todas las partes.

TERCERO.-Resueltas al inicio del juicio todas las cuestiones previas que fueron planteadas por las partes, se procedió a la práctica de la prueba con el resultado que consta en autos.

Tras ello, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones, como también lo hizo la defensa quien, además, interesó de forma subsidiaria, para el caso de que el Tribunal estimara que sí existía responsabilidad penal de sus defendidos, la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

Seguidamente, emitidos los correspondientes informes finales y concedido a los acusados el derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se declara probado que el 1 de marzo de 2010 el acusado D. Maximo, con DNI número NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1958 en Madrid, hijo de Pascual y de Andrea y sin antecedentes penales, y D. Jose Pedro, siendo ambos a esa fecha socios partícipes de la mercantil Agroceres S.L., firmaron a solas y en las instalaciones de la mencionada sociedad dos documentos de reconocimiento de deuda.

En el primero de ellos, fechado, no obstante la fecha real de la firma, el 17 de agosto de 2006, el Sr. Maximo reconocía adeudar al Sr. Jose Pedro la cantidad de 132.000 euros, comprometiéndose a devolver dicha cantidad, sin intereses, a razón de 12.000 euros anuales, a pagar en los cinco primeros días del mes de marzo, entre el año 2011 y el año 2021, ambos inclusive.

En el segundo de los documentos firmados, fechado, éste sí, el 1 de marzo de 2010, D. Maximo reconocía adeudar al Sr. Jose Pedro la cantidad de 88.000 euros, comprometiéndose a devolver dicha cantidad, sin intereses, a razón de 8.000 euros anuales, a pagar en los cinco primeros días del mes de marzo, entre el año 2011 y el año 2021, ambos inclusive.

En la cláusula cuarta de ambos documentos de reconocimiento de deuda se recogía ' La falta de pago del capital en la fecha prevista de vencimiento antes expresada, faculta a la parte acreedora o sus derechohabientes para dar por vencido el plazo de la obligación y exigir el total reintegro de su crédito'.

Y en el párrafo segundo de la cláusula octava de ambos documentos de reconocimiento de deuda se hacía constar expresamente ' Así mismo[el deudor]se compromete a no enajenar los bienes que se dirán, salvo para satisfacer dicha deuda; y a no constituir más gravámenes o cargas sobre los bienes que actualmente tienen', recogiéndose como ' bienes comprometidos', entre otros, una finca ' 1.- URBANA: CINCUENTA Y CUATRO.- PISO VIVIENDA IDENTIFICADA COMO 'PISO NUM004' PORTAL NUM005, SITUADO EN PLANTA NUM006 del Conjunto de Edificación compuesto de tres portales, señalados como los números NUM007, NUM008 y NUM009 con entrada por la CALLE000, número NUM010, perteneciente a la U.E. RC-10 del Sector de Las Rosas'inscrita ' en el Registro de la Propiedad de Madrid nº 17, al tomo NUM011, Libro NUM012, Folio NUM013, Finca número NUM014', que a la fecha de la firma de los documentos en cuestión constituía la vivienda habitual del Sr. Maximo y su esposa Dña. Antonieta.

Finalmente en ambos documentos constaba la intervención, también en calidad de deudora, de la citada esposa Sra. Antonieta, sin que haya quedado acreditado que ésta los hubiera firmado, ni hubiera tenido conocimiento de su existencia y contenido.

El acusado no llegó a satisfacer ninguna cantidad de la deuda reconocida, por lo que el Sr. Jose Pedro remitió el 9 de mayo de 2012 a D. Maximo y a su esposa sendos burofaxes requiriendo a ambos el importe total de la deuda, por valor de 220.000 euros, al amparo de la cláusula cuarta antes mencionada, sin que el requerimiento fuera atendido.

No consta acreditado que la deuda resultara compensada y satisfecha con la venta que de las participaciones sociales que tenía en la sociedad Agroceres S.L. el Sr. Maximo, junto con su esposa, realizó a D. Jose Pedro y a sus hijos D. Jose Pedro, D. Romulo y Dña. Graciela en virtud de escritura pública otorgada el 30 de mayo de 2012.

Así las cosas, estando subsistente y vencida la deuda y previas las negociaciones oportunas, el día 7 de junio de 2012 el Sr. Maximo vendió, junto con su esposa, mediante escritura pública de compraventa otorgada ante el Notario de Madrid D. Luis Pérez-Escolar Hernando, la referida vivienda sita en la CALLE000 al matrimonio formado por D. Jose Ignacio y Dña. Marina, sin poner en su conocimiento y a sabiendas la existencia de la carga que pesaba sobre el inmueble, por un precio de 270.000 euros, de los que 171.650,44 euros fueron destinados a la cancelación de la hipoteca a favor del Banco Castilla la Mancha S.A. (antigua Caja de Ahorros Castilla la Mancha) que gravaba la vivienda desde su constitución el día 28 de diciembre de 2006; 97.601,60 euros fueron directamente percibidos por los vendedores; y 747,96 euros fueron por éstos retenidos para proceder a la cancelación registral de la mencionada hipoteca.

El Sr. Maximo y su esposa destinaron el remanente de la venta a la adquisición de una nueva vivienda sita en la CALLE001 nº NUM015, NUM016 de la localidad de Aranjuez, por un precio de 92.000 euros más gastos, vivienda que fue gravada con una nueva hipoteca y de la que siguen siendo titulares en la actualidad.

El procedimiento se inició en virtud de querella interpuesta en el mes de febrero de 2014 sin que se haya celebrado juicio y dictado sentencia hasta seis años después, sin que este retraso se haya producido por causa imputable al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio que ha sido valorada conforme a la perspectiva que concede a la Sala la inmediación.

Siguiendo el orden cronológico en el que han sido expuestos los hechos, tanto el acusado, Sr. Maximo, como el perjudicado, Sr. Jose Pedro, reconocieron de forma coincidente en el acto del juicio la firma de los documentos de reconocimiento de deuda que obran a los folios 12-18 y 19-25 de la causa. Es más, pese a que el primero de tales documentos aparece fechado el 17 de agosto de 2006, acusado y denunciante coincidieron en que la firma de ambos reconocimientos se había producido el mismo día del año 2010 - ha de deducirse que la que consta en el segundo de los documentos - y que la firma, además, se había producido estando ellos dos a solas, sin la presencia de la esposa de D. Maximo, en las instalaciones de la sociedad Agroceres S.L. de la que, como también reconocieron ambos, eran socios partícipes a esa fecha.

Las afirmaciones hechas a este respecto por el acusado permiten deducir la existencia real de una deuda cuyo origen, aun resultando indiferente a los efectos del presente procedimiento, también fue relatado de forma coincidente por los dos litigantes, dado que reconocieron que pese a que ninguno de ellos percibía una nómina por su actividad laboral o profesional para la sociedad, desde mucho tiempo antes de la fecha de los hechos se había establecido un particular sistema de retribución que consistía en que cada socio - y también alguno de los hijos del Sr. Jose Pedro - tomaba de la caja las cantidades que considerara oportunas a cuenta de los beneficios sociales - cantidades que se anotaban en unos libros que la testigo Sra. Adriana, ex trabajadora de la sociedad, denominó de ' contabilidad B' -, y después, al terminar el ejercicio, se constataba el saldo favorable o desfavorable resultante para cada socio, una vez determinados los beneficios reales de la sociedad y las cantidades efectivamente dispuestas. De esta manera, manifestaron ambas partes, las cantidades recogidas como debidas en los documentos firmados en el año 2010 resultaban ser saldos desfavorables que el Sr. Maximo había ido acumulando a lo largo del tiempo.

Es cierto que, determinado así el origen de la deuda, podría afirmarse que D. Maximo adeudaba los 220.000 euros a la entidad Agroceres S.L. y no al Sr. Jose Pedro. Sin embargo, ya sea porque las cantidades anticipada y excesivamente dispuestas por el acusado, una vez distribuidos los beneficios al final de cada ejercicio, debían entenderse que lo fueron en detrimento de la proporción de beneficios que correspondía al denunciante que se convertía así en acreedor a título particular del acusado; ya sea por cualquier otra razón que no fue expuesta en el acto del juicio, lo cierto es que los documentos de reconocimiento de deuda son plenamente asumidos como válidos por el acusado en todos sus términos, reconociendo así la plena eficacia jurídica de lo en ellos dispuesto y, en consecuencia, la realidad de la deuda para con quien en ellos figura como acreedor.

Adverados, pues, ambos documentos, en su contenido aparecen las dos cláusulas, cuarta y octava, que se mencionan en el relato de hechos probados. De un lado, la posibilidad de declarar vencido anticipadamente la totalidad del crédito para el caso de que no se atendieran los pagos mensuales aplazados y, de otro lado, con especial relevancia para esta causa, una garantía consistente en la prohibición de enajenar una serie de bienes inmuebles, entre los que se encontraba la vivienda de los acusados en la CALLE000 de Madrid, salvo que el producto de la enajenación fuera destinado precisamente al pago de la deuda. El acusado reconoció expresamente en el acto del juicio que conocía la existencia de esta cláusula.

No ha resultado, en cambio, suficientemente acreditado que la acusada, Sra. Antonieta, esposa de D. Maximo, interviniera en la firma de tales documentos ni tuviera expreso conocimiento de su existencia y su contenido.

Como se ha mencionado con anterioridad, tanto el acusado como el Sr. Jose Pedro manifestaron de forma coincidente que la firma de tales documentos se hizo estando ambos a solas y el denunciante llegó a decir, de forma novedosa en el curso del procedimiento, que había entregado los dos documentos a D. Maximo para que los firmara su esposa y después éste se los había devuelto firmados. Por tanto, es hecho acreditado que Dña. Antonieta no se encontraba presente al momento de la firma.

La Sra. Antonieta, además, negó con rotundidad en el acto del juicio, tal y como hizo en su día en las dos declaraciones prestadas durante la instrucción de la causa (folios 81 y 223-224), que fuera suya la firma que aparece bajo su nombre al pie de ambos documentos. Y la diligencia notarial de legitimación de firmas que figura en ellos, expedida por el Notario Sr. Carpio González, no puede considerarse suficiente para adverar como auténtica la firma en cuestión.

De un lado, porque el examen a simple vista de la que aparece en los documentos evidencia que no es la misma que la que figura ni en el DNI de la acusada que fue presentado en el acto del juicio y que consta también en el folio 82 de la causa, ni con la que obra al pie de la declaración judicial en fase de instrucción que prestó Dña. Antonieta el 27 de septiembre de 2018 que sí fue reconocida como propia en el plenario (folio 224, firma de color verde a la derecha).

De otro lado, porque del testimonio ofrecido por el Notario en el acto del juicio no es posible deducir que la diligencia de legitimación de firmas fuera extendida encontrándose presentes ante el Notario los dos acusados, ni que les explicara la trascendencia del acto en sí, puesto que el propio Sr. Carpio manifestó que evidentemente tal clase de diligencia, prevista en el Reglamento Notarial, no es equivalente en modo alguno al otorgamiento de una escritura pública. En este sentido es relevante destacar que el acusado Sr. Maximo sostuvo en el acto del juicio que su esposa y él habían acudido a la Notaría a instancias del Sr. Jose Pedro sin conocer el motivo, habían entregado a una de las empleadas los DNI y ésta, tras un rato, se los había devuelto indicándoles que ya habían terminado y podían marcharse. Y la Sra. Antonieta afirmó con rotundidad que ella sólo estuvo en presencia de un Notario cuando se firmó la escritura de venta de las participaciones sociales (el 30 de mayo de 2012) a la que más adelante nos referiremos.

No estando acreditada la autenticidad de la firma de la Sra. Antonieta en los reconocimientos de deuda por las razones que acaban de exponerse, no puede deducirse ni que la acusada asumiera obligación alguna para con el Sr. Jose Pedro, ni que conociera la existencia de la prohibición de disponer de la vivienda prevista en la cláusula octava. Es más, tampoco ha quedado acreditado en la causa que Dña. Antonieta hubiera conocido el contenido de tal cláusula en algún momento previo a la interposición de la querella.

Es cierto que ambos acusados reconocieron haber recibido, en mayo de 2012, los requerimientos de pago que les fueron enviados por el Sr. Jose Pedro a través de burofax y que obran a los folios 26 y 27 de la causa. Su recepción también aparece acreditada documentalmente a los folios 28 y 29. Pero el contenido de tal requerimiento no hace mención alguna a la prohibición de disponer de los bienes inmuebles pues únicamente refiere la aplicación de la cláusula cuarta en virtud de la que se declara vencida anticipadamente la totalidad de la deuda.

Por último, tampoco ha quedado acreditado que el denunciante Sr. Jose Pedro comunicara verbalmente o de ningún otro modo a la Sra. Antonieta la existencia de tal cláusula con carácter previo al inicio de la presente causa.

La trascendencia de todas estas conclusiones, se anticipa ya pero se argumentará más adelante al tiempo de abordar la participación en el delito, debe conducir a la libre absolución de la acusada.

Siguiendo con el análisis de los hechos declarados probados, el Sr. Maximo reconoció también en el acto del juicio que desde la firma de los documentos en el año 2010 hasta el requerimiento de pago recibido en mayo de 2012, no se había satisfecho ninguna cantidad de la deuda contraída con el Sr. Jose Pedro, lo que permite considerar válida a efectos jurídicos la declaración de vencimiento anticipado de la deuda que se contenía en los burofaxes y que venía amparada por la cláusula cuarta de aquéllos.

Y ello por más que el acusado y su defensa hayan argumento en el acto del juicio sobre la irrelevancia de tal requerimiento de pago.

Alegó en este sentido D. Maximo que al preguntar al Sr. Jose Pedro por el motivo del envío del burofax, éste le había respondido que lo había hecho como un mero trámite para justificar ante Hacienda que la deuda permanecía vigente y que había hecho gestiones para cobrarla. Pues bien, incluso aunque esta tesis, que no fue corroborada por el Sr. Jose Pedro, fuera cierta, no es posible negar validez al contenido del documento que con claridad expresa la voluntad de cobro de la deuda aunque fuera por un mero interés fiscal.

Que el 7 de junio de 2012 ambos acusados, en cuanto cotitulares, procedieron a la venta de la vivienda de la CALLE000 de Madrid al matrimonio formado por D. Jose Ignacio y Dña. Marina es hecho suficientemente acreditado por la declaración de ambos acusados y la de la propia compradora Sra. Marina, por la nota registral del inmueble (folio 33) y por la copia de la escritura de compraventa que obra a los folios 230 y ss de la causa en la que se expresa con claridad el precio de venta en 270.000 euros y el destino que se le dio a ese precio: 171.650,45 euros para cancelar la hipoteca que gravaba el inmueble (tal y como acredita la escritura de cancelación que se encuentra incorporada a la causa a los folios 242 y ss); 97.601,60 euros que fueron entregados a los vendedores; y 747,96 euros que fueron retenidos por ambos acusados para los gastos de cancelación de la mencionada carga.

Y que el remanente de la venta fue destinado a la adquisición de una nueva vivienda en la localidad de Aranjuez es hecho igualmente acreditado por las declaraciones de ambos acusados, por el contenido de la nota registral de tal inmueble que fue incorporada por la defensa en el acto del juicio (cuerpo documental nº 2) - en la que además se constata que siguen siendo titulares del mismo a día de hoy -, así como por el contenido de la escritura de constitución de hipoteca sobre dicha vivienda con la entidad Bankia que obra a los folios 249 y ss y 320 y ss de la causa.

SEGUNDO.- Justificada la mayor parte del relato fáctico de la presente sentencia es hora de abordar la relevancia penal de los hechos que se asienta, entiende la Sala, en dos premisas enlazadas entre sí: la primera, la de considerar acreditado que a la fecha de la venta del inmueble de la CALLE000 nº 7 de Madrid, seguía existente la deuda reconocida en el año 2010 por el acusado Sr. Maximo; y la segunda, la de considerar acreditado que, por tanto, en esa misma fecha el inmueble continuaba afecto a la garantía prevista en la cláusula octava de los documentos de reconocimiento de deuda que impedía al acusado venderla o que le obligaba a destinar el dinero obtenido al pago de la deuda.

La primera de las premisas mencionadas supone negar la eficacia del principal argumento esgrimido por la defensa de los acusados. Sostuvo el Sr. Maximo en su declaración en el juicio, tal y como había sostenido en sus dos declaraciones en fase de instrucción (folios 77-78 y 220-222), y sostuvo también su defensa en trámite de informe que la venta del inmueble que se produjo en junio de 2012 no suponía ninguna infracción penal porque la prohibición de enajenar había dejado de estar vigente al haberse satisfecho y extinguido la deuda, en cuya garantía se constituyó tal prohibición, con la venta de las participaciones sociales que el Sr. Maximo y su esposa hicieron a favor del Sr. Jose Pedro y sus hijos, en mayo de 2012.

Afirmó más en detalle el acusado que, consciente de la imposibilidad de atender la deuda, él mismo consultó con D. Jose Pedro lo que hacer y que éste fue quien le propuso la posibilidad de compensarla con la venta de las participaciones. Manifestó que él aceptó esta solución, que suponía también que él dejaría de ser socio de la mercantil pero seguiría trabajando en ella, y por tal motivo se otorgó la escritura de compraventa de las participaciones el 30 de mayo de 2012. Añadió que fue el Sr. Jose Pedro el que fijó un precio simbólico de 30.000 euros aproximadamente para abaratar los gastos e impuestos. Y sostuvo que el denunciante y sus hijos le entregaron en pago del precio unos pagarés que nunca llegó a cobrar y que ese mismo día endosó a favor de los hijos de D. Jose Pedro en pago de la deuda pendiente.

Tales manifestaciones, sin embargo, no sólo no han quedado acreditadas sino que a criterio del Tribunal resultan inverosímiles.

En primer lugar, cabe decir que la versión del Sr. Maximo no fue corroborada por el denunciante quien desvinculó por completo la venta de las participaciones sociales del pago de la deuda. Es más, el Sr. Jose Pedro sostuvo en el acto del juicio que fue el acusado quien se mostró interesado en obtener liquidez con la que hacer frente a gastos de la nueva empresa que había montado (entre ellos el arrendamiento de la nave que tenía) y que por tal motivo llegaron al acuerdo de proceder a la compraventa de las participaciones a cambio de unos 30.000 euros, con la condición de que el Sr. Maximo siguiera trabajando en Agroceres S.L. (aunque estrechamente vigilado por los hijos del Sr. Jose Pedro, añadió), porque era D. Maximo quien controlaba el negocio y las cuentas.

En segundo lugar, es fácil concluir que no resulta en absoluto verosímil que se entienda saldada una deuda de un importe total de 220.000 euros con la venta de unas participaciones por un precio inferior a los 30.000 euros. La escritura de compraventa cuyo contenido íntegro fue aportado por la defensa en el acto del juicio (dentro del denominado cuerpo documental nº 1) acredita un precio total, sumadas las cantidades fijadas por cada bloque de participaciones, de 21.732,59 euros (3.702,23+6.010,12+6.010,12+6.010,12). Y en el caso de que el precio real de la venta hubiera sido superior al simbólicamente fijado en la escritura con el fin de eludir el pago de gastos o impuestos, en ningún caso ha quedado acreditado en autos cuál fue ese precio real ni mucho menos que el valor de las participaciones fuera cercano o equivalente al de la deuda contraída.

En este sentido la defensa de los acusados presentó en el acto del juicio un informe pericial elaborado por D. Mateo en el que se afirma que el valor ' teórico'de las participaciones sociales resultante del último balance cerrado era de 34.821,00 euros, importe que, aunque se estimara cierto, resulta muy inferior al capital adeudado.

En tercer lugar, ni en la escritura de compraventa ni en ningún otro documento, público o privado, se constata la compensación de la deuda con la venta de las participaciones, extremo éste de especial relevancia e interés para el acusado. Sostuvo el Sr. Maximo que el Sr. Jose Pedro se había comprometido a traer a la notaría, al tiempo de la firma de la venta de las participaciones, los documentos de reconocimiento de deuda para romperlos, pero el día en cuestión manifestó haberlos olvidado. Sin embargo, esta manifestación resulta igualmente inverosímil, no sólo porque no aparece corroborada en modo alguno, sino porque tampoco consta que D. Maximo se ocupara con posterioridad de reclamar del denunciante la ruptura de tales documentos o la firma de algún otro que recogiera expresamente la compensación. En este sentido podría haber sido de utilidad para la Sala el testimonio de los hijos del Sr. Jose Pedro que había sido propuesta por la defensa del acusado y a la que la propia parte proponente renunció en el acto del juicio.

Y en cuarto lugar, porque en modo alguno ha quedado acreditado que los cuatro pagarés entregados por los compradores por el valor total del precio fueran endosados a favor de los hijos del denunciante. Muy al contrario, la documental aportada por la acusación particular en el acto del juicio acredita que tales documentos cambiarios, emitidos a favor del acusado con cargo a la cuenta de la Caja Rural de Toledo número NUM017 titularidad de D. Romulo y D. Jose Pedro (tal y como consta en el detalle de movimientos aportado) fueron cobrados el 4 de junio de 2012, cobro que carecería de sentido si, como sostiene el acusado, los pagarés hubieran sido endosados a los propios adquirentes. En este sentido, la firma del Sr. Maximo que aparece en el dorso de los documentos cambiarios podría considerarse un supuesto de endoso en blanco ( art. 16.2 de la Ley Cambiaria y del Cheque), pero también la acreditación de su cobro en persona ante la entidad bancaria. Y el hecho de que el informe pericial de la defensa concluya que el importe de tales pagarés no consta ingresado en la cuenta de la Caja Rural de Castilla la Mancha nº NUM018 de la que son titulares ambos acusados (folios 430-439), no resulta determinante puesto que nada impide que los cheques fueran ingresados en otra cuenta distinta de la mencionada o cobrados en efectivo.

Sostiene la defensa de los acusados, como argumento para concluir que la deuda había quedado saldada con la venta de las participaciones, que tras el otorgamiento de dicha escritura el denunciante Sr. Jose Pedro no realizó, hasta la interposición de la querella, ninguna otra reclamación judicial o extrajudicial de la deuda en cuestión.

El argumento carece de entidad. La deuda no se extingue por el paso del tiempo, por más que sí pueda prescribir la acción para reclamarla conforme a lo dispuesto en el art. 1964 CC. Y que el denunciante haya decidido no acudir a la vía civil en reclamación de la deuda y sí a la vía penal mediante la interposición de una querella en febrero del año 2014, al considerar que la transmisión de la vivienda que efectuaron los acusados tiene relevancia penal, no sólo parece completamente legítimo sino incluso lógico si se tiene en cuenta que la protección que la buena fe registral concede a los adquirentes del inmueble, provoca que la acción penal se convierta en un mecanismo útil no solo para depurar la responsabilidad penal derivada de un acto ilícito sino para obtener por vía de la responsabilidad civil la satisfacción parcial de la deuda.

La segunda de las premisas de las que se deduce la relevancia penal de los hechos deriva de la que acaba de ser examinada. Subsistente la deuda reconocida en los documentos firmados en el año 2010, subsistía también la cláusula octava en ellos prevista que constituía como garantía de pago la prohibición de enajenar una serie de bienes inmuebles entre los que se encontraba la vivienda de la CALLE000 y/o la obligación de destinar el precio obtenido con la enajenación al pago de la deuda.

Como se ha manifestado anteriormente el acusado Sr. Maximo era perfecto conocedor de la existencia y trascendencia de la cláusula y, descartada por inverosímil la extinción de la deuda, ha de concluirse que era perfecto conocedor de su vigencia a la fecha de la venta del inmueble por ella afectado.

Acreditadas ambas premisas es posible llegar a la conclusión que desvela la relevancia penal de la conducta del acusado quien procedió a la enajenación del inmueble sin mencionar a los compradores la existencia de la carga que sobre la vivienda pesaba, tal y como afirmó la compradora Sra. Marina en su declaración, generando con ello un perjuicio al acreedor de la deuda, lo que permite incardinar los hechos en el delito de estafa impropia previsto y penado en el art. 251.2 inciso primero del Código Penal, tal y como se analizará a continuación.

TERCERO.- Dispone el mencionado precepto que ' Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: (...) 2º El que dispusiere de cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero'.

Mencionaba ya, entre otras, la STS de 5 de noviembre de 1998, y posteriormente de forma consolidada muchas sentencias posteriores (nº 282/2001, de 21 de febrero; nº 90/2014, de 4 de febrero; nº 218/2016, de 15 de marzo; o la más reciente nº 355/2021, de 29 de abril) que esta modalidad delictiva requiere: ' a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es con la intención de obtener un lucro; y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero', añadiendo más adelante y con relevancia para el presente procedimiento que 'el engaño 'a sabiendas' y el perjuicio patrimonial se encuentran directa e íntimamente unidos entre sí con una serie de connotaciones peculiares, pues el perjuicio que es consecuencia lógica del engaño, no tiene por qué estar determinado con absoluta precisión como tampoco tiene por qué referirse sólo al adquirente si también puede estar afectado el titular del gravamen'.

Y afirma también de manera constante la jurisprudencia que '(...) en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato' ( STS nº 133/2010, de 24 de febrero entre otras muchas), de suerte que, como recoge la STS nº 355/2021, ' el autor debe conocer la existencia de la carga y dirigir su voluntad a su ocultación'.

Definido así el delito, estima la Sala que la conducta del acusado Sr. Maximo se incardina sin duda en el referido tipo penal.

D. Maximo procedió a la venta de la vivienda con conocimiento de la existencia y vigencia de la prohibición de disponer y/o la obligación de destinar el dinero obtenido al pago de la deuda. Ocultó a los compradores la existencia de esa carga - de naturaleza obligacional pero no real y por tanto, sin transcendencia frente a la buena fe registral que les ampara ( art. 34 Ley Hipotecaria) -. Lo hizo, ha de inferirse, con la intención de obtener un lucro que se materializó en la adquisición de una nueva vivienda con el remanente obtenido, y exenta de la carga que afectaba a la anterior. Y todo ello causó un perjuicio claro al titular de la carga, al acreedor Sr. Jose Pedro, que se encontró con que había salido del patrimonio del acusado uno de los bienes que garantizaban el pago de la deuda y de más valor que el bien integrado ahora en el patrimonio del deudor.

Procede, por otro lado, descartar la calificación jurídica de los hechos efectuada por la acusación particular.

Dejando al margen que el hecho de considerar que un mismo hecho es constitutivo de dos delitos daría lugar a un concurso ideal que exige la aplicación, en materia de determinación de la pena, del art. 77.2 del CP, previsión que no tiene en cuenta el escrito de acusación, estima la Sala que la conducta descrita en el apartado de hechos probados no es constitutiva de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.5º y 6º del CP ni tampoco de un delito de insolvencia punible del art. 257.1.2º (en relación también con el art. 250.1.5º y 6º) del citado Texto Legal.

Comenzando por éste último, conviene recordar que, entre otras muchas, la STS nº 780/2016, de 19 de octubre, recoge que este tipo exige la concurrencia de los siguientes elementos: ' 1º- Existencia previa de un crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencido, líquido y exigible, aunque también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de un crédito, ya nacido pero todavía no ejercitable, el deudor realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS 1/3/2002 ). 2º.- Un elemento dinámico consistente en una destrucción u ocultación, real o ficticia, de sus activos por el deudor, acción delictiva de estructura abierta ya que la norma tipifica realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, castigando la exclusión de algún elemento patrimonial de las posibilidades de ejecución de los acreedores. 3º.- El resultado de la insolvencia, bien total, bien parcial con disminución del patrimonio del deudor, que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. 4º.- Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos, que se traduce en el propósito del deudor de salvar, para sí o en beneficio de alguna otra persona allegada, algún bien o todo su patrimonio de una posible ejecución'.

Pues bien, en el caso presente no se estima concurrente el elemento mencionado en el apartado tercero. No consta acreditado que como consecuencia de la venta del inmueble los acusados se hayan colocado en una situación de insolvencia total o parcial puesto que, si bien es cierto que la vivienda de la que ahora son titulares tiene menor valor que la enajenada, no lo es menos que existen otros bienes como el piso en la localidad de Ocaña que también constaban afectos a la prohibición de enajenar y sobre los que sería posible dirigir la ejecución del pronunciamiento civil que reconociera la obligación de pago de la deuda, acción a la que, como se explicará al tiempo de abordar la responsabilidad civil, está abocado el denunciante.

Y tampoco se considera concurrente un delito de estafa en los términos que han sido definidos por la acusación particular (arts. 248, 249 y 250.1.5º y 6º). En contra de lo argumentado, considera la Sala que en el caso presente no se ha acreditado la concurrencia en el acusado de una intención anterior o simultánea a la firma de los reconocimientos de deuda de incumplir con la obligación de pago de ellos derivada, ni, por tanto, una actuación fraudulenta o engañosa dirigida a generar en el Sr. Jose Pedro la creencia de que la deuda sí iba a ser satisfecha. El testimonio ofrecido a este respecto por el propio denunciante en el acto del juicio desvirtúa por sí mismo la concurrencia del delito al estimar inexistente el engaño y el error. D. Jose Pedro fue claro al afirmar que era plenamente consciente a la firma de los documentos en el año 2010 de que D. Maximo iba ser incapaz de satisfacer la deuda en la forma y plazos en que se pactó puesto que los ingresos que obtenía de su trabajo en Agroceres S.L. eran insuficientes y afirmó con rotundidad que, sin embargo, el hecho de que la deuda quedara garantizada con determinados inmuebles, entre ellos el de la CALLE000, fue lo que le dejó tranquilo.

Es precisamente esto último lo que determina que la conducta con relevancia penal se circunscriba a la cometida muy posteriormente, en el año 2012, cuando el acusado, junto con su esposa, venden su vivienda ocultando la existencia de una carga y causando un perjuicio al acreedor, conducta que, como ya se ha expuesto, tiene pleno encaje en el tipo del art. 251.2 del CP más que en el delito de estafa propia.

CUARTO.- De dicho delito ya definido es responsable en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal, exclusivamente el acusado D. Maximo, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

El contenido de los anteriores fundamentos jurídicos evidencia que el Sr. Maximo conocía la subsistencia de la deuda y de la carga que pesaba sobre el bien inmueble y ocultó intencionadamente su existencia con ánimo de lucro y en perjuicio del acreedor.

Sin embargo, pese a que es indiscutible que Dña. Antonieta participó en la venta del inmueble, en cuanto copropietaria del mismo, no ha quedado acreditado, como ya se ha expuesto, que conociera la existencia de la prohibición de disponer de la vivienda y/o de la obligación de destinar el producto de la disposición al pago de la deuda, por lo que no estando acreditado el elemento cognoscitivo del dolo, no resulta posible su condena por el delito del art. 251.2, inciso primero.

QUINTO.- Concurre en el caso presente la atenuante cualificada de dilaciones indebidas invocada por la defensa en trámite de conclusiones.

La atenuante prevista en el art. 21.6 del Código Penal, introducida por la LO 5/2010, aparece inexorablemente unida al derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclaman el art. 24.2 de la Constitución, el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950 y el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como al derecho a la tutela judicial efectiva del párrafo primero del citado art. 24 de la Constitución.

Desde esta perspectiva de relevancia constitucional, el TC ha afirmado ( STC 301/1995) que la expresión ' dilaciones indebidas' recogida en el Texto Constitucional constituye un 'concepto jurídico indeterminado' por lo que 'su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales'.

Y recoge la reciente STS nº 200/2022, de 3 de marzo: ' Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las ' dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. A las segundas el artículo 24 de la CE , que garantiza un proceso sin ' dilaciones indebidas'. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; 207/2012, de 12 de marzo ; 401/2014, de 8 de mayo ; 248/2016, de 30 de marzo ; o 524/2017, de 7 de julio , entre otras, entre otras)'.

Analizado el curso del proceso en la presente causa, concluye el Tribunal que, si bien no se advierte en la tramitación la existencia de paralizaciones relevantes individualmente consideradas, sí existe una dilación injustificada en la duración total del proceso que determina la concurrencia de la atenuante mencionada que se aprecia como cualificada.

El retraso en la tramitación ha venido justificado por distintos avatares procesales (traslado sobre competencia territorial e inhibición de la causa, indebida inadmisión de la personación de la acusación particular, incidente de nulidad de actuaciones, recurso contra el sobreseimiento libre, remisión indebida para el enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal) que resultan en todos los casos ajenos a la voluntad de los acusados y que han determinado en la práctica que los hechos que se pusieron en conocimiento de la Administración de Justicia en febrero del año 2014 y que no revisten especial complejidad, pues no se practicó durante la instrucción ninguna diligencia de investigación distinta de la declaración por dos veces de los entonces investigados y la aportación de documental, hayan sido finalmente juzgados y sentenciados seis años después. Este plazo excede sin duda de lo razonable.

SEXTO.-Atendida la pena prevista en el art. 251.2 del CP, prisión de uno a cuatro años, y la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, considera la Sala procedente, ex art. 66.1.2º del CP, rebajar la pena en un grado y, dentro del intervalo penológico que resulta (prisión de seis meses a un año menos un día), imponer al acusado la pena de ocho meses de prisión que es pena intermedia que se considera proporcionada a la relevancia económica de la conducta del acusado.

La citada pena lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de conformidad con el art. 56.1.2º del CP.

SÉPTIMO.-El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

Acreditado, como ha sido, que la conducta del acusado ha generado un perjuicio al Sr. Jose Pedro, procede la condena del Sr. Maximo a indemnizarle en la cuantía de 97.601,60 euros que es el remanente obtenido de la venta del inmueble que debería haber revertido en favor del acreedor de la deuda en cumplimiento de lo dispuesto en los documentos firmados en el 2010. Téngase en cuenta que la carga hipotecaria que fue cancelada tras la venta constituía un gravamen real y preferente a la deuda del acreedor.

No procede fijar como indemnización el importe total de la deuda (220.000 euros) reclamados por la acusación particular. Ya se ha reconocido en la presente resolución que el ejercicio de la acción penal para resarcirse del perjuicio sufrido resulta legítimo, pero por esta vía la parte no puede pretender la exacción de la totalidad de la deuda sino únicamente del perjuicio efectivamente derivado de la conducta típica que se ha circunscrito, ha de reiterarse, al hecho de proceder a la venta del inmueble ocultando la carga que sobre él pesaba en perjuicio del acreedor. A salvo quedan las acciones civiles que el Sr. Jose Pedro pueda ejercitar contra el acusado por el resto de la deuda y contra el resto de su patrimonio.

Y ha de advertirse que en la cantidad fijada en concepto de indemnización en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, que sin duda en esencia es coincidente con el criterio del Tribunal, se advierte un error puesto que al precio total de la venta (270.000 euros) es necesario detraer no sólo los 171.650,44 euros que se destinaron a la cancelación del préstamo hipotecario, sino los 747,96 euros que en la propia escritura se recoge fueron retenidos por los compradores para hacer frente a los gastos de tal cancelación.

La cantidad fijada en concepto de indemnización devengará los intereses legales del art. 576 de la LEC.

OCTAVO.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En el caso presente, absuelta la acusada Sra. Antonieta, procede la condena del Sr. Maximo al pago de la mitad de las costas procesales que incluirán las de la acusación particular al no advertirse en ésta mala fe ni temeridad.

Procede declarar de oficio el resto de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Maximo, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA IMPROPIAanteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a una pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo condenamos a D. Maximo a indemnizar a D. Jose Pedro en la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS UN EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (97.601,60 euros) más los intereses legales del art. 576 de la LEC.

Y absolvemos al Sr. Maximo de los delitos de estafa y de insolvencia punible por los que también fue acusado.

Finalmente DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A DÑA. Antonieta de los delitos de estafa impropia, estafa e insolvencia punible por los que ha venido siendo acusada.

Todo ello con expresa imposición de la mitad de las costas procesales al condenado D. Maximo, en las que se incluirán las de la acusación particular.

Se declaran de oficio el resto de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.