Sentencia Penal Nº 18/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 294/2008 de 08 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00386/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7005024 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 320 /2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 887 /2006

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 70 de MADRID

Apelante/s: CONSTRUCCIONES RINCON HERREROS, S.L., CHALETS Y PROMOCIONES 57,S.L.

Procurador: ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ, HELENA FERNANDEZ CASTAN

Apelado/s: ALFER GESTION, S.L.

Procurador: FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

SENTENCIA Nº 386

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a dieciséis de Julio del año dos mil nueve.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 70 de los de Madrid con el núm. 887/2006 y en esta alzada con el núm. 320/2009 de rollo, en el que han sido partes, como apelantes, las entidades, Construcciones Rincón Herreros, S.L., representada por el Procurador Don Antonio Ramón Rueda López y dirigida por el Letrado Don Rafael Casas Herranz, y, Chalets Promociones 57, S.L., representada por la Procuradora Doña Helena Fernández Castán y dirigida por el Letrado Don José Luis Gardón, y, como apelada, la entidad Alfer Gestión, S.L., representada por el Procurador Don Federico Ruipérez Palomino y dirigida por el Letrado Don José A. Vicente Legazpi.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 30 de Julio de 2008, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por Alfer Gestión., S.L., en reclamación de 15.351,77 euros, contra Chalets Promociones 57, S.L. y Construcciones Rincón Herreros, debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas a que abonen a la actora la cantidad de 11,5987,79 euros, todo ello sin imposición de costas".

Con fecha 24 de Octubre de 2008 se dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Se rectifica la sentencia de fecha 30-7-2008 , en el sentido de que donde dice "debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas a que abonen a la actora la cantidad de 11,5987,79 euros..." debe decir: debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas a que abonen a la actora la cantidad de 11.598,77 euros..."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia, integrada por el auto de rectificación, por el Procurador Sr. Rueda López en nombre y representación de Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. se preparó recurso de apelación, señalando como pronunciamientos que impugna, los fundamentos de derecho primero segundo, tercero y cuarto y fallo de la sentencia y también por la Procuradora Sra. Fernández Castán, en nombre y representación de Chalets Promociones 57, S.L., que señala como pronunciamientos que impugna los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero y el fallo de la sentencia, y tenidos por preparados, el Procurador Sr. Rueda López lo interpone en nombre y representación de Construcciones Rincón Herrero, S.L. y la Procuradora Sra. Fernández Castán en nombre y representación de quien lo había preparado.

TERCERO: El recurso interpuesto en nombre y representación de Construcciones Rincón Herreros, S.L., reproduce la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que fundamenta en que nos encontramos ante la ejecución de una obra en la que han intervenido no sólo la ahora recurrente como constructora y la otra codemandada como promotora, sino que también hay otras partes implicadas en la obra y a su juicio responsables de los hechos objeto de la demanda, como son el Arquitecto Director y coordinador de seguridad, D. Maximiliano , el Arquitecto Técnico o Aparejador, D. Primitivo y el propietario y conductor de la máquina que se encontraba trabajando en la obra cuando ocurrió el siniestro, D. Secundino ; habiendo quedado acreditado que el derrumbe se produce por errores evidentes de la Dirección Facultativa por la no adopción de una serie de medidas de prevención que hubieren evitado el siniestro, haciendo alegaciones en justificación de la responsabilidad de cada uno de los referidos; aduce, además, error en la valoración de la prueba, señalando que la sentencia recoge que el derrumbe se produce "porque las cosas no se han hecho bien, por falta de cuidado y atención", pero no determina quien hizo mal las cosas, estimando que no se puede determinar el grado de participación, lo que hace sin tener en cuenta los informes periciales aportados con la contestación a la demanda, en concreto el informe elaborado por la Consultoría C.S.I ., que obra como anexo al informe pericial, donde se evidencia que la causa directo del siniestro fue el fallo del talud vertical a pie de la cimentación de la fachada Este del edificio colindante afectado, con referencia a dicho informe pericial, concluyendo al respecto que se desprende claramente que si alguien es responsable del siniestro es la Dirección Facultativa y en segundo lugar quien las ejecuta, pero nunca la ahora apelante que es una mera intermediaria que subcontrata los trabajos de ejecución, pero que no los realiza, indicando ahora que, además, la Dirección Facultativa no estuvo presente en el momento de la excavación de los bataches sobre los taludes verticales, y de estar presente hubiera podido paralizar los trabajos de excavación antes de producirse el descalce del edificio afectado, pasando a hacer referencia a cual hubiera sido la operación correcta a realizar, para volver a incidir que la Dirección Facultativa debió ser traída al procedimiento, responsabilidad la de ésta y del maquinista que excluye la solidaridad de la responsabilidad, habiendo procedido la ahora apelante con la diligencia debida, como así se viene a reconocer en la demanda.

Desde otra vertiente aduce error en la valoración de la prueba en cuanto a los daños producidos, con referencia a que impugnó el documento aportado a la demanda bajo el núm. 9, en cuanto a su contenido, por no estar de acuerdo ni con los daños ni con la valoración de los mismos, haciendo referencia a las valoraciones que resultan de su pericial, en cuanto los daños del local en ésta fijados en 3.730 euros y de contrario valorados en 9.446,73 euros; en cuanto a los gastos ocasionados a la demandante en el nuevo local los fija en 1.200 euros, al quedar los realizados por la demandante incorporados al local y no haber sido afectado éste por el siniestro, estimando aquella cantidad por el concepto de traslado de mobiliario y ajuar del despacho afectado al nuevo local y gastos de reapertura del mismo.

Termina suplicando la estimación de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario en los términos indicados y alternativamente la desestimación de la demanda, absolviéndola de todos los pedimentos y alternativamente se reduzca la indemnización a la cantidad de 4.930 euros.

TERCERO: El recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad Chalets Promociones 57, S.L. se fundamenta en la existencia de incongruencia interna de la sentencia, con infracción del arts. 24 de la CE y 218 LEC, al condenar a la ahora apelante en base a una prueba inexistente o valorada de forma absurda e irracional y carente de lógica, toda vez que no hay prueba alguna del mobiliario dañado, pues la propia sentencia recoge "en cuanto al mobiliario que no se acredita formalmente la existencia en el local de los objetos que resultaron destruidos, pero no cabe poner en duda su existencia en el establecimiento abierto al público", razonamiento en base al cual el pedimento en relación no debió ser estimado, señalando como también la sentencia razona que los referidos objetos "son los que normalmente" se utilizan en una gestoría del tipo como la de autos, pues con ello desplaza la caga de la prueba, haciendo alegaciones e indicación que sólo se aportan lo que la demandante denomina presupuestos equivalentes; se añade que la sentencia también incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta a la pretensión preliminar de la contestación a la demanda, consistente en que se considerase extinguido el contrato desde 2001 al no haber tácita reconducción, lo que explicaría la no acreditación formal de los objetos, esto es, que no había negocio en la Gestoría desde el 30 de Abril de 2001.

Desde otra vertiente aduce que se aplican en relación a ella los arts. 1902, 1903 y 1907 del Código Civil , siendo que la ahora apelante como dueña del solar colindante no podía tener el dominio y control de los actos ruinosos y menos aún responsabilidad en el derrumbe, por lo que debió ser eximida de responsabilidad, reiterando que el mismo fue responsabilidad de la Dirección Facultativa, haciendo referencia a la resultancia probatoria; para terminar suplicando se dicte sentencia por la que resolviendo sobre las cuestiones objeto del proceso, se estime íntegramente el recurso, con revocación de la sentencia apelada, absolviéndola, con todos los pronunciamientos favorables, con costas a la demandante y demás consecuencias que en derecho se produzcan.

TERCERO: Por interpuestos que se tuvieron los mencionados recursos se acordó dar traslado de los mismos a las demás partes, presentándose sendos escritos de oposición por la parte en la instancia demandante, para en base a las alegaciones que esgrime suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 30 de Abril de 2009 , con fecha registro de entrada del día 8 de Mayo siguiente, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día trece.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae causa, por la representación procesal de la entidad Alfer Gestión, S.L., se postula frente a las entidades Chalets Promociones 57, S.L. y Construcciones Rincón Herreros, S.L., sentencia por la que se condene solidariamente éstas al pago de la cantidad de 15.351 ,77 ?, y al pago de los intereses que devengue desde la interpelación judicial, lo que fácticamente ampare en que la demandante realiza la actividad de gestoría administrativa, asesoría laboral, fiscal y contable, disponiendo en el mes de Octubre de 2005 de establecimiento abierto al público, en el cual desarrollaba su actividad en el local que indica, sito en C. Real nº 5, Bustarviejo; la codemandada Chalets Promociones 57, S.L., tiene como actividad social, la promoción, construcción, compra y venta de edificaciones y terrenos, y la codemandada Construcciones Rincón, S.L. tiene por objeto social la realización de trabajos de albañilería, reformas, construcción, adquisición, parcelación, urbanización de terrenos, explotación y compra venta de viviendas, locales, garajes, edificios, así como cualquier otra clase; siendo la primera de éstas dos, propietaria del solar colindante al que ocupa la demandante; en fechas recientes se procedió a los trabajos de demolición del inmueble que existía en el solar de la referida codemandada, siendo las obras de demolición realizadas por la segunda referida codemanda; como consecuencia de esos trabajos de demolición se produjo el colapso de la estructura y el derrumbe de la zona derecha del inmueble, desde la cubierta hasta la planta baja, produciéndose la ruina del inmueble, lo que ocasiona que en el mismo no se puedan llevar a cabo actuaciones de reparación, sino que se deberá proceder a la demolición y posterior reconstrucción; como consecuencia de lo precedente la demandante se ha visto obligada a reiniciar su actividad comercial en otro establecimiento, con los gastos que ello conlleva y soportando la pérdida del mobiliario existente en el local que ocupaba, el necesario para la actividad comercial que realizaba, que resultó dañado; acompaña presupuesto para la reparación de los objetos y mobiliario de oficina, de lo que hace detalle, con un importe total de 9.9446,73 ?, IVA incluido; además se vio obligada a trasladar su actividad a otro local, con la necesidad de acondicionamiento, por cuyo concepto reclama 608,08 ? y la cantidad de 1.543.96 ? por impresos destruidos tales como cartas, sobres, bolsas, etc, con membretes de la empresa, teniendo que soportar, además, los gastos de alquiler del local siniestrado, lo que cifra en 3.753,00 ?.; amparando la responsabilidad de las demandada en los arts. 1902 y 1903 del Código Civil .

SEGUNDO: La codemandada Construcciones Rincón Herreros, S.L. comparece para oponerse y lo hace esgrimiendo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en base, en esencia, a las mismas razones que expone en el escrito de interposición del recurso; para señalar que desconoce el objeto social que en demanda se atribuye a la demandante y de la disposición del establecimiento que indica, sí reconoce el objeto social de las demandadas en demanda indicado, reconociendo sí como cierta la propiedad del terreno que en demanda se indica, pero indica que la demolición del inmueble no fue por ella llevada a cabo, sino por Don Secundino , que fue quien con la máquina de su propiedad, retroexcavadora, cuyo modelo y matrícula señala, ejecutó los trabajos de demolición, reconoce como cierto que se produjo el derrumbe, pero no presta conformidad con el informe pericial aportado con la demanda, del que hace expresa impugnación no en cuanto a su autenticidad sino en cuanto a su contenido; pasando a señalar que cual se desprende del informe pericial que aporta y el que obra como anexo al mismo, la causa directa del siniestro fue el fallo del talud vertical al pie de la cimentación de la fachada Este del edificio colindante y que habiendo dispuesto la obra de las medidas recomendadas en el estudio geotécnico y en el estudio de seguridad y salud, adoptando taludes de 45º y realizando bataches sobre dichos taludes, el fallo no se hubiera producido, si bien, los 2,5 metros ordenados por la dirección pudieran, aun así, ser de demasiada entidad en la zona donde se produjo el derrumbe, pues en esa zona el batache de 2,5 metros deja desprotegido más del 50% de la cimentación del edificio afectado, por lo que en el supuesto de que se hubieran dejado los taludes naturales de 45º y sobre ellos se hubieran excavado las zanjas de cimentación en la plomada de la fachada del edificio afectado, en bataches de 2,5 metros de longitud con toda probabilidad se hubiera visto descalzada la cimentación del edificio afectado y se hubiera producido el mismo siniestro, hace referencia a otras apreciaciones del referido informe pericial, para concluir que del mismo se desprende claramente que si alguien del siniestro es la Dirección Facultativa de la Obra, por quien fija los pasos a seguir y las medidas de seguridad a adoptar, y, en segunda lugar, quien la ejecuta, pero nunca la codemandada que contesta que es una mera intermediaria que subcontrata los trabajos de ejecución, pero que no los realiza, resaltando en cuanto a la Dirección de Obra que tampoco estuvo presente en el momento de la excavación, pues de haber estado hubiera podido paralizar los trabajos de excavación antes de producirse el descalce del edificio afectado.

En cuanto las valoraciones económicas, valora los daños del local en 3.730 ?, conforme a la pericial que acompaña, no estimando acreditada la preexistencia de las otras partidas que se reclaman, así la efectuada en concepto de trabajos por la demandante en el nuevo local alquilado, que es de mayor superficie que el anterior, lo que no es gastos indemnizable por quedar incorporado al propio local y éste no afectado por el siniestro, procediendo abonar sólo la cantidad de 1.200 en concepto de traslado de mobiliario y ajar del despacho afectado al nuevo local; asimismo con lo que en la demanda se reclama por arrendamiento del local siniestrado, dado que si no está ocupado no tiene que pagar cantidad alguna en concepto de renta.

TERCERO: La codemandada Chalets Promociones, 57, S.L. igualmente comparece para oponerse a las pretensiones de la demanda y lo hace señalando que del tenor literal del contrato aportado con la demanda se deduce claramente que no se ha producido la tácita reconducción del mismo, encontrándose y no vigente al tiempo de producirse el siniestro; señalando que ella no realizó las obras a las que se refiere el informe acompañado a la demanda, informe que carece de valor alguno no sólo por ser de parte, sino por cuanto al aludir a ruina debió ser elaborada por Arquitecto Superior, cual el que ahora se acompaña a la contestación y que concluye que las causas del derrumbe son ajenas a la empresa, para señalar en cuanto a los daños que se reclaman, señala que en caso de haberse producido, no se acreditan en absoluto que se hayan producido en los objetos y mobiliario que se citan en la demanda al no aportarse ningún comprobante de la existencia y titularidad por parte de la demandante; excepcionando la de litispendencia y falta de litisconsorcio pasivo necesario.

CUARTO: En la audiencia previa se desestiman las excepciones de litispendencia y falta de litisconsorcio pasivo necesario y seguido el juicio por sus cauces recae sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, tomando como ratio decidendi que estando probado que se produjo el derrumbe a que la demanda se refiere, sin que pudiera llevarse a cabo la reparación debiendo demolerse el resto del edificio para su reconstrucción, así como que la demandante en la planta baja de dicho edificio disponía de un establecimiento abierto al público en el cual desarrollaba su actividad comercial, se presenta como cuestión la causa del siniestro, que para la demandante fue la demolición del edificio colindante, como así en cierta forma lo vienen a reconocer las demandadas y confirman los informes periciales aportados, que coinciden en decir que se debe a las obras llevadas a cabo en el solar colindante en el que se ha hecho un vaciado de tierras perimetrales, por lo que el terreno situado en la zona inferior de la cimentación de la vivienda sufrió un corrimiento de tierras, dejando la cimentación de la misma sin base de apoyo, provocando el hundimiento y consiguiente colapso de la estructura; lo anterior supone que las cosas no se han hecho bien, por falta de cuidado o atención, lo que se traduce en la responsabilidad por negligencia que contempla el Código Civil ex art. 1902 y sgts., para a continuación señalar que se requiere la prueba de los daños, que en el concreto caso estima probados, para señalar en cuanto al mobiliario que no se acredita formalmente la existencia en el local de los objetos que fueron, pero no cabe poner en duda su existencia en el establecimiento abierto al público, cuando los detallados son los que normalmente se utilizan en los dedicados a gestorías administrativas, asesoría laboral, fiscal y contable; como también están acreditados los gastos que ha tenido que hacer la demandante para acondicionar el nuevo local que se ha visto obligado a ocupar; no estimando en cambio acreditadas las mensualidades de alquiler de local siniestrado; en cuanto a la responsabilidad de la codemandadas la establece atendiendo a la condición de constructora de una, que a su vez subcontrata con un tercero, y la otra como propietaria de solar, responsabilidad que establece solidariamente al no poderse determinar el grado de participación de cada una de ellas.

QUINTO: Desde lo precedente es ahora poner de relieve como se prepara recurso por el Procurador Sr. Rueda López en nombre y representación de la entidad Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, concurriendo que esta entidad no ha sido parte en el procedimiento, por lo que en puridad dicho recurso no debió ser tenido por preparado y, consecuentemente, que tampoco pudiera ser interpuesto por quien no lo ha preparado, mas es el caso de que se tuvo por preparado y luego por interpuesto por el mismo Procurador en nombre y representación de Construcciones Rincón Herreros, S.L., irregularidad que a la luz que arroja la STC de 26 de Enero de 2009 , que contempla un supuesto igual, y que señala otro idéntico resuelto en STS de 13 de Marzo de 2006 , se ha de salvar para no incurrir en causa de indefensión, argumentando que una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva es el derecho a la tramitación y resolución de los recursos legalmente establecidos, cuando constan otros datos que razonablemente permitan la unión del escrito a las actuaciones correspondientes, la responsabilidad se desplaza al órgano judicial, pese a recordar que corresponde a las partes intervinientes actuar con la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible (entre otras muchas, STC 235/1993, de 12 de julio ,". Pero añade que se ha otorgado amparo en aquellos otros casos en los que, pese al error en alguno de los datos que figuraban en el escrito de personación, constaban otros que razonablemente permitían la unión del escrito a las actuaciones correspondientes, en cuyo caso hemos apreciado que la falta de incorporación del escrito no era imputable a la parte sino al órgano judicial, considerando error como el de auto de mera trascripción del nombre de la parte apelante, que resultaba fácil de detectar y de requerir su subsanación si así se consideraba preciso y, que en todo caso y sobre todo, es objetivamente irrelevante para justificar una decisión que desestimara o declarara desierto el recurso; aplicando la doctrina en el presente caso y dado que se identifica el procedimiento, la sentencia a la que se contraía la preparación del recurso y ser el mismo Procurador, que hayamos de tener por ser subsanado el defecto comentado y nos esté permitido entrar a conocer del recurso interpuesto por Construcciones Rincón Herreros, S.L., y haciéndolo es de ver como aduce como primero de los motivos la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción que ya esgrimió en la primera instancia y en la audiencia previa fue desestimada, desestimación consentida, dado que no se formuló recurso de reposición, ni al preparar el recurso se hace referencia a la resolución desestimatoria como pronunciamiento que se impugna, desde lo anterior que no sea procedente entrar a conocer ahora de nuevo de dicha excepción, pues como indicábamos no sólo se consintió la desestimación de la misma realizada en la audiencia previa, al no formular reposición, lo que por sí inhabilita la reproducción ante la alzada, sino que tampoco al preparar el recurso se alude a impugnación de la resolución desestimatoria, siendo de indicar que el art. 457.2 LEC impone que en el escrito de preparación se expresen los pronunciamientos que se impugnan, desde cuya dicción cabe entender que se está estableciendo un momento preclusivo para concretar o delimitar el ámbito del recurso, en relación con el contenido del art. 465.4 LEC , y decíamos que el art. 457.2 señala un momento preclusivo para concretar el ámbito del recurso, desde el principio dispositivo, pues de no ser así ningún sentido alcanzaría la exigencia que el precepto contempla, por lo precedente que en el escrito de interposición a que se refiere el art. 458 , no se puedan adicionar pronunciamientos no indicados en el escrito de preparación como objeto de impugnación, pues supondría quebrantamiento del principio de preclusión a que se refiere el art. 136 LEC , "transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate", en relación con el art. 132 , así como dejar vacía de contenido la exigencia contemplada en el art 457.2 ; desde lo precedente que no se puedan tener por formuladas las alegaciones impugnatorias en relación con pronunciamiento que no se hayan anunciado como objeto de impugnación en el escrito de preparación, desde lo cual que no concretada a ese momento que el recurso se contraía también a la resolución que desestimó la excepción de cosa juzgada, que se cierre el paso a hacer valerla al momento de la interposición, lo que ahora debe llevar a la inadmisión de de las alegaciones al respecto formuladas al momento de la interposición, por falta de cumplimiento de un requisito esencial y no meramente formal o adjetivo, siendo de señalar, además, con la doctrina dominante que tal omisión no es subsanable fuera del plazo mismo para preparación del recurso, lo contrario alteraría el referido principio de preclusión, ampliando un plazo a favor de una parte, se manifiesta la precedente doctrina en las SS de la AP de Barcelona, Secc. 18 de 12-3-2004 y 9-10-2003, Las Palmas de 18-11-2003, Madrid, Secc. 11ª de 17-6 y 17-11-2003, que citan las de Secc. 22 de 13-3, 1-2 y 29-1-2002, de Asturias de 30-10-2001, de Burgos de 10-1-2002, la de Vizcaya, Secc. 5ª de 16-6-2003 y Alicante Secc. 7ª de 12-7-2002 , entre otras; siendo de recordar la doctrina que el TC viene manteniendo, en especial desde la STC 37/1995, de 7 de febrero , al señalar que así como el acceso a la jurisdicción es un componente esencial del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE , el sistema de recursos frente a las diferentes resoluciones judiciales se incorpora a este derecho fundamental en la concreta configuración que reciba de cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales (por todas, SSTC 37/1995, de 7 de febrero, de 28 de junio, 43/2000, de 14 de febrero, 74/2003, de 23 de abril ,), salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias. Como consecuencia de lo anterior, "el principio hermenéutico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión", que "es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos" (STC 37/1995, de 7 de febrero ). De tal suerte que, mientras el principio pro actione despliega toda su efectividad cuando se trata de acceso a la jurisdicción, en la fase de recurso aquel principio pierde intensidad, porque el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución, sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, y se incorpora al derecho fundamental en su configuración legal (reiterando la doctrina anterior, la STC 119/1998, de 4 de junio , dictada por el Pleno del Tribunal); en función de lo precedente y siendo que lo que es causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación del recurso, que estemos en el caso de desestimar la referida alegación, sin que a ello obste que la misma pueda ser estimado de oficio, pues aun siendo ello así, es cosa distinta de la revocación de oficio de la desestimación realizada por el tribunal de instancia, pues lo en la instancia resuelto sólo se puede dejar sin efecto mediante los recursos procedentes y cumpliendo los requisitos de cada uno, de modo que en el régimen del recurso de apelación que ha configurado la vigente LEC lleva a ultranza el principio "tantum apellatum quantum devolutum", reflejada en el citado art. 465.4 y que la LEC lleva a sus última consecuencia cuando establece en su art. 227.2 párrafo 2º que en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo los cuatro supuestos de excepción que contempla; desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar la alegada excepción de cosa juzgada.

SEXTO: No obstante lo anterior sí cabe entender que la apelante a que nos estamos refiriendo viene a oponer que los daños a que la demanda se contrae no le son imputables, esgrimiendo que lo son a la Dirección Facultativa de la obra y a la persona que estaba manejando la máquina, siendo que la ahora apelante no niega la condición de que era la encargada de la construcción, siendo ya de señalar que ninguna duda cabe que el derrumbe del edificio en el que la demandante ocupaba un local, trae causa de las obras que se realizaba en el solar colindante, pues aun cuando tampoco existe prueba cierta en orden al estado precedente del edificio derruido, aunque lo existiera y fuera deficiente, es de valorar que la obra que se realizaba en el solar colindante en cualquier caso debió adaptarse al estado en que se encontrara, en evitación de causación de daños y a esa causa de daño es aplicable el principio "res ipsa loquitur", la cosa clama por sí mismo, partiendo de ello se ha de examinar a quien le es imputable, o por mejor decir si a la ahora apelante como constructora le puede ser atribuida responsabilidad y al respecto es ya desde ahora de señalar con la STS de 27-2-2003 que la ejecución de un proyecto y la actuación profesional del arquitecto y del arquitecto técnico no eximen al constructor de la responsabilidad por la mala realización efectiva de la obra, sin que pueda escudarse el constructor en la intervención de técnicos para amparar su actuación que ha producido daños, siendo además que la causación de los daños a que esta litis se contrae no cabe extraer que se debieran a una causa única imputable a la Dirección Facultativa, pues es la propia apelante a la que nos estamos refiriendo la que indica que la responsabilidad vendría en segundo lugar sobre quien ejecuta la obra, pero reconociendo que quien materialmente ejecuta la concreta obra es un subcontratado por la ahora apelante, de lo que resulta que ella asume los riesgos de la obra que subcontrata, respondiendo de la correcta actuación del subcontratista, de modo que desde las propias alegaciones de la ahora apelante se haya de estar en el caso de desestimar su recurso, y como indicábamos de las periciales aportadas no cabe extraer una causa única en el siniestro sino la intervención de concausas, una de las cuales se ha derivar y a ella imputable la de las personas con las que subcontrata, responsabilidad solidaria con la otra codemandada, al no poderse individualizar el grado de participación entre ellas y no poder entrar a conocer de responsabilidad quienes no han sido demandados, sin perjuicio de las acciones que por mor de las relaciones internas derivadas de la solidaridad puedan darse.

SÉPTIMO: Entrando a conocer del recurso interpuesto por la representación procesal de Chalets Promociones 57, S.L., es de comenzar por dar respuesta a sus alegaciones exculpatorias de responsabilidad, que base en que como propietaria del edificio colindante al edificio siniestrado no podía tener el dominio y control de los actos ruinosos y menos responsabilidad en el derrumbe, debiendo al menos ser minorada su responsabilidad respecto de los ejecutores directos de la obra, alegación exculpatoria o de minoración de la responsabilidad que no es aceptable desde la consideración que la misma ostenta como promotora, pues su responsabilidad como tal es equiparable en cuanto a las consecuencias jurídicas derivadas para terceros, ajenos a la relación que a aquella pueda vincular con constructor o quienes ostenten la dirección facultativa, como así tiene declarado reiteradamente la doctrina jurisprudencial, entre otras STS de 22-3-1991 y las que cita; desde lo precedente que hayamos de desestimar su recurso en este particular.

OCTAVO: Ambas apelantes cuestionan en sus respectivos recursos el ámbito indemnizatorio recogido en la sentencia, si bien haciéndolo con distinto planteamiento, procediendo indicar que la sentencia desestima el pedimento relativo a lo solicitado por mensualidades de renta del local siniestrado, de modo que viniendo recurrida la sentencia sólo por la demandadas, y por aplicación de la prohibición de la "reformatio in peius" o reforma peyorativa de la sentencia recurrida para la parte apelante única, que tal extremo se haya de tener por firme, quedando reconducido el recurso a las dos partidas acogibles, una relativa al mobiliario y otra a las gastos para acondicionar el nuevo local ocupado por quien venía ocupando el siniestrado, conceptos que ambas apelantes impugnan, si bien Chalets Promociones 57, S.L., para negar procedencia de indemnización por tal concepto, Construcciones Rincón Herreros, S.L. para fijarlo en la cantidad de 3.730 euros; en cuanto al primero de los conceptos es cierto que no se ha acreditado el concreto mobiliario que existiera en el local siniestrado y así expresamente lo recoge la sentencia recurrida, si bien añadiendo que no cabe poner en duda su existencia en establecimiento abierto al público y que los detallados en el informe pericial son los que habitualmente se usan en local en atención a la actividad que en él realizada, consideración que desde el punto de vista jurídico no es aceptable para establecer concreta y determinada indemnización, a menos de caer en una amplio margen de inseguridad jurídica y de contravenir la doctrina jurisprudencial en cuanto enseña que la carga de la prueba de la concreta realidad y cuantificación de los daños pesa sobre la parte que los demanda, como además se extrae del art. 217 LEC ; ya en el informe pericial que la demandante presenta se indica que aquélla le hace entrega de copia de facturas de los objetos dañados y del presupuesto de bienes que presuntamente se encontraban en el interior y es en base a esa presunción en la que se establece la reclamación sin ningún otro soporte probatorio, por lo que no cabe acoger la concreta petición que en demanda se realiza, pero tampoco debemos prescindir de principios extraídos de la realidad social y sin alterar la causa de pedir estimar que en el amplio concepto que en la demanda se postula y en relación con la cuantificación que realiza se haya de acoger la cantidad señalada por la codemandada Construcciones Rincón Herreros, S.L. en cuanto fija por remodelación efectuadas en el local la cantidad de 3.730 euros, atendiendo a las razones que se recogen en el informe pericial que aporta y que en cualquier caso y aun no probada la destrucción del mobiliario, si y en su relación habría de indemnizar el traslado del mismo al nuevo local, con lo que denominan ajuar y gastos de reapertura, lo que dicha parte fija razonablemente en la cantidad de 1.200 euros, atendiendo, además, a que cual manifestó en interrogatorio de parte el representante legal de la demandante cree que se salvaron la mayoría de los documentos, lo que denota que la intensidad del siniestro no llevó a la destrucción en la forma que en demanda se indica; por lo precedente que estemos en el caso de estimando parcialmente los respectivos recurso fijar como cantidad a indemnizar a la demandante la de 4.9930 euros, más la de 608,08 ?, no cuestionada por gastos de instalación eléctrica en el nuevo local y la de 1.543,96 euros, en concepto de nuevos impresos, sobres, bolsas, entre otras, que si son de estimar de necesaria adquisición y de lógico deterioro en función del siniestro; quedando la cantidad a indemnizar en la suma de 7.081,96 euros.

NOVENO: Se aduce al recurrir por la apelante Chalets Promociones 57, S.L. lo que denomina incongruencia intrínseca, resultante de los propios razonamientos del juzgador y sin asumir la carga probatoria, a cuyo respecto es de indicar que no se da en la sentencia incongruencia interna o lo que es lo mismo contradicción entre la parte dispositiva y los fundamentos de hecho y de derecho, siendo cosa distinta lo que la parte alega de error en la valoración de la prueba, y que no es esgrimible como excepción y en cuanto a la alegada por la misma apelante incongruencia, no hay tal pues de forma clara se viene a aceptar que la demandante ocupaba el local, sin que sea procedente entrar a valorar la situación jurídica en que se encontraba el contrato de arrendamiento en virtud del cual lo ocupaba, máxime cuando el propietario del mismo en su declaración testifical declaró la vigencia de ese contrato, sin que resulte controvertido la ocupación del mismo por la demandante, obviada aquella alegación preliminar de la referida apelante dados los términos de la controversia que llevó a la sentencia de instancia a dar contestación implícita.

DÉCIMO: Por la estimación parcial de los respectivos recursos, que a tenor de lo que prescribe el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no proceda hacer expresa imposición de las costas de los mismos derivadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de las entidades Chalets Promociones 57, S.L. y Construcciones Rincón Herreros, S.L., contra la sentencia dictada con fecha 30 de Julio de 2008 , integrada por el auto de rectificación de 24 de Octubre de 2008, en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 70 de los de Madrid bajo el núm. 887/2006, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia y fijar y fijamos la cantidad por la que condena a las ahora apelantes en 7.081,96 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.