Sentencia Penal Nº 18/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 29/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-15/019546
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2015/0019546
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 29/2018
Atestado n.º/ Atestatu-zk. :
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA/APROPIACIÓN INDEBIDA/ADMINISTRACION
DESLEAL /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko
Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 4370/2015
Contra / Noren aurka : Fermín
Procurador/a / Prokuradorea : JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE
Abogado/a / Abokatua : MIGUEL RODRIGUEZ PARRA
María Teresa en calidad de QUERELLANTE y K-2 ESTUDIO S.L. en calidad de R C SUBSIDIARIO
Abogado/a / Abokatua: MARIA GONZALEZ DE ZARATE PEREZ DE ARRILUCEA y Abogado/a /
Abokatua: MIGUEL RODRIGUEZ PARRA
Procurador/a / Prokuradorea: SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ y Procurador/a / Prokuradorea:
JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela
García, Presidente, y Dª Ana Jesús Zulueta Alvarez y Dª Saran Mallen Basterra , Magistrados, ha dictado el
día 25 de enero de 2019 la siguiente:
SENTENCIA Nº 18/2019
En el Juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala penal abreviado número 29/2018
Procedimiento abreviado núm. 4370/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº4 de Vitoria-Gasteiz, seguido
por un delito de administración desleal, estafa y apropiación indebida contra Fermín , con DNI Nº NUM000
, natural y vecino de Vitoria-Gasteiz, nacido el día NUM001 de 1953, hijo de Narciso y de Custodia ,
sin antecedetes penales y en libertad por esta causa, dirigido por el letrado Sr. Martínez de San Vicente y

representado por el procurador Sr. Beltran; como Responsablec Civil Subsidiario K2 Estudio S.L. defendido
por el letrado Sr. Martínez de San Vicene y representado por el procurador Sr.Beltran; con la intervención
del MINISTERIO FISCAL; y como acusación particular María Teresa dirigida por el Letrado Sr. Trujilos y
representada por el procurador Sr. Izqsuiero, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Ana Jesús Zulueta
Alvarez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Calificación Legal de los Hechos por el Ministerio Fiscal, los hechos relatados son constitutivos de: UN DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL del artículo 295 del Código Penal , vigente en el momento de los hechos.Del anterior delito responde en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado Fermín .No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procediendo imponer al acusado Fermín la pena de PRISIÓN DE UN AÑO , inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador en sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, y costas. En cuanto a responsabilidad civil , el acusado deberá indemnizar a María Teresa en la cantidad de 93.200 euros, siendo responsable civil subsidiaria la mercantil 'K2 ESTUDIO S.L.', con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC ..



SEGUNDO.- Calificación Legal Provisional de los hechos por la acusación: calificó los hechos en idénticos términos en los que lo había hecho el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Calificación Legal Provisional de los hechos por la defensa: mostró su disconformidad con todas las conclusiones provisionales de la calificación hecha por el Ministerio Fiscal, así como por la parte acusadora, solicitando la libre absolución de su patrocinado.



CUARTO.- El 28 de noviembre de 2018, se celebró el Juicio Oral, elevando a definitivas sus conclusiones tanto el Ministerio Fiscal, la acusación y la defensa del acusado y el Responsable Civil Subsidiario.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- En el mes de septiembre de 2.014 Victoriano como administrador de la mercantil 'K2 ESTUDIO S.L.', recibió el encargo de Lidia , fallecida con posterioridad, y de su hija, María Teresa , de reformar dos viviendas situadas en el piso NUM002 . del nº NUM003 de la CALLE000 de esta capital, y en el nº NUM004 de la CALLE001 de Madrid. Victoriano , a quien no afecta el presente escrito de acusación por haber fallecido, aceptó la realización de las obras y realizó el correpondiente presupuesto.

Con la finalidad de ejecutar las obras Lidia realizó las siguientes entregas de dinero personalmente a Victoriano , quien actuaba en representación de la mercantil 'K2 ESTUDIO S.L.': - 24.000 euros el día 16 de setiembre de 2.014.

- 33.300 euros el día 23 de setiembre de 2.014.

- 20.000 euros el día 27 de noviembre de 2.014 - 10.000 euros el día 4 de diciembre de 2.014.

- 5.000 euros el día 10 de marzo de 2.015

SEGUNDO.- Victoriano era quien se encargaba habitualmente del trato con los clientes, de la elaboración de los presupuestos, de la recepción de los pagos, de la gestión de las cuentas y del trato con la asesoría de la sociedad.

Fermín a pesar de ser administrador solidario de 'K2 ESTUDIO SL' se ha limitado a la ejecución material de los trabajos contratados por los clientes y según las instrucciones proporcionadas por el otro administrador Victoriano .



TERCERO .- El acusado Fermín en cumplimieno de las intrucciones recibidas por Victoriano acudió en varias ocasiones durante el año 2014 al domcilio de María Teresa a fin de realizar trabajos preparatorios de la instalacón de la obra contratataa en 'K2 ESTUDIO S.L., si bien no se llegó a finalizar la misma. La otra obra contratada por la madre de la denunciante para efecutar la reforma de un piso su propiedad en Madrid, no llegó a empezarse.



CUARTO .- No ha quedado acreditado que el acusado se haya apropiado de ninguna de las cantidades entregadas por Lidia , ni que tuviera conocimiento de la situación económica real de la empresa.

No ha quedado acreditado que las cantidades entregadas por Lidia no ingresaran en las cuentas sociales ni se destinaran a gastos ajenos al funcionamiento societario.



QUINTO . Por auto de fecha 25 de septiembre de 2.015 (Procedimiento nº 469/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz ) se declaró el concurso voluntario de 'K2 ESTUDIO S.L.'.

Por sentencia de 4 de mayo de 2018 ,dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Vitoria ,se declaró fortuito el referido concurso de acreedores.



SEXTO .- María Teresa reclama los 92.300 euros entregados y que no le fueron devueltos.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS Y PROPOSICION DE PRUEBA De conformidad con el art. 786-2 de la LECRIM se dio traslado a las partes para el planteamiento de cuestiones previas, sin que se suscitara ninguna.

Por el Ministerio Fiscal se efectuaron modificaciones de su escrito de calificación provisional, en el sentido de introducir en el apartado segundo en la calificación jurídica la posibilidad de que el delito de administración desleal se haya cometido tanto por acción como por omisión . Estas modificaciones se admitieron.

En la fase probatoria la acusación particular y la defensa aportaron sendas sentencias referentes a los hechos enjuiciados que fueron admitidas por la Sala.

En trámite de conclusiones definitivas la letrada de la acusación particular modificó la acusación solicitada en el sentido de interesar la condena por el delito de apropiación indebida con carácter subsidiario al delito de estafa, manteniendo la acusación por el delito de administración desleal

SEGUNDO.-. VALORACION DE PRUEBA En el presente caso valorada la prueba practicada en su conjunto y de conformidad con lo establecido en el art. 741 de la LECRIM no han quedado acreditados los hechos por los que se ha formulado acusación.

En el presente caso contamos para la valoración de la prueba con la declaración del acusado, de la testigo ¿ perjudicada, de la tercera socia de la mercantil, K2 ESTUDIO SL, del administrador concursal, del letrado que presentó el concurso y del asesor fiscal.

El acusado ha declarado que es socio de K2 ESTUDIO SL desde su constitución en 1989 y administrador solidario de la misma, prácticamente desde su inicio, pero que las funciones que ha desarrollado en la mercantil se han circunscrito a la ejecución de las obras, dejando en manos del socio fallecido, Victoriano , el resto de las actividades sociales. En este sentido ha declarado que Victoriano era el que se encargaba del contacto con los clientes, de la preparación de los presupuestos, de los encargos de material y de la gestión de cobros y gastos, ayudado en alguna medida por Inés . En el funcionamiento ordinario de la mercantil era Victoriano el que le explicaba los planos de las obras que tenía que hacer y le daba las direcciones donde había que ejecutar los trabajos. Ha declarado que concretamente y en relación a la denunciante acudió a su domicilio, para la realización de la reforma encargada y estuvo haciendo trabajos preparatorios de fontanería y electricidad a la espera de que llegaran los muebles de cocina. Ha señalado que también acudió en alguna otra ocasión para realizar algún trabajo menor, que le encargaba la propia denunciante o su madre, pero siempre por orden de Victoriano . En cuanto a la situación económica de la empresa ha señalado que si bien sabía que las cosas no iban, bien y por ello estuvo varios meses sin cobrar su nómina, entendía que esto era algo normal, como había ocurrió en otras ocasiones a lo largo de la vida de la empresa. Fue cuando acudió a la reunión con el asesor y el abogado cuando se percató de la gravedad de la situación, al enterarse que iban a presentar el concurso de acreedores.

La declaración del acusado se ve ratificada por el del resto de los testigos que han depuesto en el acto del juicio oral. En este sentido, contamos con la declaración de Inés , también socia de la mercantil y persona que habitualmente estaba en la tienda atendiendo al público. Su testimonio ha sido coincidente con el del acusado al señalar que las funciones de éste en la empresa se limitaban a la ejecución de las obras que les encargaban, pero que no se ocupaba de nada más, dado que era el socio fallecido el que hacia los presupuestos, los pedidos, los cobros y los pagos. Respecto a sus propias funciones ha declarado que ella atendía la tienda y anotaba las entradas y salidas de dinero. Indica que en el funcionamiento ordinario de la sociedad el dinero que percibían de los anticipos de los pedidos o de los trabajos facturados se ingresaba en cuenta o en caja y se destinaban al pago de los gastos corrientes de la sociedad. No obstante, ha señalado que la contabilidad la llevaba la asesoría. En cuanto a la denunciante ha manifestado que sí la conocía y que sabía de su precario estado de salud, pero que siempre trató con Victoriano , en cuanto a las obras que pretendía hacer.

El asesor de la sociedad, Isaac , también ha declarado que era Victoriano la persona con la que él contactaba para cualquier asunto de la mercantil y que Inés era la que proporcionaba la contabilidad y en base a ello él efectuaba la presentación de los impuestos y demás funciones propias de su cargo. En relación al acusado ha señalado que sólo se reunió con él una vez y fue cuando decidieron presentar el concurso de acreedores debido a la deficitaria situación de la empresa. En similares términos ha depuesto el abogado, Sr. Carvalho, encargado de la presentación del concurso voluntario de la mercantil. Ha declarado que todas las conversaciones para la preparación del concurso las tuvo con Victoriano y que sólo se reunió con el acusado en una ocasión con el objeto de explicarle la situación de la sociedad. Ha señalado que el acusado se sorprendió del estado de la mercantil e incluso hizo referencia a lo bien parado que había resultado el socio que dejó la empresa en el año anterior.

El administrador concursal ha declarado que examinó la contabilidad de la empresa y que entiende que los problemas de liquidez comenzaron en el año 2014. No obstante, a pesar de que entendió que se trataba de un concurso culpable, se aquietó con la decisión judicial que lo declaró fortuito, dado que la sentencia se basaba en cuestiones jurídicas frente a las que entendió que no podía oponerse. A la vista de la contabilidad de la empresa no puede concluir cuál fue el destino qué se dio a los anticipos entregados por los clientes. Sin embargo, entiende que en el funcionamiento ordinario de cualquier empresa lo normal es que con los ingresos que se tengan se hagan frente a los gastos corrientes, sin que haya una correlación exacta, entre el dinero recibió por una obra y los pagos que se deriven concretamente de ésta.

La denunciante ha declarado que fue su madre la que se encargó de contratar la obra, aunque ella le acompañó. Ha señalado que habló en todo momento con Victoriano , quien incluso acudió a su domicilio para cobrar anticipos, dado que su madre estaba gravemente enferma y quería dejar todo solucionado antes de fallecer. Indica que el acusado era la persona que iba a su casa para hacer las obras, pero que puesto que se retrasaban le preguntaba sobre los plazos y éste le daba excusas tales como que había problemas con el transporte u otras similares. A preguntas de su letrada ha declarado que ella cree que Fermín sí conocía la situación de la empresa porque la comunicación entre Victoriano y el acusado era muy fluida. Además ha señalado que en ocasiones observó como el acusado acudía a su domicilio sin ningún propósito concreto únicamente con la intención de calmar sus reclamaciones ante el retraso que estaban detectando.

Como documental consta en autos los recibís firmados por Victoriano en relación a las cantidades entregadas por la madre de María Teresa y testimonio del procedimiento mercantil seguido por el concurso voluntario de la sociedad a la que pertenecía el acusado .

En el acto del juicio se ha aportado por la acusación particular la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 en un supuesto en el que se denuncia también al aquí acusado, por unos hechos similares. En esta resolución se condena a Fermín como autor de un delito de estafa, si bien la sentencia no es firme.

Sin perjuicio de que esta resolución no vincula nuestro pronunciamiento en el supuesto que ahora estamos examinando, concurren además relevantes diferencias entre un caso y el otro. En el supuesto a que se refiere la sentencia del Juzgado de lo Penal, se entiende acreditado que Fermín participó en la gestión del contrato con el cliente denunciante, dado que estaba presente en el local cuando acudió a hacer el encargo llegando incluso a mantener una conversación con él. Los pagos, al contrario de lo que ocurre en el presente caso ,se realizaron a través de las cuentas bancarias por lo que entiende la magistrada que al figurar Fermín como autorizado en las cuentas podía tener conocimiento de los anticipos ingresados y de la situación económica de la sociedad. A este mismo aspecto se refiere cuando considera que Fermín debía conocer las deudas de la sociedad, dado que llevaba más de un año sin cobrar su nómina. Se recoge en la sentencia, también como elemento diferencial respecto a lo acreditado en el presente caso, que cuando el denunciante acudió al establecimiento para reclamar el cumplimiento de los trabajos contratados dado que Victoriano no le contestaba al teléfono, encontró allí a Fermín , quien a través de la verja le dijo que no se preocupara que iban a hacer el trabajo y que el material llegaría, cosa que nunca se produjo.

Se ha aportado por la defensa, en el trámite de proposición de prueba, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº1 de vitoria, de fecha 4 de mayo de 2018 , que ha declarado fortuito el concurso voluntario de la empresa K2 ESTUDIO SL . Esta sentencia es firme, según las manifestaciones efectuadas por el administrador concursal que fue junto con el Ministerio Fiscal quien interpuso la demanda que dio lugar a este procedimiento. En esta sentencia se concluye que ' Falta en nuestro caso toda evidencia de la incapacidad de la deudora parta atender sus obligaciones vencidas y exigibles al margen de sus recursos y financiación habitual y de forma no transitoria o coyuntural , en tiempo anterior a mayo de 2015,máxime teniendo en cuenta que el 31/03/15 terminaba el plazo para la formulación de las cuentas anuales cerradas a 31/12/2014 y por tanto, fecha a partir de la cual podía considerarse que los administradores sociales no podían desconocer la situación económico financiera'. Señala también la sentencia que la solicitud de concurso se produjo el 31/07/2015 y se entiende que hasta dos meses antes no se supo o tuvo que conocer la situación de insolvencia de la sociedad y que a esa fecha no había indicios de que la concursada tuviera pérdidas cualificadas o que se hallaba en causa de disolución societaria , sino que se encontraba incapaz de cumplir sus obligaciones exigibles-vencidas-con sus recursos ordinarios.

En el presente caso , se señala como fecha en la que se contrató el encargo para realizar la obra septiembre de 2014, efectuándose diversos pagos a lo largo de ese año, siendo el último el 10 de marzo de 2015.

El análisis de estos elementos probatorias nos lleva a concluir por las manifestaciones que se efectuarán a continuación que el acusado no es autor de los hechos de los que se le acusa.



TERCERO.- SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1 , 4 , 5 y 6 CP por los que Fermín ha sido acusado por la acusación particular.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 985/2018 de 19 de Julio recuerda los elementos que configuran el delito de estafa remitiéndose a la STS 763/2016, de 13 de octubre , que precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar el perjuicio, de donde se obtiene que aquel ha de ser procedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar.

Por lo tanto, el engaño deber ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia, treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000 , 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 de julio ).

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STAS 475/2016, de 2 de junio), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero.

Aplicando la anterior jurisprudencia al presente caso y tras la práctica de la prueba en el plenario, entendemos que no queda acreditado con la suficiencia que una sentencia penal condenatoria exige, que en la conducta llevada a cabo por el acusado Fermín , concurran los elementos antes referidos. Concretamente no queda acreditado que urdiera un engaño y una maquinación para conseguir que la madre de la denunciante le entregara anticipadamente el coste de la obra, con la intención primigenia de no cumplir con sus obligaciones.

En el presente caso y tal y como se desprende de la prueba practicada, no concurren los antedichos elementos del delito de estafa. A tal efecto ha resultado acreditado como Fermín no intervino en el contrato o pacto surgido entre la madre de María Teresa y Victoriano , sino que toda la negociación relativa al pedido que se iba a efectuar se llevó a cabo con el socio de la mercantil ya fallecido. Tanto el acusado como todos los testigos que han depuesto en al acto del juicio incluida la denunciante han declarado que Fermín no se ocupaba de los presupuestos, ni del trato con los clientes ni de las cuentas de la sociedad sino que sus funciones se limitaban a ejecutar los trabajos encargados. El propio acusado ha declarado que su formación es de estudios primarios y que se ha dedicado toda su vida trabajar como fontanero primero y posteriormente constituyeron la mercantil K2 ESTUDIO SL. Ha quedado acreditado que Fermín desconocía la contabilidad de la sociedad, de la que no se había ocupado nunca, hasta el punto de que se vio sorprendido al tener noticia de que la sociedad iba a presentar el concurso voluntario.

El análisis de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil entiende que los administradores no tuvieron conocimiento de la situación de insolvencia de la sociedad hasta mayo de 2015.La declaración de Inés ha puesto de relieve que la forma habitual de trabajar durante toda la vida de la sociedad era hacer frente a los gastos por pago de materiales, alquiler, etc. con el dinero ingresado por los pedidos de los clientes y posteriormente pagar las nóminas, cuando se podía . En este mismo sentido ha declarado el administrador concursal señalando que esa es la operativa normal de cualquier sociedad, de tal forma que el dinero de un pedido no va destinado a pagar directamente los costes de éste sino a afrontar los gastos corrientes de la empresa. Preguntado concretamente sobre las cantidades entregadas por la madre de María Teresa ha señalado que no se ha comprobada cuál fue el destino concreto de estas cuantías y que no pudo acceder al libro registro de la tienda ya que estaba cerrada cuando se declaró el concurso. Es decir, no se ha podido determinar que las cantidades entregadas por la madre de la denunciante se hayan destinado a fines ajenos a la empresa.

Entiende la acusación particular y así lo ha manifestado la testigo-denunciante que el acusado estaba al tanto de la precaria situación de la sociedad dada la estrecha relación que mantenía con Victoriano y porque en varias ocasiones cuando le preguntaban por la dilación de la obra les daba excusas, como retraso del transporte o similar. No obstante, como ya hemos señalado el acusado en ningún momento intervino ni en la gestión del contrato, ni en la recepción de los pagos, ni en la gestión de las cuentas y las excusas proporcionadas para justificar el retraso podían entenderse ante la mala imagen que la sociedad estaba dando a la cliente.

En todo caso, como ha quedado acreditado el socio fallecido , era la persona que recibió de la difunta en metálico y en el propio domicilio de la cliente los pagos efectuados para las obras contratadas. Según ha referido la otra socia de la mercantil ( Inés ) las cantidadesre recibidas de los clientes se ingresaban en la caja fuerte o en las cuentas bancarias de la sociedad, pero en todo caso,en estas operaciones nunca intervenía el acusado.Por ello se concluye que Fermín no llevóa a cabo ninguno de los elementos del delit de estafa del que se le acusa. Ni participó en las conversaciones con la clienta, por lo que no pudo urdir engaño alguno, ni provocó el desplazamiento patrimonial ni obtuvo beneneficio alguno de esta operación.

Subsidiariamente se solicita por la acusación particular la condena del acusado por un delito de apropiación indebida del art. 252 del Cp vigente en el momento de los hechos. Se solicita además la condena por un delito de administración desleal, al igual que lo hace el Ministerio Fiscal respecto de este mismo delito.

En cuanto a la cuestión de derecho transitorio que se plantea, habida cuenta de la reforma del Cp.

operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo según dispone el artículo 2.2 del Código Penal únicamente la ley penal posterior que sea más favorable al reo tendrá efecto retroactivo. Esto no es lo que sucede en el caso examinado donde los art. 252 y 253 del Código Penal castigan los hechos antes tipificados con pena de prisión (al igual que en la regulación anterior), mientras que el art. 295 permite la aplicación de prisión o multa por lo que éste se entiende más favorable. Por ello procede aplicar legislación vigente a la fecha de comisión de los hechos enjuiciados.

Por otro lado, como es sabido, un estudio comparativo lleva a apreciar que el artículo 252 del Código Penal hasta la entrada en vigor de la ya citada Ley Orgánica 1/2015, contemplaba dos conductas distintas, la apropiación de dinero, efectos, valores, o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, por un lado, y la distracción de los mismos bienes, por otro. El artículo 252 del Código Penal se remitía en cuestión de pena a la establecida para el delito de estafa (en su modalidad simple o agravada, artículos 249 ó 250 del Código Penal ). La Ley Orgánica 1/2015 desdobló esta conducta en dos. Por un lado, se creó en el artículo 252 del Código Penal , la figura de la administración desleal, para quienes 'teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.' Por otra, se dio nueva redacción al artículo 253 del Código Penal , introduciendo la figura de apropiación indebida 'strictu sensu' para quienes, ' en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos'.

Llegados a este punto, es necesario recordar la doctrina de la Sala Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 260/2017 de 6 Abr. 2017, Rec. 1588/2016 , cuando dice: ' (¿) Por todas, SSTS. 737/2016 el 5 octubre y 86/2017 de 16 febrero - que para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles, la jurisprudencia de esta Sala vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016 , recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 , 218/2012 de 28.3 , 664/2012 de 12.7 , entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencial de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ).

En este supuesto, aún en el caso de que el de delito se hubiera cometido,no existen indicios de la participación en el mismo de Fermín . Recordemos que no ha quedado acreditado que el acusado haya sido receptor de las cantidades entregadas por la madre de María Teresa , sino que en todo caso fue el socio fallecido el que se encargaba de ello. Tampoco consta que se ocupara de la gestión de las cuentas de la sociedad.La prueba practicada ha puesto de relieve que el acusado, a pesar de ser socio de la mercantil, se limitaba a la ejecución material de los trabajos y carecía de poder de decisión sobre los cobros, pagos e imputación de pagos.Por otro lado, tal y como ha señalado el administrador concursal y el asesor de la mercantil K2 ESTUDIO SL, no se ha determinado en la contabilidad el destino concreto que se dio a las cantidades entregadas por la madre de la denunciante, manifestando ambos que el normal devenir de cualquier empresa es destinar los ingresos a cubrir los gastos, sin que el dinero recibido de un pedido debe ser directamente destinado a cubrir los costes de éste.

Finalmente, y en cuanto al delito de administración desleal del art. 295 de Cp . tal y como se ha señalado anteriormente actualmente no está en vigor tras la reforma del Cp. operada por la LO 1/15 de 30 de marzo, si bien la conducta descrita en el referido tipo penal aparece ahora recogida en el art. 252 del CP . No obstante, ya hemos señalado que será este tipo penal el de aplicación al ser más favorable para el acusado.

Sentada la normativa vigente aplicable al caso es procedente resolver con carácter previo la alegación de la defensa respecto a la falta del requisito de procedibilidad del art. 296 al no haberse presentado la denuncia por los agraviados, ni concurrir la circunstancia de afectación a los intereses generales ni a una pluralidad de personas que , conforme al párrafo segundo del art. 296 permite la denuncia del Ministerio Fiscal.

A este respecto ya se ha pronunciado esta Sala al resolver el recurso presentado y resuelto en este mismo procedimiento por auto de fecha de 24 de noviembre de 2016.En esta resolución ya se puso de relieve que , en este caso, se entendía que no concurrían los requisitos de procedibilidad exigidos por el art. 296 del Cp .

Así mimo esta Sala también ha tratado esta cuestión en la sentencia nº 225/2016 . En esta resolución se decía 'Acerca del requisito de procedibilidad del artículo 296 aclarado lo anterior, nos encontramos con un primer delito de administración fraudulenta o desleal del artículo 295 del Código Penal (vigente al momento de los hechos), al que la defensa del Sr. Lázaro opone la ausencia del requisito de procedibilidad del artículo 296 ( 'Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada (...) No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas').

La cuestión fue planteada al recurrir el auto de 5 de octubre de 2014, por el que el Juzgado instructor transformó las diligencias previas en procedimiento abreviado, y fue resuelta en auto de este Tribunal de 27 de febrero de 2015 (folios 1569 a 1573). Entonces dijimos que, 'en principio', concurría el caso del apartado segundo de la norma, ya que el supuesto delito afectaba a 'una pluralidad de personas', que identificamos con 'la pluralidad de los acreedores concursales de la sociedad' (razonamiento jurídico tercero) . Hay motivos para dar ahora al asunto un tratamiento más profundo del que recibió al resolver un recurso frente a un auto de trámite procesal.

Al efecto, traemos la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 260/2004, de 4 de junio , que del siguiente modo razonaba: 'Tal requisito convierte en semipúblico la persecución de tales delitos, y viene a ser una consecuencia del principio de mínima intervención del derecho penal, que en los delitos societarios puede tener una especial incidencia en la medida que el ejercicio de acciones en vía civil, pudiera ser suficiente para conseguir la tutela de los derechos de los asociados, evitando criminalizaciones innecesarias.

En el caso de autos, no ha existido tal denuncia de las personas agraviadas, que no tienen que coincidir necesariamente con los perjudicados.

Ciertamente que el párrafo segundo de dicho artículo, exime de dicha presentación de denuncia cuando el delito '....afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas'. En el presente caso no se está en ninguno de los supuestos exceptuados. No ha existido una afectación a intereses generales que deben tener un contenido económico, dada la naturaleza societaria del delito.

No nos parece que la situación que atravesaba el Club Atlético de Madrid tuviera capacidad de afectar a los intereses generales del conjunto de relaciones que vertebran el mundo del fútbol profesional --ámbito que debe delimitar aquel concepto--, o al menos, nada se ha acreditado al respecto en autos. De igual modo tampoco se ha acreditado la afectación a una pluralidad de personas'.

En el presente caso, no consta (ni se alega) que la comisión del supuesto delito afectara a 'los intereses generales' , concepto indeterminado al que, como vemos, el Tribunal Supremo ha dado una interpretación restrictiva. Más aún el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, que en auto de 15 de mayo de 2002 identificaba los intereses generales con ' los intereses económicos de amplios sectores de la población o de sectores especialmente relevantes o trascendentes para el correcto funcionamiento de la economía general'.

Respecto a la pluralidad de personas, este mismo auto citado la interpreta 'en el sentido de 'multiplicidad', esto es, referido a muchas personas, según viene a reconocerse, respecto a la estafa, por el Tribunal Supremo, o, en todo caso, a un número considerable de ellas' (en el mismo sentido, A.AP.Sevilla, Secc. 1ª, 9-marzo-2009 ). Ahora bien, tratándose de un delito societario, al seno de la sociedad ha de referirse el círculo de las múltiples personas afectadas, dados los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales de este capítulo del Código.

El concepto de 'persona afectada' no puede estar lejos, por tanto, del de 'agraviada'. 'Agraviada será la propia sociedad como persona jurídica, cuando realmente funcione como tal, cuyos intereses pueden verse perjudicados por alguna de las conductas tipificadas como delitos societarios. (...) Agraviadas serán también las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de socios, siempre que el hecho delictivo les suponga una pérdida o una reducción de sus legítimos beneficios' ( A.AP.Madrid, Secc. 17ª, 12- enero-2007 ). En el caso que nos ocupa, el artículo 295, título de acusación, identifica a las personas que pueden verse afectadas por el delito, y entre las mismas no están los acreedores de la sociedad, cuyos créditos, intereses y derechos protegen otros tipos penales, singularmente los demás que señala la parte acusadora en su calificación ( arts.

257 y 260 Cp .).

Si excluimos a los acreedores concursales del ámbito de las personas afectadas por el delito societario de administración desleal, ya que lo serían por la comisión, no de éste, sino de los delitos de insolvencia punible y frustración de la ejecución, habremos de concluir que no concurre el caso regulado en el artículo 296.2; este supuesto delito aquí enjuiciado no habría afectado a una pluralidad de personas, no se da la salvedad prevista en la norma citada . La inmediata consecuencia de ello es que en el proceso no se ha cumplido con el requisito de procedibilidad de la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, que en este caso no puede suplir el Ministerio Fiscal, lo que determina la imposibilidad de acusar y condenar por el delito del artículo 295.' Aplicando la anterior jurisprudencia al caso concreto de autos la conclusión no puede ser otra que la de entender que ni la denunciante ni el Ministerio Fiscal están, en este caso legitimados para el ejercicio de la acción penal. La denunciante si bien es acreedora de la mercantil K2 ESTUDIO SL no es ni socia ni cuenttapartícipe. Tampoco el hecho , aun cuando exista alguna reclamación más contra la entidad, es de talentidad que pueda considerarse que afecta a los intereses generales o múltiples perjudicados, de forma tal que permita la denuncia del Ministerio Fiscal. Nos encontramos ante la quiebra de una pequeña sociedad dedicada a la venta al por menor de cocinas y baños. Por ello, que haya varias reclamaciones contra la mercantil hasta el punto de que se haya optado por la presentación del concurso de acreedores voluntario, no puede equipararse al a nivel de afectación general exigido por el art. 296 del Cp .

A mayor abundamiento, la prueba practicada no ha permitido acreditar la concurrencia de los requisitos del art. 295 del Cp .Acogiendo la doctrina de la Sala Segunda, se pueden señalar como requisitos del delito previsto en el art. 295 CP según se reseña en la sentencia 91/2010, de 15 de febrero : a) En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o de los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

b) La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad.

c) Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación.

d) El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios.

e) Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.

f) El tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

g) Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación.

h) Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión' ( STS 162/2013, de 21 de febrero de 2013 ).

En el presente caso no se ha acreditado que el acusado se haya apropiado de bienes de la sociedad en perjuicio de ésta, dadas las funciones que ha quedado probado que ejercía en la sociedad, como mero trabajador a las órdenes del socio actualmente fallecido. Como ya hemos señalado reiteradamente no consta que se haya dispuesto fraudulentamente, en perjuicio de la sociedad K2 ESTUDIO SL del dinero entregado por la madre de la denunciante , sino que, dadas las dificultades que atravesaba el negocio en esa época , parece que se utilizó para tratar de atender los gastos ordinarios de la sociedad, si bien finalmente no se pudo hacer frente a los mismos , lo que determinó la presentación del concurso.

Es cierto, que las cantidades entregadas por la madre de María Teresa no aparecían íntegramente reflejadas en el listado de acreedores inicial, pero una vez que se solicitó su inclusión por el administrador no se presentó oposición por la mercantil concursada. De este dato no podemos colegir, en consecuencia, que se haya producido una distracción o apropiación de las cantidades ahora reclamadas. Máxime, cuando el Juzgado de lo Mercantil consideró este hecho como una mera irregularidad.

Por último, procede analizar la argumentación expuesta por el Ministerio Fiscal al entender que el acusado ha cometido este delito, dada la posibilidad prevista por la jurisprudencia de la comisión de este hecho por omisión . A tal efecto citó la STS, nº 906/16 Penal sección 1 del 30 de noviembre de 2016 ROJ: STS 5278/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5278 Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA . En esta sentencia se establece ' El recurrente plantea dos cuestiones. De un lado, si el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero y el delito de administración desleal del artículo 295 pueden ser cometidos por omisión, dado que se trata de delitos de infracción de deber, concretamente del deber de lealtad para con el titular del patrimonio administrado. Esta configuración de este delito era posible respecto de la administración desleal del artículo 295 ( STS nº 765/2013, de 22 de octubre ), y sigue siendo posible en la actualidad en relación con el artículo 252, en el que se hace una referencia expresa a la infracción de las facultades encomendadas para administrar un patrimonio ajeno, que contienen como reverso la obligación de administrarlo con lealtad para con su titular. Puede citarse a estos efectos, como referencia de las obligaciones del administrador, el Artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital , que dispone: 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad . Completado por lo dispuesto en el artículo 228 y concordantes.

Con carácter general, la cuestión debe ser respondida afirmativamente, pues, desde el punto de vista teórico, los delitos de infracción de deber se cometen ordinariamente mediante la omisión del acto debido. La causación de un perjuicio, prevista en el tipo, puede tener lugar por una conducta tanto activa como omisiva.

En la redacción actual del artículo 252, pudiera plantear algún problema interpretativo la expresión típica 'excediéndose en su ejercicio', que parece referirse a una conducta activa. Sin embargo, en principio, las facultades para administrar comprenden tanto la posibilidad de adoptar una decisión de hacer como de no hacer. La decisión de no hacer es igualmente ejercicio de la facultad de administrar, puede considerarse un exceso, según el caso, y puede ser el origen del perjuicio.

Sin embargo, la cuestión no presenta la misma claridad en lo que se refiere al artículo 252 anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 . Pues aunque, como ya se dijo más arriba, una parte de la jurisprudencia, desde la STS nº 224/1998, de 26 de febrero , entendía que en ese precepto se contemplaba una figura de administración desleal al estilo del artículo 266 del Código Penal alemán, otra parte, siguiendo una concepción más tradicional en España, sostenía que la conducta comprendida bajo el término distracción era similar a la recogida bajo la mención a la apropiación, aunque en relación con el dinero u otros bienes fungibles, en los que la obligación de entregar o devolver se cumplía con la entrega, no ya de lo recibido previamente, sino de otro tanto de la misma especie y calidad. Esta concepción entendía que solo así se justificaba la menor pena prevista en el artículo 295 para las conductas previstas en él, que no implicaban una actuación como dueño sobre el bien, sino solamente una administración caracterizada por el abuso de facultades y por una deslealtad que ocasionaba un perjuicio en la forma descrita en el tipo. En la STS nº 462/2009, 12 de mayo , ya citada más arriba, se recordaba que se han propugnado diversas pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos, y en relación con el artículo 295 se decía que, según uno de esos criterios, las conductas descritas en este artículo reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP . ' No obstante, entendemos que la anterior jurisprudencia no resulta aplicable a este caso atendiendo a los argumentos reiterados a lo largo de la presente resolución. Por un lado, consta como el concurso de la mercantil K2 ESTUDIO SL se ha declarado fortuito, es decir no se imputa ninguna responsabilidad a los administradores de la sociedad, en cuanto a la gestión de la misma. El resto de la prueba practicada ha confluido en el mismo sentido, fue el descenso en el volumen de pedidos lo que determinó que no se pudieran atender puntualmente los pagos corrientes y esto es lo que finalmente provocó el concurso. Como ya hemos señalado con anterioridad a a mayo de 2015 no hay constancia de que los administradores pudieran conocer la situación económica real de la empresa, y es por eso que no cabe entender que hubieran de haber adoptado otras medidas diferentes a las que tomaron. Como señaló el asesor de la sociedad el principal problema que se le planteaba a la sociedad era el pago del alquiler de la tienda y se trató en ese senito de negociar con el propietario del local, a lo que éste se negó provocando finalmente el desahucio del mismo. Los propios socios ( el acusado y la testigo Inés ) han declarado que estuvieron durante un tiempo sin cobrar las nóminas, como había ocurrido en otros periodos de crisis anteriores, y que ésta era la dinámica habitual de la empresa.

Primero se pagaban los gastos y sólo, después, si había liquidez cobraban los socios. Por ello no es admisible afirmar que el acusado no hizo lo que tenía que hacer. Antes al contrario, confió, como siempre había hecho en la gestión de Victoriano y continuó trabajando, con su esfuerzo personal, sin percibir su nómina durante un año, esperando, que como en otras ocasiones se solventaran los problemas de liquidez temporal.



CUARTO.- No existiendo responsabilidad penal no ha lugar a hacer pronunciamiento sobre autoría ni concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad ni sobre la responsabilidad civil y procede a declarar de oficio las costas causadas conforme establece el artículo 240 de la LECrim .

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Fermín de los delitos de estafa, apropiación indebida y administración desleal por los que venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las cosas causadas.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala del Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de CINCO DÍAS , computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.