Sentencia Penal Nº 18/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 61/2021 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00018/2021

-AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284203-924284209

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: 5

Modelo: N45650

N.I.G.: 06015 37 2 2021 0100032

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000061 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000159 /2016

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Tania

Procurador/a: D/Dª BEATRIZ GONZALEZ PEREZ

Abogado/a: D/Dª LYDIA MARIA PEREZ PESSINI

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A núm. 18/2021

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 2 de marzo de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 159/2016; Recurso Penal núm. 61/2021; Juzgado de lo Penal de Badajoz1*»] , seguida contra la inculpadaDª. Tania ;representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.BEATRIZ GONZÁLEZ PÉREZY defendido por la Letrado Dª. LYDIA Mª. PÉREZ PESSINI; por el delito de «ESTAFA.»

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Pena l Núm. de Badajoz, se dicta sentencia de fecha 26.1 0.2016, la que contiene el siguiente:

«FALLO:QUE SE CONDENA A Tania, como responsable criminal en concepto de autora, de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena,

En concepto de Responsabilidad Civil, la acusada deberá indemnizar directa y personalmente a la Comunidad Hereditaria o Herederos de Arsenio en la cantidad de nueve mil euros (9.000 €). Dicha cantidad devengará el interésprevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las costasprocesales se imponen a la acusada-condenada con inclusiónde las derivadas de la Acusación Particular.»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓNpor Dª. Tania; representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. BEATRIZ GONZÁLEZ PÉREZ;Y defendido por el Letrado Dª. LYDIA MATÍA PÉREZ PESSINI;dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación,EL MINISTERIO FISCAL;todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 61/2021de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art. 7 92 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Istmo. Sr. Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera;que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. -Dictada Sentencia por la Magistrada-Juez 'a quo' en la que se condena a Dª. Tania como autora de un delito continuado de estafa, por su representación procesal se interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos:

1. Por nulidad de la sucesión procesal aceptada en la instancia por el fallecimiento del perjudicado D. Arsenio, en favor de su viuda Dª. Candida , de suerte que, sin trámite alguno, la defensa y representación designada para aquél, del turno de oficio, continuó asumiendo los intereses de la esposa del finado ,ejerciendo la acusación particular , pese a la protesta de la defensa .

2. Por invalidez de la prueba testifical del Sr. Arsenio, que fue traída a juicio a través de lectura contradictoria de la declaración practicada en fase instrucción , sin que la defensa tuviera oportunidad de intervenir en dicha declaración , dado que aún no estaba personada en la causa.

3. Por vulneración del principio de presunción de inocencia y discrepancia en la forma en que la Juez de Instancia valoró las pruebas practicadas

SEGUNDO.-Este Tribunal tendrá que analizar con carácter previo aquellos motivos del recurso que impidan, caso de prosperar,un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Y, en tal dirección, comenzaremos por la denunciada falta de capacidad y postulación procesal en la sucesión aceptada de Dª. Candida por fallecimiento de su esposo,vulnerando,según la hipótesis sotenida por la defensa, lo dispuesto en el artículo 16.1 de la LEC .

La invocada nulidad , más allá de la posible irregularidad producida, debe deberse a la inobservancia de normas esenciales de procedimiento, y ha de derivarse de dicho defecto una indefensión para la parte que la denuncia.

Nada de ello ha sucedido puesto que la asunción de la defensa y representación por profesionales del turno de oficio inicialmente designados por D. Arsenio, extendida a su viuda, no quebranta normas esenciales del procedimiento penal, ni originó indefensión alguna para la parte ahora recurrente, sin perjuicio de las repercusiones que, en cuanto al pago de honorarios y derechos, pudiera tener una anómala designación de abogado y procurador del turno de oficio.

Y ,en cuanto a la hipotética indefensión derivada de tal inseguridad, debe igualmente decartarse: la Sentencia apelada se ha hecho eco de la pretensión punitiva y resarcitoria deducida por el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública, de suerte que la particular no ha tenido aportación relevante a tal efecto ni ,por tanto, su intervención pruducirá indefensión alguna y la acreditación de la condición de heredera del finado, es factible con la presentación de certificado de defunión y de matrimonio.

TERCERO.-Se ha cuestionado, como segundo motivo de recurso, la validez de la prueba testifical de D. Arsenio, que tuvo lugar ante el Juez de Instancia en fecha de 12 de enero de 2016 ( folio 84 y 85);introducida en el Plenario a través de la lectura contradictoria por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.

La parte ahora recurrente planteó la correspondiente cuestión previa en el debate preliminar del juicio oral al amparo de lo que dispone el artículo 786.2 de la LECRIM . , por entender que no había sido citada al acto de la declaración del testigo que tuvo lugar ante el Juez Instrucción el día 12 de enero de 2016 (aún no estaba personada en la causa en tal fecha ) por lo que , tal declaración no fue practicada con todas las garantías.

Como remedio provisional, y al amparo de lo previsto por el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio lectura de la documentación escrita de la práctica de la prueba anticipada, haciendo el tribunal reserva de valorar en su sentencia la fuerza probatoria de tal testimonio.

El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, como regla general, que el órgano sentenciador, «... apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley ...».

En principio, pues, sólo las pruebas practicadas regularmente en juicio (con observancia de las garantías de igualdad de oportunidades de las partes procesales, de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción) pueden ser utilizadas para formar la convicción del Juez o del Tribunal sentenciador y, aún su caso, para legitimar la declaración de enervación de la afirmación interina (o, si se prefiere, la presunción legal impropia) de inocencia, objeto del derecho fundamental consagrado por el inciso final del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución del Estado Español.

En la Exposición de Motivos de aquella Ley Procesal se enfatizaba su voluntad de poner fin a un estado de cosas en que «... por la naturaleza misma de las cosas y la lógica del sistema, nuestros Jueces y Magistrados han adquirido el hábito de dar escasa importancia a las pruebas del plenario, formando su juicio por el resultado de las diligencias sumariales y no parando mientes en la ratificación de los testigos, convertida en vana formalidad; que, en ausencia del inculpado y su defensor, los funcionarios que intervienen en la instrucción del sumario, animados de un espíritu receloso y hostil que se engendra en su mismo patriótico celo por la causa de la sociedad que representan, recogen con preferencia los datos adversos al procesado, descuidando a las veces consignar los que pueden favorecerle; y que, en fin, de este conjunto de errores, anejos a nuestro sistema de enjuiciar, y no imputable, por tanto, a los funcionarios del orden judicial y fiscal, resultan dos cosas a cual más funestas al ciudadano: una, que al compás que adelanta el sumario se va fabricando inadvertidamente una verdad de artificio que más tarde se convierte en verdad legal, pero que, es contraria a la realidad de los hechos y subleva la conciencia del procesado; y otra, que cuando éste, llegado al plenario, quiere defenderse, no hace más que forcejear inútilmente, porque entra en el palenque ya vencido o por lo menos desarmado. Hay, pues, que restablecer la igualdad de condiciones en esta contienda jurídica, hasta donde lo consientan los fines esenciales de la sociedad humana. ...»

Y, por eso, algo después, continuaba: «... de hoy más las investigaciones del Juez instructor no serán sino una simple preparación del juicio. El juicio verdadero no comienza sino con la calificación provisional y la apertura de los debates delante del Tribunal que, extraño a la instrucción, va a juzgar imparcialmente y a dar el triunfo a aquel de los contendientes que tenga la razón y la justicia de su parte ...»

Sin embargo, los usos forenses pudieron más que la buena voluntad del legislador, hasta que vino a poner remedio la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional desde sus primeras Sentencias, partiendo de las exigencias implícitas en la presunción de inocencia como «regla de juicio» y de valoración de la prueba disponible.

Así, en la Sentencia 16/1981, de 18 de mayo , se lee que «... [no] hay duda de que el art. 24.2 CE reconoce el viejo principio que prohibe imponer una pena sin un juicio previo con todas las garantías. Este principio, que se suele expresar con el aforismo'nulla poena sine iudicio' o'sine previo legali iudicio', junto con los bien conocidos que proclaman'nullum crimen sine lege','nulla poena sine lege', constituyen el triple fundamento de la legalidad penal en todo Estado de Derecho. El principio ya estaba recogido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Jurisprudencia. También lo consagran los pactos internacionales que por haber sido ratificados por España sirven de medio de interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas proclamadas por la Constitución, según el art. 10.2 de la misma. Tales son en este caso el Pacto de Nueva York de 1966 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), en su art. 14, y el Convenio de Roma ( Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales), en su art. 5 . Resulta innecesario extenderse más en la presencia en nuestro ordenamiento jurídico de esta garantía constitucional.

... La finalidad de esa exigencia de un proceso con todas las garantías como condición a la imposición de una pena es doble. De una parte el juicio oral supone dar a los acusados y, en general, a las partes que intervienen la plena posibilidad de exponer sus razonamientos y de defender sus derechos: para el acusado en particular, en el juicio oral se manifiesta especialmente su derecho de defensa, al comunicarle plenamente la acusación de que es objeto y al facilitarle el ejercicio de los medios de defensa que considere oportunos. La segunda finalidad es que el Tribunal disponga de todos los elementos de juicio necesarios para dictar su sentencia. El Tribunal, en efecto, dictará sentencia 'apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados' ( art. 741 LECr .). Ese conjunto de actuaciones en que se plasma el debate contradictorio del juicio oral, constituye el fundamento de la convicción del juzgador. Es preciso señalar que ambas finalidades, íntimamente unidas entre sí, forman el núcleo de la garantía constitucional: el acusado debe tener plenas oportunidades de defensa; el Tribunal debe tener más amplio conjunto de elementos de juicio a la hora de dictar sentencia. ...»

La siguió la fundamental Sentencia 31/1978, de 28 de julio , en la que se enseña que «... [una] vez consagrada constitucionalmente, la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del derecho que ha de informar la actividad judicial ('in dubio pro reo') para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata,tal como ha precisado este Tribunal en reiteradas sentencias. En este sentido la presunción de inocencia está explícitamente incluida en el ámbito del amparo y al Tribunal Constitucional corresponde estimar en caso de recurso si dicha presunción de carácter 'iuris tantum' ha quedado desvirtuada. Esta estimación ha de hacerse respetando el principio de libre apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia y la propia configuración del recurso de amparo que impide entrar en el examen de los hechos que dieron lugar al proceso.

... El principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr ., supone que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Pero para que dicha ponderación pueda llevar a desvirtuar la presunción de inocencia, es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado, y es el Tribunal Constitucional quien ha de estimar la existencia de dicho presupuesto en caso de recurso. Por otra parte, las pruebas a las que se refiere el propio art. 741 LECr ., son 'las pruebas practicadas en el juicio', luego el Tribunal penal sólo queda vinculado a lo alegado y probado dentro de él ('secundum allegata et probata').

... En el caso que nos ocupa, del examen de los medios de prueba propuestos por la parte y el Mº Fiscal se deduce que sólo la confesión del procesado ante la policía, recogida en el folio 21 del sumario, podría desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, dicha declaración al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 LECr ., y no basta para que se convierta en prueba de confesión con que se dé por reproducida en el juicio oral; es preciso que sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial, circunstancia que no concurre en el caso presente, pues el procesado no sólo negó los hechos en el juicio oral, sino también ante el Juez instructor núm. 8 de Barcelona y ante el Juez instructor de Pamplona. Por otra parte, ha de añadirse que la declaración, que tuvo lugar en fecha anterior a la de la Constitución, se realizó sin la presencia de Abogado, con lo que en todo caso, al no haberse ratificado, se estaría incorporando a un proceso penal posterior a la entrada en vigor de la Constitución un medio de prueba que no va acompañado de las garantías que la propia Constitución establece en su art. 17 .

En consecuencia, una vez aprobada la Constitución y consagrada en el art. 24 la presunción de inocencia como derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, no puede considerarse que la sola declaración del procesado ante la policía sin las garantías establecidas en el art. 17 y sin haber sido ratificada ante el órgano judicial constituye base suficiente para desvirtuar dicha presunción.

... Sobre tales premisas, en orden a la pretensión de amparo, procede declarar la nulidad de la S 16 octubre la Sec. 3ª de la AP Barcelona, quedando con ello de por sí afectada la eficacia del ATS 14 julio 1980, Sala 2 ª; por el contrario, no procede reconocer al promovente del amparo el derecho a que no sea enjuiciado por los hechos contemplados en dicha sentencia, pues con su nulidad se excluyen los efectos de cosa juzgada que le son inherentes y a este Tribunal no le corresponde hacer pronunciamiento alguno sobre culpabilidad o inocencia, sino simplemente, al apreciar que durante la sustanciación se ha omitido una de las garantías formales que reconoce el art. 24.2 CE , retrotraer el procedimiento al momento en que debió ser observada, esto es, a aquel en que a la vista de las actuaciones sumariales pueda la acusación solicitar nuevas diligencias, el sobreseimiento, o proponer nueva prueba. En consecuencia, no procede tampoco en este momento pronunciamiento sobre la indemnización solicitada. ...»

Ello lleva consigo que, en principio, no pueden tomarse en cuenta los resultados de las investigaciones llevadas a cabo durante la instrucción de la causa.

Sin embargo, el artículo 730 de la tan citada Ley procesal penal , dispone que «podrán ... leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.»

Y el 714 previene que «cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.

Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones observe.»

En la bibliografía especializada se lee que el acceso del material sumarial a la valoración judicial puede seguir dos vías:

[1] la vía ordinaria: a través de la práctica [«reproducción»] de la prueba correspondiente en juicio oral

[2] por una vía extraordinaria: la lectura, en él, de la documentación de las actuaciones instructoras ( artículos 714 y 730 LECr .).

En ambos casos, se autoriza la introducción de material sumarial para formar la convicción judicial; directamente, en el primer caso; como medio de verificación o de descarte, en el segundo.

Se trata, en uno y otro, de conseguir un equilibrio entre la efectividad de las garantías de defensa del acusado, y el objetivo de lograr que el proceso penal sea instrumento eficaz para la reconstrucción de los hechos y para su correcto enjuiciamiento, lo que implica que el órgano jurisdiccional cuente con el mayor y mejor material posible para la formación de su convicción («...estando sujeto también, el proceso penal, al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción...»: S.TC. 137/1988, de 7 de Julio ).

«En definitiva, pues, -escribe un conocido y prestigioso monografista- son estrictas razones de necesidad y oportunidad práctica las que aconsejan autorizar la lectura de actos sumariales, y conferirles un determinado y concreto valor probatorio en atención a cada caso.»

Esa posibilidad, en todo caso, ha de ser manejada con gran cautela. En la procesalística italiana se advierte que la regulación de las lecturas es clave para el equilibrio del sistema mixto, pero sin olvidar que su amplia e indiscriminada permisión la convierte en tendencialmente inquisitiva. El cuidado habrá de extremarse mayormente cuando, como actualmente, se tiende a intensificar las garantías de la contradicción y defensa incluso en la fase instructora.

La Sentencia 703/2014, de 29 de octubre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , diferencia las funciones respectivas de los artículos 714 y 730. El primero de ellos tiene una finalidad de contraste entre dos informaciones entre sí contradictorias derivadas de las sucesivas declaraciones de un mismo testigo. Mediante él no se permite la introducción de material procedente de la instrucción y sólo «... [permite] la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. ...» Y añade a continuación una precisión muy importante: «... Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario. ...»

Sintónica con ella es la Sentencia 865/2014, de 8 de diciembre . «... Las diligencias sumariales siempre que haya sido debatidas en el juicio oral son prueba utilizable. Su presencia en el acto del juicio oral, permite tomar como material probatorio las declaraciones en fases previas y convierte en legítima, desde el punto de vista de la presunción de inocencia, una condena que busque su soporte probatorio en esa prueba sumarial. Muestra representativa de este postulado es la STC 284/2006, de 9 de octubre :'Por otro lado, respecto de las declaraciones efectuadas durante la fase de instrucción cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal ha exigido en los supuestos previstos en los artículos 714 y 730 LECrim que el contenido de la diligencia practicada en la instrucción con los testigos o imputados se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esta manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el acto del juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia; de manera que, si se cumplen las exigencias indicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otrotestimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas ' SSTC 265/1994, de 3 de octubre , F. 5 ; 155/2002, de 22 de julio, F. 10 ; y 190/2003, de 27 de octubre , F. 3, entre otras).

... El órgano judicial expuso las razones por las que se atribuía mayor credibilidad a la primera declaración judicial: entre otras, contaba con asistencia letrada; el agente negó que le aconsejara declarar en determinado sentido; la máxima de la experiencia relativa a la mayor veracidad de las declaraciones más próximas a los hechos; que se dirigiera a un cajero a sacar dinero no explicaba satisfactoriamente por qué se encontraba solo en el parking de la discoteca. En consecuencia, con arreglo a la doctrina antes expuesta, mediante el interrogatorio practicado en el juicio oral a instancias del Ministerio Fiscal sobre la contradicción de las declaraciones del imputado, el resultado de la diligencia instructora accedió al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria (publicidad, inmediación y contradicción) y teniendo por tanto validez para fundar la convicción del juzgador, ya que la defensa pudo combatir el contenido de la primera declaración (aduciendo en el caso que se le orientó a que declarara en determinado sentido) y el órgano judicial otorgar mayor credibilidad al testimonio que le ofreció mayor verosimilitud y fundar sobre él la condena, motivándose también razonablemente los motivos de ello'.

La doctrina es reiterada cada vez que aparece la cuestión. La STC 10/2007, de 15 de enero representa otro botón de muestra más cercano en el tiempo. La más reciente STC 151/2013, de 9 de septiembre remacha el criterio: con lujo de argumentos y también para el proceso ante el Tribunal del Jurado. ...»

Existió una tendencia jurisprudencial que llega hasta las postrimerías del pasado siglo-sirva de ejemplo la Sentencia de 10 de abril del 1989, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -que no tuvo inconveniente en asimilar la lectura autorizada por el artículo 730 al examen, que puede hacer el órgano juzgador, de «...los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad.» Este modo de proceder es fuente de confusión; mucho más sorprendente, cuando se retiene con qué rigor el Tribunal Supremo ha diferenciado, a efectos de casación, la prueba documental, propiamente dicha, de la documentación de otras pruebas diferentes, singularmente las pericial y testifical.

Por eso, la lectura de antecedentes sumariales, prevista por el repetidamente invocado artículo 730 tiene una función específica, a saber, la sustitución o complemento de pruebas que cabía esperar se practicasen en juicio oral, adornadas de la inmediación, contradicción y publicidad que le son propias. Por eso, también, su introducción excepcional ha de hacerse en términos tales que estas garantías se vean aseguradas en la mayor medida posible. Sólo en esas condiciones -se advierte- no sería, en puridad, contradictoria de cuanto requiere la plena vigencia del principio de inmediación. Semejante exigencia viene, por otra parte, reclamada desde antiguo por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En su Sentencia de 24 de Noviembre de 1986 (caso « Unterpentinger»), se estima la demanda del reclamante, y, en el punto 31 de su texto, se argumenta que la lectura de antecedentes instructorios «...en sí no puede considerarse opuesta al artículo 6.1 y 3.d) del Convenio [Europeo de 1950]; pero su utilización como medio de prueba ha de respetar el derecho de defensa, cuya protección es el objetivo y la razón de ser del precepto. Sucede así especialmente cuando la persona acusada, a la que el artículo 6.3.d) reconoce el derecho de 'interrogar o hacer interrogar' a los testigos propuestos por la acusación, no ha podido en ningún momento del procedimiento anterior preguntar a las personas cuyas declaraciones se leen en la audiencia pública...».

Y su conocida Sentencia de 6 de Diciembre de 1988 (caso « Barberá, Mesegue y Jabardo») previene contra el abuso de la fórmula de tener «por reproducidos» los documentos sumariales, en la medida en que puede hurtar a la publicidad la práctica de una gran parte de las pruebas.

Diversas legislaciones de nuestro entorno cultural más próximo (Códigos Procesales Penales federal alemán, italiano y portugués) admiten, por lo demás, aunque con limitaciones, la lectura de actuaciones sumariales, en el curso del proceso, para contribuir a la formación de la convicción judicial.

Del tenor explícito del artículo 730, se infiere que:

(1) la lectura ha de instarse por una de las partes;

(2) la lectura afectará a diligencias practicadas en el sumario;

(3) esas diligencias no han de poder ser reproducidas en el juicio oral; y

(4) la imposibilidad ha de ser debida a causas independientes de la voluntad de las partes del proceso.

La necesaria proposición de la lectura de antecedentes sumariales por alguna de las partes corresponde a su tendencial utilización como medio de prueba, aunque se ha defendido que, a la vista de los poderes de disposición de práctica de prueba, concedidos al órgano juzgador por el artículo 729, nada impediría que el Juez o el Tribunal acordaran de oficio la lectura.

El artículo 730 alude a las diligencias practicadas en el sumario. Es lógico, ya que se enmarca en el contexto normativo del modelo procedimental ordinario; sin embargo, nada impide que la lectura se interese en el curso de otro modelo diferente, y por referencia a diligencias de investigación no sumariales.

Una lectura del precepto a la luz de las exigencias de los principios fundamentales del Derecho Constitucional Procesal ha obligado a precisar el alcance de la norma.

Para empezar, y a diferencia de lo que se admite en otras legislaciones, se ha propuesto restringir la utilizabilidad de material procedente de la instrucción a los actos intervenidos judicialmente, sean sumariales o procedan de las denominadas «diligencias previas».

Esta tesis rigorista significaría la exclusión del material dimanante de las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Fiscal o por el aparato policial.

Respecto del atestado policial, hay coincidencia entre los especialistas y las doctrinas jurisprudencial y constitucional, en la necesidad de su ratificación, sin que proceda su lectura sustitutiva, aunque se salve un margen de flexibilidad en cuanto a ciertas diligencias de contenido eminentemente objetivo (fundamentalmente, croquis y resultados de determinadas operaciones periciales de análisis).

Pero, incluso el de origen judicial está sujeto a nuevos requisitos.

Así, rigen las prohibiciones ordinarias de empleo de medios ilegítimos de averiguación; y, sobre todo, se reclama que se hayan observado las garantías mínimas de defensa, en términos equivalentes a los reconocidos para los actos del procedimiento judicial preliminar y hasta para la prueba anticipada.

Se discute si la garantía de contradicción ha de observarse en la práctica de la actividad instructora o se conforma con dar a las partes la oportunidad de criticar contradictoriamente en juicio su valor probatorio.

La Sentencia de 6 de Diciembre de 1988, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso «Barberá , Messegué y Jabardo») insiste en la exigencia de legitimidad en la obtención de la fuente de prueba (punto 83) y de contradicción efectiva (punto 84).

Es muy parco el artículo 730 al delimitar la razón legitimadora de la lectura de la documentación de investigaciones a efectos probatorios, en contraste con el ejemplo de legislaciones -desde luego, más modernas- de nuestro mismo espacio de cultura procesal penal.

En la bibliografía especializada extranjera se elaboró el siguiente cuadro comparado de causas justificativas de la lectura de antecedentes instructorios de acuerdo con otros sistemas procesales:

«... 1º. Muerte del testigo o perito. Residencia desconocida. Anomalía psíquica o física que se opone a la declaración($ 251.1.1 StPO alemana; $ 252.1.1 StPO austríaca; artículo 356.4 CPP portugués).

2º Enfermedad. Debilidad. Mayor edad. Imposibilidad duradera. Otros impedimentos irremovibles o razones importantes que se oponen a la presencia de testigos, peritos o coinculpados en tiempo razonable($ 251.1.2 StPO alemana; $ 252.1.2 StPO austríaca; artículo 356.4 CPP portugués).

3º Residencia alejada de la sede del Tribunal($ 251.1.3 StPO alemana; $ 251.1.1 StPO austríaca).

4º Conformidad de las partes($ 251.1.4 y 251.2 StPO alemana; $ 251.1.4 StPO austríaca; artúiculo 356.2.b CPP portugués)...»

En la bibliografía española se han construído una teoría y práctica de las causas de admisibilidad de la lectura de antecedentes instructorios, para formar la convicción judicial.

Para empezar, se distingue entre imposibilidad y dificultad (más o menos grave) de reproducción de la prueba.

Y, en otro plano, según que una y otra pudieran preverse antes del inicio de las sesiones del juicio, o fueran imprevisibles.

En buena técnica, la lectura debe reservarse a los casos de imposibilidad (o dificultad equivalente) sobrevenida. Si hubiera podido preverse, razonablemente y con tiempo, que la prueba no podría reproducirse en juicio, habría debido interesarse la práctica anticipada de la prueba. A veces, por ignorancia, por desidia o por sobrecarga de trabajo, no se hace así, y se producen los esperables problemas.

No representa escollo alguno la imposibilidad absoluta -irremediable (« unvermeidbar»), en la terminología alemana- de reproducción.

La muerte, ignorado paradero o anomalía física o psíquica definitivamente inhabilitante para prestar declaración entrarían en este capítulo.

Enotras ocasiones, en cambio, es posible teóricamente practicar la prueba, pero se oponen obstáculos que o hacen especialmente difícil su práctica, o ésta representaría una notable dilación. Se hace, entonces preciso ponderar los intereses en juego y optar entre la lectura sustitutiva, o la suspensión del juicio para la práctica de la prueba.

«... En estos supuestos-se ha escrito - cabría ... atender a diversos factores de manera singularizada y no sujetos a normas generales, tales como la duración previsible de la incomparecencia, la importancia de la declaración o su innecesariedad, el hecho penal enjuiciado, la situación personal del imputado, el interés económico de las víctimas, y los perjuicios derivados de la espera en resumen, etc., que podrían bien aconsejar el prescindir de la prueba, o bien la lectura en función del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y a los ... intereses de las víctimas del delito...».

Las causas de la imposibilidad o dificultad de la práctica de la prueba han de ser independientes de la voluntad de las partes.

Este requisito es interpretado por algún procesalista español como impeditivo de la sustitución de la prueba por la lectura de antecedentes sumariales, en virtud del acuerdo de las partes, hipótesis permitida, en cambio, por las Leyes federal alemana, austríaca y portuguesa de procedimiento penal. Sin embargo, entre los primeros comentaristas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no faltó quien entendió que en algunos casos bastaría la lectura cuando no se solicitare, por ninguna de las partes, la reproducción de las diligencias sumariales, «...todas ellas estuvieren conformes con su resultado y no hubiere la esperanza de que pudieran producir mayor esclarecimiento si de nuevo se practicaren...».

Por otro lado, conviene distinguir entre tener por reproducidas las diligencias sumariales, y prescindir de la materialización de su lectura admisible, en aras de la economía procesal y de un a modo de acuerdo tácito de las partes, que no objetan ni el Tribunal Supremo (Sentencia de 22 de Abril de 1986 ) ni el Constitucional ( Sentencia 64/1986, de 21 de Mayo ), aunque padezcan los ideales de publicidad y de oralidad que contribuyen a configurar el modelo de proceso penal del Estado democrático de Derecho.

Ese material procedente de la instrucción, es valorado «en conciencia» (o lo que es igual, libre, pero no arbitrariamente; racionalmente, no de forma intuitiva) junto con el resultado del resto de la prueba. Con «...la misma virtualidad probatoria que [se atribuye] a las demás pruebas practicadas en el acto del juicio oral...», en palabras de un comentarista clásico No han faltado quienes han reducido su valor al meramente indiciario, por lo que habría de ser completado con otros indicios, para poder fundamentar la convicción de culpabilidad.

En una reciente monografía se ha sintetizado que «...el TC ha tenido ocasión de señalar en las SSTC 200/1996, de 3 de diciembre ( FJ 2.º.2 ), 40/1997, de 27 de febrero ( FJ 2.º.2 ) y 153/1997, de 29 de septiembre (FJ 5.º), los requisitos que han de reunir, los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, para concederles valor probatorio; así:

Material: que verse sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral ( SSTC 137/1988 , 154/1990 , 41/1991 , 303/1993 , 323/1993 , 79/1994 , 36/1995 y 51/1995 ).

Subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, cual es el Juez de Instrucción ( STC 303/1992 ). Todo ello sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para efectuar determinadas diligencias de constancia, y a recoger y custodiar los elementos del cuerpo del, delito ( SSTC 107/1983 , 201/1989 , 138/1992 y 303/1993 , entre otras).

Objetivo: cuál es la necesidad de que se garantice la contradicción, por lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir, a la, defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo o preguntar al perito infungible ( STC 303/1993 ), y

Formal: como lo es la exigencia, de un lado, de que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral, esto es, el dé la ' cross examination' (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de Instrucción), así como, de otro, que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la « lectura de documentos», la cual ha de posibilitar someter su contenido a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 25/1988 , 60/1988 , 51/1990 , 140/1991 y 200/1996 ).

A estos mismos requisitos se han referido las SSTS, 2.ª, 6 de octubre de 1997 , 17 de diciembre de 1997 y 30 de mayo de 1997 ; la última de las cuales decidió la absolución porque «la única prueba de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo obrante en la causa era la declaración del acusado ante la Guardia Civil prestada ante Letrado en turno de oficio, pero en la que constaban objetivadas en la causa lesiones en el momento de prestar declaración en el Juzgado»; y en estas condiciones «no existe prueba de cargo suficiente para entender enervada la presunción de inculpabilidad ...».

La Sentencia 632/2014, de 14 de octubre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , reitera su precedente doctrina (invocando para ello la 470/2013, de 5 de junio ) congruente con la del Tribunal Constitucional y que impone «... la exclusiva validez de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos.

Esta doctrina ha sido ratificada, de modo reciente, en la STC de 28 de febrero de 2013 y en la STS 220/2013, de 21 de marzo , que consideran que es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

En concreto, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos, clasificados como:

a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral;

b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción;

c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y

d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.

Asimismo el Tribunal Europeo de Derechos Humanosha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros).

Como el Tribunal de Estrasburgo ha declarado (STDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà), ' los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6º del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'. ...»

La S.TC. 202/1.989, de 30 de Noviembre , los reitera, pero agrega, que «...lo dicho no comporta en modo alguno que, en orden a la formación de la convicción a la que se orienta la actividad probatoria haya de negarse toda eficacia a las diligencias policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, pues, de una parte, cuando dichas diligencias sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, pueden constituir la base probatoria sobre la que los Tribunales formen su convicción y, en definitiva, pueden constituir medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia (entre otras, SSTC 80/1986 , 82/1988 y 137/1988 ). Y, de otra parte, cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es lícito traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituída, siempre y cuando se haya posibilitado el ejercicio del principio de contradicción en los términos señalados por el art. 730 de la Ley procesal penal , esto es, solicitando su lectura en el juicio oral, conforme ha afirmado en reiteradas ocasiones este Tribunal (por todas, STC 62/1985 ) puesto que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa...»(F.J. 3).

En sentido análogo, se pronuncia la S.TC. 51/1.990, de 26 de Marzo .

La S.TC. 41/1.991, de 25 de Febrero , hace unas puntualizaciones trascendentales. «Igualmente se ha venido modulando esta doctrina, en la medida en que sucede ... que, por unos u otros motivos, los testigos que han depuesto en forma durante las diligencias de instrucción no pueden comparecer en el acto de la vista. Si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías ..., estamos ante la denominada prueba preconstituída que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado ( art. 730 L.E.Crim .).

No admitir la prueba preconstituída con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del «ius puniendi» del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (por ejemplo, mediante la amenaza a los testigos; STC 154/1990 , fundamento jurídico segundo; pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. UN sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías ( SSTC 107/1985 , fundamento jurídico segundo ; 182/1989 , fundamento jurídico segundo)»(F.J.2, 3 y 4)

La sentencia admite que, cuando la Defensa del acusado propone «...la prueba documentada en el sumario, sin restricción alguna, para ser reproducida en el juicio oral y sin exigir la lectura de los pasajes de su interés ( art. 730 L.E.Crim .), con su consiguiente ponderación en términos de defensa, ... ha propiciado que todas las declaraciones con garantías que obran en las diligencias de investigación se incorporaran plenamente al conocimiento y consiguiente enjuiciamiento del Juzgador ( STC 82/1988 , fundamento jurídico tercero). En consecuencia, a la vista de lo preceptuado en el art. 726 L.E.Crim ., el órgano judicial pudo tomar en consideración sin limitaciones tales declaraciones al estar documentadas ( STC [24/1991] de 11 de Febrero de 1991 , fundamento jurídico tercero)» (F.J. 2.5).

La Sentencia introduce quizá no muy meditadamente unas matizaciones preocupantes.

En primer término, conviene no desmesurar la facultad conferida a los órganos sentenciadores por el artículo 726 de la Ley procesal penal , pensado para documentos nacidos extramuros del proceso, muy distintos como se advierte en otro lugar de la sentencia de la documentación de la actividad procesal, y singularmente de la actividad instructora.

En segundo lugar, la introducción de material probatorio procedente de la instrucción está legitimada por el artículo 730 de la misma precitada Ley para casos muy específicos, a saber, aquéllos en que sea imposible o muy difícil su reproducción en juicio. La sola renuencia de un testigo, o la dificultad no invencible de practicar la prueba en el plenario no pueden excusar su práctica en aquél. Las demandas colectivas de justicia y otras consideraciones de política criminal no deben conducir a una reducción de cotas garantistas que parecían definitivamente consolidadas.

Las reflexiones de aquellos órdenes contenidas en la sentencia examinada son tanto más preocupantes por superfluas, ya que, en el caso contemplado, la testifical utilizada como prueba de cargo era de imposible reproducción en juicio por fallecimiento previo de los testigos, y, además, había sido admitida tácitamente por la Defensa, al no haber protestado su admisión.

Otras resoluciones posteriores vuelven a las tradicionales afirmaciones garantistas. Con la sola excepción de aquellos supuestos en los que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba o por su imposibilidad de reproducción en el juicio oral, a través del correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial del valor de prueba anticipada y preconstituída (siempre y cuando naturalmente se observen las garantías que han de adornar la prueba), la acusación no puede limitarse a tener por «reproducidas» en el juicio oral, como prueba documental, los actos instructorios, sino, antes al contrario, ha de proponer en el escrito de acusación los oportunos medios de prueba, a través de los cuales pueda darse entrada en el juicio oral a hechos que fundamenten su pretensión, de tal suerte que el Tribunal pueda someter a confrontación, mediante la lectura de documentos, el resultado probatorio y el del acto de investigación sumarial y, en definitiva, formar libremente su convicción sobre dicho resultado probatorio, obtenido bajo la vigencia de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad ( S.TC. 140/1.991, de 20 de Junio ).

La S.TS. de 30 de Junio de 1.989 enseña, por su parte, que viene siendo criterio pacífico y reiterado, mostrado a través de la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Supremo, que el período trascendente y crucial del proceso penal es el plenario, hacia el que convergen y han de reconducirse cuantas actividades de investigación y esclarecimiento de hechos de significación delictual, con las circunstancias que les secunden, se hayan podido acumular a lo largo del trámite sumarial. Es precisamente en la etapa del juicio oral donde preferentemente han de practicarse las pruebas, cénit o momento estelar del proceso en el que se dan cita y hallan su realización más completa, los principios de oralidad, publicidad, inmediación, concentración e idualdad (cfr. SS. TS. de 10 y 14 de Julio de 1.986 , 9 de Marzo de 1.988 y 13 de Enero de 1.989 ). La fase instructora o sumarial responde a una función preparatoria respecto del juicio, y, salvo casos excepcionales (fallecimiento del testigo sumarial, residencia en el extranjero, etc.), los elementos probatorios producidos durante la instrucción, sin la publicidad y la contradicción que caracterizan al pleito, carecen de las garantías precisas para enervar la presunción iuris tantum de inocencia ( S.TS. de 21 de Septiembre de 1.989 ). Dichos elementos probatorios sólo adquirirán definitivamente rango de verdadera prueba, sobre la que que, tras su valoración por el Tribunal, pueda fundarse una resolución incriminatoria, siempre que sean reproducidos en el acto de la vista, en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterles a contradicción (Cfr. SS.TS. de 9 de Julio y 11 de Marzo de 1.988 y 13 de Enero de 1.989 ).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es constante en el sentido de que el momento de la prueba ha de situarse en el juicio oral, siendo los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia los utilizados en el juicio oral, y los preconstituídos que sean de imposible o muy difícil reproducción, con tal de que, en todo caso, se hayan observado las garantías necesarias para la defensa ( SS.TC. de 17 de Junio de 1.986 , 1 de Octubre de 1.987 , 7 de Julio de 1.988 y 21 de Septiembre de 1.989 ). Las pruebas incorporadas al atestado policial y sumario alcanzarán su relevancia y eficacia sobre la base de que sean reiteradas y reproducidas en el juicio oral, de modo que pueda realizarse la oportuna confrontación con la otra parte, que queden, en suma, sujetas al ejercicio contradictorio de los interesados (véanse sentencias de 4 de Octubre de 1.985 , 17 de Junio de 1.986 , 23 de Febrero y 28 de Mayo de 1.988 ).

Ha de recordarse que, conforme al artículo 6.3.d) del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales , de 4 de Noviembre de 1.950, toda persona tiene derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo. De ahí que los artículos 746.3 º y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de ser interpretados de tal modo que siempre quede a salvo tal derecho, principio de contradicción que es inherente al derecho de defensa artículo 24.2 de la Constitución Española y que encuentra su reflejo en la Ley constitucional con la normal estimación jerárquica que ello reporta. Sólo puede hablarse de prueba afirma la sentencia del T.C. de 4 de Octubre de 1.985 cuando la actuación testifical se reitera y reproduce en el juicio oral, de modo que pueda realizarse la oportuna confrontación de la otra parte. Entonces, el órgano jurisdiccional puede contrastar las declaraciones prestadas en juicio y las obrantes en el sumario, y, con esta confrontación, formar su convicción ( S.TS. de 13 de Julio de 1.989 ).

En reiteradas ocasiones sintetiza la S.TS. de 12 de Junio de 1.991 la Sala 2 ª del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han establecido que, según el espíritu y la letra de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la única prueba que permite una valoración, en conciencia, es la del juicio oral. El espíritu de la Ley surge con claridad de su Exposición de Motivos. En cuanto a la letra, los artículos 730 y 741 L.E.Cr . determinan respectivamente que la lectura de las diligencias practicadas en el sumario sólo pueden ser leídas en el juicio oral cuando «por causas independientes de la voluntad de aquéllas (las partes), no pueden ser reproducidas en el juicio oral« y que las pruebas que el Tribunal puede apreciar en conciencia son las «practicadas en el juicio».

Estos principios continúa no se ven afectados por el artículo 741 L.E.Cr ., que permite confrontar a los testigos que declaran en el juicio oral con sus declaraciones del sumario. La jurisprudencia ha entendido que el principio general condenido en esta disposición es aplicable también a los procesados y, por lo tanto, en forma general, a toda rectificación o contradicción. En este sentido es oportuno señalar ahora que el artículo 741 L.E.Cr . no establece una excepción a los principios de oralidad e inmediación sino que, precisamente, presuponen una confrontación oral directamente percibida por el Tribunal y, por lo tanto, una decisión sobre la prueba producida en el juicio en sentido estricto.

La S.TS. de 21 de Septiembre de 1.989 examina la forma en que el material sumarial puede ser tomado en consideración, para contrastar las manifestaciones vertidas en juicio.

Cuando alguien declara en el juicio oral explica y antes lo ha hecho en el trámite de instrucción, hay que reconocer al Tribunal, que ve y oye con perfecta inmediación las correspondientes declaraciones, la facultad de valorar sus resultados libremente, según su conciencia, como dice el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a fin de poder determinar, en consecuencia, si lo realmente ocurrido es lo que se dice en el acto del juicio o lo que se manifestó antes, siempre que estas primeras declaraciones se realizaran ante la autoridad judicial, o ante la Policía, con ulterior ratificación en el Juzgado.

Para que el Tribunal o Juzgado de instancia tenga esa facultad de apreciar conjuntamente lo dicho en el acto del juicio, y lo manifestado en el trámite de instrucción, a fin de otorgar prevalencia a aquello que le inspire mayor credibilidad entre las diversas manifestaciones prestadas por la misma persona, sea testigo o inculpado, es necesario que de alguna manera aparezcan en el desarrollo de las declaraciones del juicio aquellas otras que fueron hechas fuera del mismo. Lo deseable sería utilizar siempre el sistema previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la prueba testifical, y que indudablemente puede servir también para las declaraciones de los acusados, esto es, que se leyeran las manifestaciones del sumario y se pusieran de manifiesto las contradicciones existentes con relación a las prestadas en el juicio, para que éstas fueran explicadas; pero ello no es obligado y menos aún, tampoco es requisito imprescindible para que el Tribunal pueda hacer esa valoración conjunta antes mencionada. Ahora bien, sí es necesario para poder hacer tal valoración conjunta, que de alguna manera aparezcan en las declaraciones del juicio oral aquellos extremos recogidos en las manifestaciones sumariales, bien porque se haga referencia expresa a los mismos, bien porque las preguntas o respuestas revelen que tales extremos estuvieron presentes en las diligencias del juicio, de modo que las manifestaciones del trámite de instrucción nunca sean utilizadas en la sentencia de modo sorpresivo, sino que, por el contrario, esos hechos que después se dan como probados hubieran estado presentes de algún modo en el acto solemne del juicio.

Esta insistencia en la necesidad de ratificación, en juicio, de las diligencias instructoras, y de la posibilidad de confrontar con ellas el resultado de las directamente practicadas en aquél, se ha convertido en doctrina jurisprudencial reiterada (así, SS.TS. de 15 y 20 de Enero , 1 de Febrero de 1.990 ).

La S.TS. de 12 de Junio de 1.991 recuerda que en reiteradas oportunidades, tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional han establecido que, según el espíritu y la letra de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la única prueba que permite una valoración en conciencia es la del juicio oral. El espíritu de la Ley surge con claridad de su Exposición de Motivos. En cuanto a la letra, los artículos 730 y 741 de aquélla determinan respectivamente que la lectura de las diligencias practicadas en el sumario sólo pueden ser leídas en el juicio oral cuando «por causas independientes de la voluntad de aquéllas (las partes), no pueden ser reproducidas en el juicio oral» y que las pruebas que el Tribunal puede apreciar en conciencia son las «practicadas en el juicio».

Y continúa advirtiendo que estos principios no se ven afectados por el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que permite confrontar a los testigos que declaran en el juicio oral con sus declaraciones del sumario. Por eso se ha entendido que el principio general contenido en esta disposición es aplicable también a los procesados y, por lo tanto, en forma general, a toda rectificación o contradicción. En este sentido, concluye, es oportuno señalar que el artículo 714 precitado no establece una excepción a los principios de oralidad e inmediación, sino que precisamente presuponen una confrontación oral directamente percibida por el Tribunal y, por lo tanto, una decisión sobre la prueba producida en el juicio en sentido estricto.

El artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite introducir, como elemento probatorio de cargo, capaz de fundar la convicción de culpabilidad en el juzgador, y de enervar la afirmación interina de inocencia, consagrada por el inciso final del artículo 24.2 de nuestra Constitución , material instructorio, cuando su reproducción en el juicio oral sea imposible o muy difícil. La Sentencia de 4 de Febrero de 1.991 recuerda, a propósito de la prueba testifical, que imposibilidad y muy grave dificultad son expresiones que en el Derecho, privado o público, tienen en muchas ocasiones una significación equivalente. Si el testigo ha premuerto, si está en ignorado paradero o en país extranjero, el testimonio por él vertido puede servir para apoyar la convicción del Tribunal con tal de que las declaraciones prestadas en el sumario sean objeto de lectura, de constatación y de real o potencial contradicción.

Ley Orgánica La Sentencia 51/2015, de 29 de enero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , se ocupa de los problemas que, desde el punto de vista de la observancia de las garantía procesales plantean los testigos protegidos.

La materia está regulada por la Ley 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales.

De acuerdo con su artículo 1.2, «... [para] que sean de aplicación las disposiciones de la ...ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos....»

Apreciada esta circunstancia, el Juez instructor-dispone su artículo 2- acordará motivadamente, de oficio o a instancia de parte, cuando lo estime necesario en atención al grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad de los testigos y peritos, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asiste a la defensa del procesado, pudiendo adoptar las siguientes decisiones:

a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave.

b) Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario. ...»

Estas medidas están previstas para la fase instructora, de modo que, a tenor del artículo 4.1, «... [recibidas] las actuaciones, el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas por el Juez de Instrucción, así como si procede la adopción de otras nuevas, previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso penal de que se trate.

El apartado 3 de este precepto dispone que «... si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta ley.

... En los cinco días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio. ...»

Y continúa el mismo artículo: «... 4. De igual forma, la partes podrán hacer uso del derecho previsto en el apartado anterior, a la vista de las pruebas solicitadas por las otras partes y admitidas por el órgano judicial, en el plazo previsto para la interposición de recurso de reforma y apelación.

5. Las declaraciones o informes de los testigos y peritos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta ley durante la fase de instrucción, solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quien los prestó. Si se consideraran de imposible reproducción, a efectos del art. 730 LECr ., habrán de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes....»

La Sentencia antes calendada explica que, «... respecto al alcance del derecho a la tutela judicial efectiva a través del principio de contradicción se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y esta sala.

La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , de fecha 28 de febrero 2013, caso Mesesnel contra Eslovaquia , se pronuncia sobre el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos y declara que el artículo 6, párrafo 3 (d) consagra el principio según el cual, antes de condenar a un acusado, todas las pruebas en su contra deben ser presentadas en su presencia durante una vista pública con miras a un debate contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles pero no debe infringir los derechos de la defensa, los cuales, por lo general, exigen que el acusado tenga una oportunidad adecuada y correcta de impugnar y cuestionar las declaraciones formuladas por un testigo en su contra, ya sea cuando el testigo presta sus declaraciones o en un momento posterior durante el proceso(véanse Lucà contra Italia, núm. 33354/96, párrafo 39, y Solakov contra 'la Antigua República Yugoslava de Macedonia', núm. 47023/99, párrafo 57). En cuanto a las posibles excepciones, el Tribunal, en el asunto Al-Khawaja y Tahery, hizo referencia a dos requisitos. En primer lugar, debe existir un buen motivo que explique por qué los testigos no han podido ser interrogados por la defensa. En segundo lugar, cuando una condena está basada únicamente, o de manera determinante, en las declaraciones de una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar o hacer interrogar, deben proporcionarse suficientes factores compensatorios, incluida la existencia de fuertes garantías procesales(véase Al- Khawaja and Tahery, op. cit., párrafos 119- 47).

El Tribunal Constitucional, asimismo, se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el principio de contradicción . Así, en la Sentencia 174/2011, de 7 noviembre , expresa que en nuestra tradición jurídica la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral. Así lo recoge el art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando dispone que es derecho mínimo de todo acusado el de «interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra». Este derecho es un aspecto específico de la idea de juicio justo. Las pruebas deben normalmente ser presentadas en una audiencia pública en presencia del acusado para poder tener, ante el Juez, una discusión racional ordenada basada en el principio de contradicción (por todas, SSTC 195/2002, de 28 de octubre ; 206/2003, de 1 de diciembre y 345/2006, de 11 de diciembre ). No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio , nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. Dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ( EDJ 2002/3356 ); 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; y 1/2006, de 16 de enero ). En este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en lospárrafos 3. d) y1. del art. 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta y de 20 de abril de 2006, caso Carta ).. Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'. ...»

En el caso revisado, y tratándose de un juicio ante un Tribunal de Jurado, un testigo protegido no compareció en el acto del juicio, pero se introdujo su declaración sumarial por la vía del artículo 730.

El Tribunal casacional recuerda que el Constitucional tiene declarado «... como es exponente la Sentencia 56/2010, de 4 octubre , que como punto de partida debe recordarse 'la línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981, de 28 de julio , de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral. En su virtud sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes». En segundo lugar, «el criterio enunciado, sin embargo, 'no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (por todas, SSTC 10/1992, de 16 de enero y 187/2003, de 27 de octubre ). Lo anterior resulta claro en los supuestos en que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituida, supuestos en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral( STC 148/2005, de 6 de junio ). Como afirmaba la STC 41/1991, de 25 de febrero , 'no admitir la prueba preconstituida con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (por ejemplo, mediante la amenaza a los testigos; STC 154/1990 ); pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías')». En tercer lugar, la «excepción anterior a la regla inicial de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la 'prueba testifical instructora anticipada' ( STC 200/1996, de 3 de diciembre , si bien la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitosque hemos clasificado en materiales(su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos(la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos(que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo ) y formales(la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador».

Y esta Sala también se ha pronunciado sobre los requisitos que condicionan la validez como prueba de cargo a declaraciones prestadas en fase sumarial. Así en la STS 220/2013, de 21 de marzo , señala que esa validez requiere el cumplimiento de una serie de requisitos que, siguiendo la doctrina constitucional, hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo ) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 Lecrim ) , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador. Matizando asimismo que lo que la doctrina constitucional garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre y 142/2006, de 8 de mayo ), por lo que el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando la efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril , 187/2003, de 27 de octubre y 142/2006, de 8 de mayo ). Concretando ya los supuestos de imposibilidad material que permiten utilizar la vía del art. 730 de la Lecrim (EDL 1882/1) , ha de recordarse que esta medida está establecida para los casos en que no siendo posible que se preste la declaración testifical en el Juicio Oral la imposibilidad se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles, es decir cuando, por causa independiente de la voluntad de las partes, una determinada diligencia no puede ser reproducida en el Juicio Oral. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave, en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables y en el caso de testigos en el extranjero, con ciertas matizaciones( Sentencias de 26 marzo de 1995 , 25 mayo de 1996 , 27 diciembre de 1999 , entre otras muchas, y entre las más recientes STS 365/2012, de 15 de mayo ).

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, deben haberse agotado las gestiones, incluidas las policiales, para averiguar el paradero del testigo incomparecido y que sus declaraciones en el sumario hayan sido prestadas de manera inobjetable, con resultados concluyentes y con acatamiento de las normas que las regulan y sin merma alguna de los derechos fundamentales, especialmente del derecho de defensa con cumplimiento del principio de contradicción.

CUARTO.- Expuesto lo precedente, resulta claro que , al fallecer antes de la fecha de celebración del juicio oral el perjudicado D. Arsenio, era imposible que declarara en el plenario y que, la única forma que había de traer a dicho acto su declaración prestada en fase de instrucción en fecha de 12 de enero de 2016, era mediante la lectura contradictoria de la diligencia practicada, como permite el artículo 730 de la LECRIM .

Y dicha diligencia había tenido lugar en legal forma toda vez que la defensa aún no se había personado en la causa, teniendo ya conocimiento de su condición de investigada (providencia de fecha 21.11.2015, folio 41 de la causa).

Tras su personación en las diligencias , la defensa no ha solicitado la práctica de declaración ampliatoria de la víctima en sede de instrucción.

Por consiguiente, si el perjudicado declaró ante la Magistrada-Juez Instructora sin presencia de la defensa ,que no se personó en la causa hasta el día 17 de febrero de 2016, tal circunstancia no invalidó la diligencia; habida cuenta que no es aquí posible prueba anticipada o preconstituída con el trámite previsto en el artículo 730 dela LECRIM en el que , la lectura contradictoria garantiza el derecho de las partes a intervenir en la práctica una vez que esta tiene lugar haciendo las observaciones que tengan por oportunas.

Se deduce de lo anterior que la prueba testifical objeto de análisis , ha sido debidamente introducida en el proceso y no concurre el vicio invalidatorio objeto del motivo de recurso.

QUINTO.-Por último, se ha invocado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y se ha disgregado de la forma en que la Juez 'a quo' ha valorado en la Sentencia apelada las pruebas practicadas.

Como se refiere en la STS 1.316/2002, de 10 de Julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con atrreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de Instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma.

La valoración conjunta de la prueba practicada, ees una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oir con sus oídos', en expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluído el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS. TS 5 de Junio de 1993 ó de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Es preciso analizar pues, si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa.

La juzgadora 'a quo' ha tenido oportunidad de valorar las declaraciones incriminatorias del perjudicado, en la forma en la que ha sido analizada en el fundamento jurídico anterior ( lectura contradictoria) así como los de su viuda Candida, quién estuvo presente en las distintas entregas de dinero (9.000 euros en total) que aquel hizo a la acusada a fin de que le suscribiera unos planes de ahorro que no llegaron a hacerse efectivos dado que la oferta consistía en un ardid pergreñado por la acusada para hacerse con el dinero de la víctima; lo que queda igualmente corroborado por la testifical del gerente de la Agencia Mediadora de Santa Lucía en Badajoz, D. Alexander, y del agente del C.N.P. núm. NUM000.

Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'.

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción ' iuris tantum ' de inocencia.

En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que 'la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Juez 'a quo' está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.

La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y lo manifestado por el propio acusado y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.

En cualquiera de los casos, la Juzgadora de Instancia ha valorado de forma acertada las pruebas practicadas para llegar a la conclusión de que la acusada engañó al perjudicado hacíendole entregar 9.000 euros en efectivo ofreciéndole un producto financiero que, finalmente, no llegó a suscribir.

Por lo expuesto, el motivo y el recurso no pueden tenera cogida sin que proceda analizar la posible dilación indebida atenuatoria de la responsabilidad penal, al no haber sido articulada como motivo de recurso dicha circunstancia.

SEXTO.-No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recursode apelación formulado por la representación procesal de Dª. Tania;contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Badajoz de fecha 26.10.2016 , en el Procedimiento Abreviado Núm. 159/2016 ;debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEla expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentenciano cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaraciónpara corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare lanulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular,conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL ,según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre,derecho a ejercitar en el plazo de veinte díascontados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentenciaa las partes personadas y con certificación literala expedir por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audi encia Provincial y del oportuno despacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentenciasde esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacio­­ nados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.R ubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, en el día de la fecha.