Sentencia Penal Nº 180/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 35/2015 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 35/2015-H.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 196/2014.

JUZGADO DE LO PENAL nº 26 DE BARCELONA.

S E N T E N C I A nº 180 /2015

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández.

D. Pablo Díez Noval.

D. Luís Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 35/2015-H, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 196/2014 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona, seguido por un presunto delito de usurpación de bien inmueble contra doña Casilda , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusada contra la Sentencia dictada en los mismos el día nueve de diciembre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Casilda como autora responsable de un delito de usurpación de inmueble, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de 3 euros, con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

Se imponen a la acusada la costas de este procedimiento.

Firme que sea la presente resolución procédase al inmediato desalojo de la penada y a restituir de forma definitiva al legítimo titular la posesión de la Viena-casa sita en la CALLE000 nº NUM000 de Badalona.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Arantxa Reche Calduch, en representación de l acusada doña Casilda . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que no hizo alegaciones. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. El motivo principal de impugnación planteado por la representación de doña Casilda denuncia una supuesta aplicación indebida del art. 245.2 del Código Penal . Tras relacionar los presupuestos que rigen la existencia de este delito e invocar ejemplos jurisprudenciales de su interpretación, mantiene, en esencia, que no concurren todos los requisitos necesarios para su aplicación, porque nos hallamos ante un caso en el que se produjo una ocupación temporal por persona necesitada, de una finca en patente estado de abandono, hasta el punto de que carecía de cédula de habitabilidad y se hallaba destinada al derribo, sin que su propietaria realizara actos conservativos del derecho, visto que no tuvo conocimiento de la presencia de otras personas hasta que fue citada por el juzgado. Así mismo, la recurrente pone de manifiesto que ni el órgano judicial, ni la empresa titular, 'Solvia Development, S.L.', ha requerido de desalojo a la acusada, e incluso la supuesta perjudicada ha renunciado al ejercicio de acciones penales y civiles, de donde no cabría objetar ante la acusada la existencia de una clara voluntad contraria por parte de la propiedad.

El art. 245.2 del Código Penal dispone: 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.' Como se ha venido significando en previas resoluciones de esta Sección (v. gr. sentencias del 13 de junio de 2013 u ocho de julio de 2014 ), el artículo 245.2 CP castiga con la pena de multa de tres a seis meses a quien 'ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.' La STS num. 1318/2004, de 15 de noviembre , señala que el referido tipo de delito se introdujo en el Código Penal de 1995 para sancionar las conductas de los llamados 'ocupas', sin que existiera con anterioridad porque sólo se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante 'violencia o intimidación'; requiriendo la concurrencia de los dos siguientes elementos del tipo: A) Que la ocupación se haga 'sin autorización debida' y 'tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual 'a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' ( art. 38). B) El mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles, según el propio texto del citado art. 145.2, ha de realizarse 'contra la voluntad de su titular'. La sentencia de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial del cuatro de julio de 2012 recuerda que el art. 245.2 del Código Penal 'introduce una nueva figura penal de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos, fundamentalmente con la intención de dar respuestas al fenómeno de los 'ocupas', que fundamentalmente se proyecta sobre edificios vacíos y, en primer término, sobre viviendas en dicha situación, siendo acompañado con frecuencia por una actitud de rebeldía en la que se unen el desprecio a la propiedad ajena y la irrelevancia de toda norma administrativa.

Con relación a esta nueva figura de delito, cuya criminalización ha sido controvertida por quienes consideran que el nuevo precepto infringe el principio jurídico penal de intervención mínima, entendiendo además que el problema de la ocupación podría resolverse por la vía del interdicto de recobrar la posesión y las acciones reguladas en la LAU, la doctrina entiende que de la lectura del precepto cabe deducir tres elementos característicos: a) que se trate de inmuebles ajenos, no debiendo de entenderse por tales los totalmente abandonados; b) que alguien disponga del derecho para autorizar la ocupación o que ésta contradiga una prohibición; y c) finalmente, que no es necesario obtener un provecho económico determinable, si bien el requisito de una cierta permanencia en la ocupación parece obligado, para excluir del tipo las simples perturbaciones posesorias con escaso contenido antijurídico ( STS. de 4/10/1982 ), y ello en atención a la supresión, desde el Anteproyecto de 1992, del verbo 'penetrar' que la Propuesta de 1983 recogía junto al verbo 'ocupar', siendo de reseñar que la proyección temporal del verbo 'ocupar' supera a la del verbo 'penetrar' o al término 'introducirse'. El tipo delictivo del artículo 245. 2 del Código Penal cuando se dan los elementos objetivos y subjetivos previstos en la Ley penal, ha de ser aplicado. Siendo evidente que si la propiedad es el derecho a disponer de la cosa sin más imitaciones que las establecidas por las leyes, es patente que los hechos declarados probados inciden directamente en la posesión, sea cual sea la situación urbanística del edificio en cuestión y por ende de la vivienda afectada por la acción de la acusada, sin que la acción merecedora del reproche penal se justifique por el hecho de estar vacío el inmueble durante mucho tiempo o que vaya a ser demolido o remodelado, aunque se hayan producido ocupaciones sucesivas que lo impidan.

Como requisitos de necesaria constatación para la existencia del delito, reiterando lo ya expresado en la sentencia apelada, resultan los siguientes ( sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 2ª, de 19 de julio de 2.007 ):

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente y en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión.

c) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', que en tal caso deberá ser expresa.

d) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

Desde las premisas expuestas, el motivo ha de ser desestimado. Es cierto que la finca presentaba estado de abandono, porque este extremo se desprende no solo la de las manifestaciones de la acusada, sino también de lo dicho por la propietaria, que adquirió la finca de su anterior titular ignorando si estaba libre de ocupantes, que la compró sin cédula de habitabilidad con la intención de derribarla en el plazo de un año (escritura de compraventa del cinco de mayo de 2010), y que desconoció la presencia de la acusada hasta que dos años después de iniciada la causa, después de diversas gestiones para su identificación, fue citada para ofrecimiento de acciones. También queda constatado en autos (folio 255) que en fecha 21 de marzo de 2014 la sociedad propietaria, 'Solvia Development, S.L.' renunció a las acciones penales y civiles que pudieran corresponderle. Sin embargo, estos datos no excluyen la concurrencia de los presupuestos objetivos y subjetivos del delito, que resultan dudosos antes de la citación y declaración judicial de la sra. Casilda , pero no después. Hasta ese momento el estado de abandono de la finca y la ausencia de requerimiento por parte de la titular amparan el argumento de la atipicidad de su conducta; pero desde que la acusada es citada y, en particular, desde que declara en el juzgado tiene motivos para presumir que ocupa la finca contra la voluntad de su titular. Este titular había solicitado el desalojo del inmueble, que no fue concedido por el juzgado instructor. Puede objetarse que un margen de incertidumbre sobre el real conocimiento de la voluntad firme y contraria del titular, puesto que la sra. Casilda en su declaración judicial manifestó 'que si la voluntad del propietario fuera que saliera de la casa, no de arrendarla, ella estaría dispuesta a abandonarla voluntariamente' (sic, folio 174, in fine'). Sin embargo, la juzgadora de instancia considera probado (y esta conclusión no puede ser refutada en esta alzada, donde no se ha tenido acceso directo a la fuente de prueba personal de la que se obtiene) que, al margen del procedimiento judicial, la empresa titular, a través de sus representantes, hizo saber a la sra. Casilda su voluntad de recuperar la posesión de la finca, tanto a través de un mediador social, como directamente. A pesar de ello y de los hechos posteriores, como la apertura del juicio oral y la citación a juicio, la acusada ha permanecido en la ocupación, sin que pueda argüir desconocimiento de los deseos de la propietaria de la finca. El ulterior desistimiento de la acusación particular, anunciado ya entrado el año 2014, no excluye que con anterioridad se consumara el delito, que no es perseguible solo a instancia de parte.

En función de lo expuesto, concurren los presupuestos del delito, porque la acusada ocupó un inmueble ajena y permaneció (o permanece) en la misma sin la autorización de su propietario, tal y como se describe en los hechos probados de la resolución, que por sí mismos integran los elementos del delito, sin necesidad de acudir a la fundamentación jurídica, sin perjuicio de que ésta desarrolle en profundidad la concurrencia de las exigencias precisas para llegar a la conclusión plasmada en el relato de hechos probados.

SEGUNDO. El segundo motivo de apelación, planteado con carácter subsidiario, interesa la revocación de la condena a desalojar el inmueble por infringir los arts. 109 , 110.1 , 111.1 y 116 del Código Penal , y aplicar indebidamente los arts. 106 a 110 de la ley de Enjuiciamiento Criminal . En concreto, la parte apelante destaca que la sociedad propietaria de la finca y perjudicada por el delito renunció a las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder en la causa, por lo que ninguna condena cabe al respecto.

El motivo debe ser estimado, porque consta en el folio 255 que 'Solvia Development, S.A.' en fecha 21 de marzo de 2014 presentó un escrito en el que manifestaba que renunciaba 'al ejercicio de cuantas acciones penales y civiles pudieran corresponderle a resultas de los hechos denunciados y que dieron origen al presente procedimiento,...' Consecuentemente, en el auto del cuatro de abril de 2014, de apertura de juicio oral, se acordó, entre otros pronunciamientos, tener por renunciada a la acusación particular al ejercicio de las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle en el presente procedimiento. Se trata de una renuncia expresa y terminante, en los términos que exige el art. 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que, una vez producida, priva al Ministerio Fiscal de la legitimación para instar, por representación, la acción civil a favor del perjudicado ( art. 108 de la LECrim .). La renuncia a la acción civil constituye un acto de voluntad irrevocable, en virtud del principio general del derecho de que nadie puede ir contra sus propios actos, y la acción civil ex delictono pierde su especial naturaleza por el hecho de ser deducida en el proceso penal, quedando sometida a los principios de rogación y de congruencia ( STS de 24 de marzo de 1984 y 25 de enero de 1990 ). Por lo tanto, en el caso, no estando facultado el Fiscal para promoverla y no ejerciéndola, por tanto, parte alguna, no cabe pronunciamiento sobre esta materia.

TERCERO. Siendo parcialmente estimatorio el recurso, se debe declarar de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento ( art. 240 de la LECrim .)

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Casilda contra la Sentencia dictada en fecha nueve de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el único apartado de suprimir de la misma la condena al desalojo de la finca, desestimando el recurso en sus demás peticiones y confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.