Sentencia Penal Nº 184/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 244/2019 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 184/19
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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En la Ciudad de Almería, a 3 de mayo de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 244 de 2019,
el Procedimiento Abreviado nº 524/2015 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por delito de
estafa, en el que interviene como apelante el acusado, Basilio , representado por la Procuradora Dª. Eva
María Guzmán Martínez y defendido por el Letrado D. Manuel Maza Ruiz, y como parte apelada el Ministerio
Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 21 de septiembre de 2018 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'El acusado, Basilio , anunció en internet la venta de un motor de un vehículo BMW, ante dicho anuncio el día 28 de octubre de2014 Daniel , decidió ponerse en contacto con aquél para concretar la compraventa, quedando ambos de acuerdo en el precio y en el modo de envío, de manera que el primero efectuara una transferencia bancaria a una cuenta corriente titularidad del acusado, por la cantidad de1.200€, y que acto seguido éste le enviaría el motor de automóvil BMW.

Siguiendo lo acordado, el 30 de octubre de 2014 Daniel realizó una transferencia bancaria de 1.200 euros a través del banco BBVA, sucursal de Vera, a la cuenta corriente titularidad del acusado, núm.

NUM000 de la entidad bancaria BBVA, no recibiendo a cambio en ningún momento posterior el motor de automóvil adquirido, al no haber sido nunca intención del acusado hacer entrega del mismo, sino enriquecerse ilícitamente con la cantidad obtenida mediante el ardid por él ideado.'

TERCERO .- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:' Que debo condenar y condeno a Basilio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Daniel en la suma de 1.200 €, más intereses legales en la forma determinada en el fundamento de derecho cuarto. También se le condena al abono de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de 10 días, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Almería.'

CUARTO.- La representación procesal del acusado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación.



QUINTO .- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO. - Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal y, una vez repartidas, se incoó el presente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló el día 29 de abril de 2019 para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Conviene aclarar con carácter previo que obran en autos dos recursos de apelación presentados en nombre del acusado. No obstante, la Sala se ceñirá al que suscribe la representación y defensa con la que se personó mediante escrito de 3 de diciembre de 2018 y a la que se tuvo como su postulación procesal por diligencia de ordenación de la misma fecha.

El referido recurso se alza frente a la sentencia de primera instancia por la que se condena al acusado como autor de un delito de estafa del art. 248 y 249 CP alegando: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad; y 2) Nulidad de actuaciones al amparo del art. 240 de la LOPJ . Con base en tales alegaciones solicita se revoque la sentencia apelada y se declare la nulidad de las actuaciones desde el momento posterior al dictado del auto de apertura del juicio oral y, subsidiariamente, desde la celebración del juicio oral.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.



SEGUNDO.- Alega en primer lugar el apelante que debe reputarse nulo el juicio oral porque no se practicó una prueba de cargo, la declaración testifical del perjudicado, quien tenía noticia de la celebración del juicio oral.

El alegato no puede ser acogido porque el Ministerio Fiscal, que fue quien propuso la prueba en cuestión, renunció a la misma al inicio del juicio oral, sin que por parte del letrado de la defensa se manifestara nada en contra. En consecuencia, ninguna irregularidad se detecta en la decisión del Juzgador de no practicar la prueba. Cuestión distinta es el efecto que la omisión de la práctica de esta prueba pudiera tener, pero el apelante no solicita que se revoque la sentencia y se absuelva al acusado. Lo que pide es que se declare nula y tal petición carece de base, como se ha expuesto.

En cualquier caso, a fin de dar cumplida respuesta al alegato de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consta que el Juzgador tomó en consideración para dictar el pronunciamiento de condena la declaración testifical del agente de la Guardia Civil que contactó con el acusado, la declaración de éste ante el Instructor y la documental aportada. Valorando en conjunto el contenido de tales pruebas, así como la incomparecencia del acusado al juicio oral, concluyó que concurrían razones suficientes para tener por enervada la presunción constitucional invocada, sin que el recurso haga esfuerzo alguno por desvirtuar esta valoración.

Por ello el primero de los motivos se rechaza.



TERCERO.- En su segundo alegato el recurrente denuncia varias irregularidades procesales que a su entender han de conducir a que se declare la nulidad de las actuaciones: 1) Sostiene que se vulneró el art. 183 de la LEC y el 746 de la LECR porque el acusado envió al Juzgado un día antes del señalado para el juicio copia de un documento médico que justificaba que le sería imposible asistir, pese a lo cual no se suspendió.

La alegación carece de base. En primer lugar, no obra en autos el documento que ahora se aporta con el recurso. Además, la defensa letrada del acusado no sólo no protestó contra la decisión de celebrar en ausencia sino que mostró expresamente su conformidad y es de sobra conocido que 'no puede resultar favorecido por la nulidad, bien quien contribuyó a ella, bien quien pudo evitarla y no lo hizo' ( STS núm. 487/2008 de 17 julio ).

Por último, aunque el documento médico aportado aconseja reposo domiciliario, lo cierto es que el acusado se había excusado en numerosas ocasiones con pretextos similares, siendo citado ante el Médico Forense con la finalidad de comprobar la certeza de lo que alegaba, sin que llegara a presentarse a las citas, lo que sugiere que siguió una estrategia interesada para retrasar reiteradamente la celebración del juicio.

2) Reitera el apelante la queja sobre la omisión de la práctica de la prueba consistente en la declaración testifical del denunciante, ante lo cual no podemos sino remitirnos a lo razonado en el fundamento de derecho anterior.

3) Por último, denuncia la vulneración de los art. 784 y 182.1 de la LECR al haberse prescindido de la notificación personal al acusado del auto de apertura del juicio oral.

Tampoco puede prosperar esta queja. Si bien es cierto que no consta la notificación personal del auto en cuestión, no se puede obviar que esta omisión no fue denunciada en el momento procesal oportuno, ya que nada se alegó al respecto en el escrito de defensa ni al inicio del juicio oral. Por tanto, la queja es del todo extemporánea, debiendo darse aquí por reproducida la doctrina más arriba invocada sobre la contribución a la producción de una causa de nulidad.

Por tales motivos el alegato se rechaza.



CUARTO.- No concurren razones para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Basilio contra la sentencia dictada con fecha de 21 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.