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Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 184/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1751/2019 de 29 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GONZALEZ VEGA, IGNACIO UBALDO
Nº de sentencia: 184/2021
Núm. Cendoj: 28079370172021100171
Núm. Ecli: ES:APM:2021:3679
Núm. Roj: SAP M 3679:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
JUS_SECCION17@madrid.org
MJ 914934564
37051530
Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
la siguiente
En Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil veintiuno
Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Sumario Ordinario nº 1.751/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, seguido de oficio por un supuesto delito contra la indemnidad sexual, habiendo intervenido las siguientes partes procesales: El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; la acusación particular ejercitada por D.ª Adelaida, en nombre y representación de su hija D.ª Agustina, asistida por el Letrado Sra. Matas Gómez y representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Arce Cantano; y el acusado, D. Luis María, defendido por el Letrado Sr. Morales de los Ríos Pappa y representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Dorremochea Guiot.
Ha sido Ponente el Magistrado D. Ignacio González Vega, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Hechos
En el verano de 2017, encontrándose la entonces menor en el domicilio que el acusado compartía con su esposa y tía de Agustina en la CALLE000, nº NUM003- NUM004, de DIRECCION000, al cuidado de estos mientras su madre trabajaba, aprovechando que su tía estaba en el baño, aquel pidió a la menor que le diera un beso en los labios, a lo que se negó la niña, dándole a pesar de su negativa un beso en la boca. A la mañana siguiente, y aprovechando que el acusado y la menor habían quedado a solas en el domicilio ya que Eloisa se había marchado a trabajar, aquel se introdujo en la cama en que dormía la menor y al despertarse lo tenía encima y le tocó la tripa.
En otras ocasiones, antes del mes de octubre de 2018 y siendo Agustina menor de 16 años, el acusado la llevaba a las obras en las que trabajaba en Madrid (cerca de la AVENIDA000), Cuenca y DIRECCION000, en una habitación o en la furgoneta que aparcaba en algún sitio apartado de la carretera, mantenía relaciones sexuales por vía vaginal sin preservativo con la menor, a pesar de que esta siempre decía que no.
El día 12 de abril de 2019, cuando la menor contaba con 17 años, se desplazó a la AVENIDA000 de Madrid, y el acusado la llevó a un garaje donde la encerró, dándole besos en el cuello, mientras ella le daba patadas para impedir que la subiera a una mesa que había allí, con evidente intención de mantener relaciones sexuales con penetración, logrando el acusado subir a la menor a la mesa, de la que pudo zafarse y salir corriendo para encerrarse en el coche, golpeándose en la cabeza y en las piernas con la puerta del vehículo, cesando el acusado en su intento de mantener relaciones sexuales con ella, al ver que esta llamaba a su madre por el móvil.
Como consecuencia de este hecho, Agustina sufrió lesiones consistentes en pequeña erosión en estado de costra en región frontal derecha, una lesión equimótica de dos centímetros en cara externa del muslo izquierdo y tres lesiones de un centímetro digiformes en el gemelo derecho, que precisaron una asistencia inicial facultativa, invirtieron en su curación siete días de los cuales ninguno de ellos fue impeditivo para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.
Todo ello le ha provocado un trastorno de DIRECCION002 del que se encuentra en seguimiento psicológico, psicofarmaceutico y psiquiátrico, con tratamiento actualmente mediante sesiones semanales por el Programa de Prevención e Intervención en Abuso Sexual Infantil (Programa REVELAS-M de la Comunidad de Castilla-La Mancha).
Durante el tiempo en que ocurrieron los hechos descritos, el acusado ayudaba económicamente a la madre de Agustina, dándole dinero para ayudar al pago del alquiler o luz, así como para comprar medicinas a la menor, que había sufrido años atrás de leucemia.
Dadas las estrechas relaciones familiares existentes con la mujer del acusado, que era su tía carnal y con la que pasaba mucho tiempo en su domicilio, la menor ocultó a sus padres y familiares lo que estaba sucediendo, por miedo a la repercusión que estos hechos pudieran tener en su familia, intentando evitar el sufrimiento a su tía, lo que finalmente y al regresar al día 12 de abril de 2019 al domicilio con lesiones evidentes, tuvo que contar a su madre.
Como consecuencia de los hechos anteriormente referidos, las relaciones familiares con Eloisa así como con sus abuelos maternos con los que siempre ha tenido una estrecha vinculación son inexistentes, lo que produce a Agustina un profundo sentimiento de tristeza y desarraigo familiar.
Por Auto de 18 de abril de 2019 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Guadalajara, en las Diligencias Previas nº 323/2019, se acordó la prisión provisional del acusado (detenido desde el día anterior, el día 17 de abril de 2019), medida cautelar ratificada por Auto de 27 de mayo de 2019, dictado en este procedimiento, y prorrogada por Auto de 29 de marzo de 2021, dictado por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial.
Fundamentos
De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración del acusado; las testificales de la víctima, de su madre, Adelaida; de su amiga, Amanda; su compañera, Ana; su tía, Antonia, declaración grabada en soporte digital y practicada como prueba preconstituida; el agente de la Policía Nacional con carné profesional nº NUM005; y de las propuestas por la defensa, su tía, Eloisa; el hijo de esta, Ismael; Bárbara, Belen, y José; las periciales: la Psicóloga Forense nº NUM006 del Tribunal Superior Justicia de Madrid, adscrita a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000; la Médico Forense adscrita al Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000; la Psicóloga Delfina y Narciso, coordinador, ambos del programa REVELAS-M de Castilla-La Mancha; las doctoras Claudia (Colegiada NUM007) y Coro (Colegiada NUM008); y de la defensa, Gabino, psicólogo colegiado NUM009; así como la documental obrante en las actuaciones -entre ellas las imágenes que obran en el dispositivo 'pendrive'- y que se da por reproducida.
Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).
En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos objeto de acusación. Nos encontramos ante unas versiones contradictorias. En efecto, el acusado niega los hechos, reconociendo haber mantenido en cuatro ocasiones relaciones sexuales con el consentimiento de Agustina. En concreto, en los meses de noviembre de 2018 y enero de 2019, en la furgoneta a las afueras de Guadalajara; en febrero de 2019, en una obra en un piso en la CALLE001 de Madrid; y cree que a finales de febrero o principios de marzo de 2019 en la furgoneta en DIRECCION001. El afirma que no quería nada con su sobrina a pesar de su insistencia, su esposa se estaba percatando de la situación y además se encontraba embarazada.
Hemos de resaltar la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el proceso, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el art. 24, apartado 2º, de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen -salvo que decida acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en los artículos 416, apartado 1º, y 707 de la LECrim- y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y/o de falso testimonio.
De ahí que una reiterada jurisprudencia viene señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del Juez o Tribunal enjuiciador.
De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como los contemplados, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, entendiéndose que 'nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad', pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la STS 725/2007, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS 409/2004, de 24 de marzo; 104/2002, de 29 de enero; y 2035/2002, de 4 de diciembre. En idéntico sentido, la STS nº 593/2009, 8 de junio, y la STC 9/2011, 28 de febrero.
Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Y 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.
1) Al referirse a la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, hay que destacar la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11 de mayo de 1994).
En el caso que nos ocupa, la víctima mantenía una relación familiar muy estrecha con la mujer del acusado, que era su tía carnal y con la que pasaba mucho tiempo en su domicilio, ocultando a sus padres y familiares lo que estaba sucediendo, por miedo a la repercusión que estos hechos pudieran tener en su familia, intentando evitar el sufrimiento especialmente a su tía.
Entre otras características de la personalidad de Agustina, según la psicóloga forense que elabora un informe sobre su perfil como víctima de abuso y veracidad de su testimonio (folios 312 y siguientes de las actuaciones), presenta una madurez acorde a su edad cronológica. Se descarta su tendencia fabuladora, como así refiere su madre. Se aprecian rasgos de introversión, dependencia y pesimismo en su personalidad, así como sintomatología ansiosa y depresiva compatible con haber vivido episodios de abusos como los descritos. No se aprecian indicios de motivación secundaria para informar en falso. Su madre confirma que la menor mantenía una relación de apoyo económico y emocional satisfactoria con el acusado y con su tía materna que se ha roto tras la revelación.
Otro de los parámetros utilizados habitualmente para cuestionar la credibilidad de la víctima, es el lapso de tiempo transcurrido desde que se producen los hechos hasta la presentación de la denuncia, que ha de ser igualmente valorado con suma prudencia. Así se desprende de lo señalado en la STS nº 725/2007, de 13 de septiembre: 'La Sala no duda de que el testimonio de quien acude a la autoridad judicial denunciando hechos que se remontan a varios años antes ha de ser valorado con especial precaución. En hechos de la naturaleza del que nos ocupa, pesan en la decisión de la víctima sobre si acudir o no a la policía o al Juzgado de Guardia factores que no son de tan difícil comprensión. Lo señala la experiencia y, por ejemplo, el conocimiento público y notorio de significativas estadísticas de agresiones semejantes no denunciadas. Dependiendo de las circunstancias pueden admitirse lapsos de tiempo más o menos largos y se tienen ciertamente experiencias judiciales de denuncias al cabo de varios años de agresiones físicas y también sexuales de gravedad, incluso continuadas, que posteriormente se han visto confirmadas en modo de sentencias condenatorias, aludiendo en el caso concreto a situaciones de vergüenza y de temor'. Criterio que reitera la STS de 27 de abril del 2010.
En el presente asunto, aquel temor a causar un daño a su tía Eloisa y la repercusión negativa en las estrechas relaciones familiares, como efectivamente así sucedió, provocan un trauma a la víctima que hace que tarde en relatar los hechos a su madre a quien le resultaban inconcebibles ya que consideraba al acusado como un hermano, con el que tenía mucha confianza y le ayudaba en el cuidado de su hija.
2) La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en si misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; y b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito este apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la LECrim), puesto que, como señala la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc.
La menor relata como mantuvo relaciones sexuales completas (por vía vaginal) con el acusado, antes de cumplir los dieciséis años, cuando estaban solos en la furgoneta o en una de las obras que tenía este. No recuerda con precisión cuantas fueron si bien en fase sumarial reconoció que cuatro o cinco veces. Según la psicóloga forense presenta una sintomatología compatible con las víctimas de violencia sexual infantil (malestar emocional cuando la menor recibe regalos del acusado y sentimiento de liberación cuando le sustrajeron el teléfono móvil que el acusado le había regalado, sentimiento de vergüenza y desagrado por haber sido víctima de abuso, desagrado).
Como elementos corroboradores de la versión de la víctima nos encontramos, en primer lugar, con el reconocimiento parcial de los hechos por el acusado. Al menos este mantuvo cuatro relaciones sexuales consentidas con Agustina cuando esta era mayor de dieciséis años. Los especialistas del programa REVELAS-M de Castilla-La Mancha, en el informe de fecha 25 de octubre de 2019, aprecian toda una variedad de síntomas que permiten hacer un diagnóstico de trastorno de DIRECCION002 (DSM-5 309.81): en concreto haber vivido de forma directa un suceso traumático, síntomas de intrusión (sueños angustiosos y pesadillas), evitación de estímulos, recuerdos y contextos relacionados con los hechos, alteraciones negativas cognitivas y del estado de ánimo (sintomatología depresiva) y alteración de la alerta y reactividad (elevada ansiedad e hipervigilancia, problemas de concentración y trastornos del sueño) por un período significativo y no atribuible a otra causa. Así como síntomas disociativos que se manifestaban en momentos de desconexión emocional y despersonalización. Las doctoras Sras. Claudia y Coro, refieren una intervención farmacológica por estado de ansiedad de la víctima (folios 167 y 168). La amiga de Agustina, Amanda, que fue a quien primero relató -junto a su madre- los abusos sufridos por el acusado; destacar que las sospechas de su incrédula madre. 'El acusado era como un hermano' quien contribuía a la crianza y sostén de Agustina. Esta hubo un momento en que no se quería poner al teléfono cuando llamaba el acusado; y su compañera de escuela, Ana, quien pudo observar como en horario lectivo la menor recibía continuas llamadas telefónicas que le incomodaban. Cierto que a un número no agregado a la agenda del móvil. En la documental, figuran unos mensajes de whatsapp entre el acusado y la entonces menor en que aquel le ofrece dinero a esta para mantener el contacto.
Los testigos de la defensa, familiares y allegados de Agustina, centran sus declaraciones en la conducta de esta y el 'singular' modo de relacionarse con el acusado (con besos, abrazos, contacto físico). Culpabilizan a la víctima y omiten todo comentario sobre el comportamiento del adulto que es el acusado. Ni siquiera el mínimo reproche a unas relaciones sexuales mantenidas entre dos personas con una diferencia de edad de 28 años. Las fotografías y el video, por otra parte, responden a la estrategia de la menor, apuntada por los peritos, de aparentar normalidad y mantener en el más absoluto de los secretos los abusos padecidos por el acusado. Finalmente, el informe pericial psicológico de la defensa de valoración de las características psicológicas y factores de compatibilidad de supuestos de agresión sexual (folios 27 y siguientes del rollo), a subrayar que, al menos es posible, de los 270 factores analizados en la persona del acusado, hay un porcentaje (entre el 5'88% y el 27'53%) en que hay congruencias con las características presentes en los delitos de agresión sexual. Cierto es que, como señala la acusación, en el mismo no se ha tenido en cuenta la hoja histórico penal de aquel.
3) Por persistencia en la incriminación se deriva que la misma debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18 de junio de 1998); b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
A este criterio se refiere la STS 613/2015, del 19 de octubre, 'La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado solo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, si que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni la sucesiva ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva' ( SSTS nº 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).
Por otra parte, la coherencia y persistencia entre las distintas declaraciones sumariales y del juicio oral no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones ( STS nº 833/2009, de 28 de julio). En todo caso, la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo ( STS nº 294/2008 de 7 de mayo).
En este caso, la declaración de la perjudicada es uniforme, coincidente y persistente, en términos generales, a lo largo del procedimiento. Opinión compartida por la psicóloga forense quien, en su informe, concluye que Agustina 'relata los hechos manteniendo aspectos centrales de su relato sin contradicciones y recordando detalles periféricos. El relato de la menor contiene detalles característicos de una agresión cometida por un familiar con el que tiene una vinculación afectiva, utilizando la relación de confianza y el secretismo. (...) Del mismo modo resulta compatible la sinceridad demostrada en la pruebe psicológica aplicada'.
Sin embargo, existen algunas contradicciones apuntadas por la defensa (al relatar Agustina algunas secuencias como el modo de causarse las lesiones), que como señala la jurisprudencia antes citada no son faltas de persistencia los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal.
En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999).
Por todo lo expuesto, estas circunstancias permiten afirmar que se ha practicado prueba de cargo bastante que permite enervar el principio de presunción de inocencia.
El primero delito castiga al 'que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos'.
Se trata de una figura que ataque a la libertad sexual en la que no se produce la imposición coactiva de la conducta, pero ésta se realiza sin mediar consentimiento. En los abusos sexuales existe una conducta determinante del comportamiento sexual, que en ausencia de violencia o intimidación, admite diversas modalidades, desde el simple actuar sin la voluntad de la víctima, hasta el obtener dicha voluntad mediante el abuso de superioridad o el engaño; por esta razón se extraen del ámbito de las agresiones sexuales. Por consiguiente, se caracterizan por la particular configuración de la voluntad del sujeto pasivo, o por su total ausencia. En cuanto los comportamientos sexuales típicos son idénticos a los que configuran el objeto de las agresiones sexuales ( SSTS de 5 y 16 de mayo de 2000, 18 de marzo, 13 de junio, 30 de octubre 7, 9 y 27 de noviembre y 30 de diciembre de 2005, 22 de febrero de 2006, 17 de abril, 18 de mayo, 14 de septiembre y 3 de octubre de 2007, 3 de octubre y 25 de noviembre de 2008, 23 de junio y 5 de noviembre de 2009, 23 de abril de 2010, 24 de enero, 16 de noviembre y 22 de diciembre de 2011 y 15 de febrero de 2012).
El Tribunal Supremo señala las características del delito de abuso sexual que regula el apartado 1º del artículo 183: a) Un elemento de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un 'acceso carnal violento' propio de los delitos de violación o estupro, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo ( SSTS de 8 de febrero de 1972; 26 de marzo de 1973; 16 de abril de 1974; 18 de marzo de 1977; 7 de marzo de 1987; 17 de marzo de 1989; 12 de julio de 1990; 16 de abril de 1991; 12 de marzo de 1992); b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongas a personas incapaces de consentir libremente ( SSTS de 26 de marzo de 1973; 18 de marzo de 1977 y 11 de marzo de 1991 y 2 de Junio de 1992); c) Un elemento subjetivo o tendencia que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual ( SSTS de 3 de mayo de 1983; 10 de marzo de 1989; 28 de enero y 16 de abril de 1991 y 22 de julio de 1992).
La conducta realizada sobre un menor de 16 años lleva necesaria consideración de su ausencia de consentimiento, pues se trata de una presunción
Además el apartado 4º.d) del citado artículo 183 prevé la imposición de la pena en la mitad superior cuando se da una situación de prevalimiento sobre la menor víctima de delito de abuso sexual. Ya la STS 291/2015, de 21 de mayo, se refería a esta circunstancia al señalar 'La jurisprudencia de esta Sala ha venido definiendo el prevalimiento con las siguientes notas: 1) Situación de superioridad que ha de ser manifiesta; 2) Que tal situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima; 3) Que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual y en concreto alude a: 'a) la diferencia de edad; b) la convivencia familiar, o c) el lugar de ejecución del delito: domicilio común. Todo ello facilitó la realización de los hechos típicos consecuencia de la absoluta prevalencia del acusado sobre la menor'.
Respecto a la aplicación del delito continuado, señalar que no aparece definido como 'una suma de delitos' sino de 'acciones y omisiones' o también infracciones contra bienes jurídicos. Según la doctrina (y jurisprudencia) el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del, reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( STS 918/2007 de 20.11).
En este sentido, la doctrina de esta Sala (STS 367/2006, de 22 de marzo), considera que de la definición del artículo 74 del Código Penal del delito continuado como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofende a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: 1° Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; 2° Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; 3° Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio- temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; 4° Unidad de precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; 5° Unidad del sujeto activo; y 6° Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines ( STS 1.253/2004).
En reiteradas resoluciones ( SSTS de 7 de noviembre de 2001, 11 de octubre de 2002, 17 de octubre de 2003, 8 de junio de 2004, 15 de abril de 2005, 18 de junio y 5 de diciembre de 2007 y 2 de noviembre de 2011) se ha admitido la aplicación del delito continuado en estos supuestos de reiteración de abusos, entre los mismos sujetos, activo y pasivo, prevaliéndose el primero de una misma relación o situación sobre el segundo, ya quedos sucesivos abusos corresponden a un único propósito dirigido al mantenimiento en el tiempo de una situación que se proyecta en la continuidad y repetición de actos de similar naturaleza.
El delito intentado de agresión sexual del artículo 179, con relación al artículo 16 del Código Penal, según el cual: 'Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, ...'.
La violencia equivale a acometimiento, coacción o imposición material con entidad suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS 1.538/2004, de 30 de diciembre; 105/2005, de 29 de enero; 102/2006, de 6 de febrero). Es obvio por lo expuesto que en este caso existió una violencia productora como medio comisivo para perpetrar los atentados sexuales.
A este respecto, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres de irresistible, invencible o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males. De tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia es innecesaria si lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la magnitud de la resistencia de la víctima ( SSTS 906/1996, de 20 de noviembre; 587/1998, de 28 de abril; 745/1998, de 21 de mayo; 761/1999, de 3 de marzo; y 431/2000, de 14 de marzo).
Siendo esto así, en el presente caso no cabe duda de que la oposición y la negativa de la víctima a realizar el acto sexual fueron claras, concluyentes y terminantes, como también lo fue el comportamiento intimidatorio del acusado para doblegar su voluntad, encerrándola en un garaje, despojándola del móvil, dándole besos en el cuello, mientras ella le daba patadas para impedir que la subiera a una mesa que había allí, como inequívoco desarrollo en un contexto claramente conminatorio.
Consecuentemente, no cabe duda alguna que concurren los elementos del tipo penal de la agresión sexual en su modalidad de violación tanto objetivos, intento de acceso carnal por vía vaginal con intimidación, como subjetivos, ánimo libidinoso.
Y, decimos que nos hallamos ante un delito intentado de violación por los actos desplegados por el acusado que no culminó al lograr zafarse y salir corriendo la víctima para encerrarse en el coche, cesando aquel en su intento de mantener relaciones sexuales con ella al ver que esta llamaba a su madre por el móvil. Todo ello, en el marco de una situación de prevalimiento del acusado por la relación de superioridad con Agustina.
El tipo básico del apartado 3º del artículo 183 del Código Penal (abusos sexuales a menor de dieciséis años cuando el ataque consiste en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías) se castigará en su mitad superior cuando [artículo 183, apartado 4º.d)], para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente o hermano por naturaleza o adopción con la víctima.
De acuerdo con lo declarado probado no resulta de aplicación la agravante de 'ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa'. Dicha agravante, 'en el imaginario del legislador, tiene como fundamento la atribución de un singular desvalor moral a la acción delictiva movida por la obtención de una ventaja económica' ( STS 700/2013, de 24 de septiembre). En el caso enjuiciado, ya hemos señalado que el acusado se ha prevalido de una relación de superioridad y los regalos y dinero que entregaba a la menor formaban parte de esa relación.
La apreciación de las circunstancias agravantes cuya petición hace la acusación particular, cuando ya están contempladas en la redacción del tipo, constituiría una vulneración del principio 'non bis in ídem', expresamente proscrita para los delitos contra la libertad sexual a menores por la jurisprudencia ( STS 384/2018 de 25 de julio y 682/2010 de 19 de julio).
Conforme al apartado 1º del artículo 74 del Código Penal, 'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.
Y según el artículo 66, apartado 1º, regla 6ª, del Código Penal, al no concurrir atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, 'en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Atendiendo a la vulnerabilidad de la víctima y a que el acusado era conocedor de la situación que atravesaba aquella, procede imponer al acusado la pena de prisión de once años.
Además, se impondrá como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, número 2º, del Código Penal.
En atención a lo previsto en el artículo 57 del Código Penal, se le impondrá al acusado la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Agustina así como la prohibición de aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios y/o trabajo a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de doce años.
En aplicación de lo previsto en el artículo 192, apartado 1º, del Código Penal, asimismo resulta procedente la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine de conformidad con lo previsto en el artículo 106 del Código Penal. En este caso, con la obligación de participar en programas de educación sexual así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse con la víctima.
Igualmente se le impondrá la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de catorce años, en atención a lo previsto en el artículo 192, apartado 3º, del Código Penal.
El delito de agresión sexual, por su parte, de los artículos 178, 179 y 180, apartado 1º, núm. 4º, del Código Penal, tiene prevista una pena de doce a quince años de prisión.
La STS 796/2011, de 13 de julio, ha venido a señalar al respeto que 'el artículo 62 del Código Penal establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el 'peligro inherente al intento' y el 'grado de ejecución alcanzado'. La diferencia con respecto al Código Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual artículo 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.
La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el 'peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.
Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.
Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado ( SSTS 1.180/2010, de 22 de diciembre; 301/2011, de 31 de marzo; y 411/2011, de 10 de mayo).
Aplicando esto al caso enjuiciado, procede la reducción de la pena en dos grados. Si bien 'la acción era adecuada
Y según el artículo 66, apartado 1º, regla 6ª, del Código Penal, al no concurrir atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, 'en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Atendiendo a la vulnerabilidad de la víctima y a que el acusado era conocedor de la situación que atravesaba aquella, procede imponer al acusado la pena de prisión de tres años.
Además, se impondrá como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, número 2º, del Código Penal.
En atención a lo previsto en el artículo 57 del Código Penal, se le impondrá al acusado la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Agustina así como la prohibición de aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios y/o trabajo a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de cuatro años.
En aplicación de lo previsto en el artículo 192, apartado 1º, del Código Penal, asimismo resulta procedente la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine de conformidad con lo previsto en el artículo 106 del Código Penal. En este caso, con la obligación de participar en programas de educación sexual así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse con la víctima.
Igualmente se le impondrá la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de seis años, en atención a lo previsto en el artículo 192, apartado 3º, del Código Penal.
La STS 445/2018, de 20 de octubre, en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina
El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).
En el caso que se examina, el acusado deberá indemnizar a D.ª Agustina en la suma de 350 euros por las lesiones físicas sufridas y en 15.000 euros por el daño moral. El daño infligido a Agustina es evidente, tal y como reflejan los informes de la Psicólogo Forense y de los especialistas del Programa Revelas-m de prevención e intervención en abuso sexual infantil. Estos últimos, como pronóstico, estiman que 'Es altamente probable que Agustina presente secuelas a largo plazo, sobre todo en al área de las relaciones sociales e interpersonales, causadas por el efecto de las situaciones vividas sobre su personalidad y patrones de conducta'. A pesar del tiempo transcurrido se puede apreciar por este tribunal aun el sufrimiento que le provoca recordar los sucesos hoy enjuiciados. Todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fallo
a) Por el delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años: once años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Agustina así como la prohibición de aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios y/o trabajo a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de doce años.
La imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse con la víctima.
Igualmente se le impondrá la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de catorce años.
b) Por el delito intentado de agresión sexual: tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Agustina así como la prohibición de aproximarse a ella, su domicilio y lugar de estudios y/o trabajo a una distancia inferior a 500 metros, todo ello por un plazo de cuatro años.
La imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse con la víctima.
Igualmente se le impondrá la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de seis años.
Todo ello, con el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a D.ª Agustina en la suma de 350 euros por las lesiones y en 15.000 euros por los daños morales, con los intereses legales correspondientes.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.
Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.
Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que
El recurso susceptible es el
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.