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03/02/2022
Sentencia Penal Nº 185/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 14/2019 de 26 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 26 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: SUAREZ SANCHEZ, URBANO
Nº de sentencia: 185/2021
Núm. Cendoj: 45168370012021101569
Núm. Ecli: ES:APTO:2021:1953
Núm. Roj: SAP TO 1953:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 119 de 2018, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos,
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Urbano Suárez Sánchez, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
Estimando criminalmente responsable en concepto de autores a los referidos acusados, NO concurren circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando les fueran impuestas las penas de:
Jesús María
Por el delito A) la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y PROHIBICION DE APROXIMACION A MENOS DE 500 METRTOS A Amador, A SUS PADRES, A CUALQUIER LUGAR DONDE SE ENCUENTREN, ASI COMO A SU DOMICILIO, A SUS LUGARES DE TRABAJO Y A CUALQUIER LUGAR QUE SEA FRECUENTADO POR ELLOS, DURANTE DIEZ AÑOS( ART.48.2 C.PENAL) Y PROHIBICION DE COMUNICACIÓN CON Amador.
Y CON SUS PADRES, POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN OMEDIO INFORMATICO O TELEMATICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VIUSAL, DURANTE DIEZ AÑOS ( ART. 48.3C.PENAL).
Por el delito B) la pena de cuatro años y seis meses de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 40.000 € CON CINCO MESES DE RESPONSABILIDAD PERSONAL EN CASO DE IMPAGO. Decomiso de la sustancia incautada- MARIHUANA- y efectos hallados, a los que se dará el destino legalmente previsto.
Por el delito D) la pena de dos meses de multa a razón de 15€ diarios, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Hilario
Por el delito A) la pena de cinco años. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Y PROHIBICION DE APROXIMACION A MENOS DE 500 METROS A Amador, A SUS PADRES, A CUALQUIER LUGAR DONDE SE ENCUENTREN, ASI COMO A SU DOMICILIO, A SUS LUGARES DE TRABAJO Y A CUALQUIER LUGAR QUE SEA FECUENTADO POR ELLOS, DURANTE DIEZ AÑOS( ART. 48,2C. PENAL) Y PROHIBICION DE COMUNICACIÓN CON Amador Y CON SUS PADRES, POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMATICO O TELEMATICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL, DURANTE DIEZ AÑOS( ART.
Por el delito B) la pena de cuatro años y seis meses de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA de 40.000€ (CUARENTA MIL EUROS) CON CINCO MESES DE RESPONSABILIDAD PERSONAL EN CASO DE IMPAGO. .
Comiso de la sustancia incautada, a los que se dará el destino legalmente previsto.
Por el delito C) dos años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede el decomiso de la pistola MODIFICADA, PISTOLA DETONADORA Y MUNICIÓN intervenidas ( art. 127 del Código Penal).
Por el delito D)la pena de DOS MESES DE MULTA A RAZON DE 15 EUROS DIARIOS , con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Marcial
Por el delito A) la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y PROHIBICION DE APROXIMACION A MENOS DE 500 METROS A Amador, A SUS PADRES, A CUALQUIER LUGAR DONDE SE ENCUENTREN, ASI COMO A SU DOMICILIO, A SUS LUGARES DE TRABAJO Y A CUALQUIER LUGAR QUE SEA FRECUENTADO POR ELLOS, DURANTE DIEZ AÑOS ( ART. 48.2C. PENAL) Y PROHIBICION DE COMUNICACIÓN CON Amador Y CON SUS PADRES, POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMATICO O TELEMATICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL, DURANTE DIEZ AÑOS( ART. 48.3C. PENAL).
Por el delito D) la pena de dos meses de multa a razón de 15 euros diarios, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
Jose Francisco
Por el delito A) la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y PROHIBICION DE APROXIMACION A MENOS DE 500 METROS A Amador, A SUS PADRES A CUALQUIER LUGAR DONDE SE ENCUENTREN, ASI COMO A SU DOMICILIO, A SUS LUGARES DE TRABAJO Y A CUALQUIER LUGAR QUE SEA FRECUENTADO POR ELLOS, DURANTE DIEZ AÑOS( ART. 48.2C. PENAL) Y PROHIBICION DE COMUNICACIÓN CON Amador Y CON SUS PADRES, POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMATICO O TELEMATICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL, DURANTE DIEZ AÑOS( ART. 48.3.C.PENAL.
Por el delito D) la pena de DOS MESES DE MULTA A RAZON DE 15€ DIARIOS, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Se impondrán las Costas procesales a todos los acusados ( art.123 del Código penal).
RESPONSABILIDAD CIVIL:
A) Los cuatro acusados Jesús María, Hilario, Jose Francisco y Marcial, indemnizaran conjunta y solidariamente a Amador en la cantidad de 350€ POR LAS LESIONES CAUSADAS.
B) LOS CUATRO ACUSADOS, Jesús María, Hilario, Jose Francisco Y Marcial INDEMNIZARAN CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE A Amador EN LA CANTIDAD DE DIEZ MIL EUROS (10.000EUROS) POR DAÑO MORAL.
Cantidades incrementadas con el interés de mora procesal previsto 576 de la LEC.
El Fiscal
Que se mantengan las medidas personales adoptadas respecto de los acusados. y que de conformidad con lo previsto en el artículo 270 de La Ley Orgánica del Poder Judicial y 789 y 792 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se notifique la sentencia al perjudicado Amador, aunque no estuviera personado en las actuaciones.
A) Un delito de SECUESTRO CONDICIONAL, del art. 164, en relación con el art. 163.2 del Código Penal, B) Un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal, C) Un delito de
Estimando criminalmente responsable en concepto de autores a los referidos acusados, NO concurren circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando les fueran impuestas las penas de:
Jesús María
Por el delito A) la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y PROHIBICION DE APROXIMACION A MENOS DE 500 METRTOS A Amador, A SUS PADRES, A CUALQUIER LUGAR DONDE SE ENCUENTREN, ASI COMO A SU DOMICILIO, A SUS LUGARES DE TRABAJO Y A CUALQUIER LUGAR QUE SEA FRECUENTADO POR ELLOS, DURANTE DIEZ AÑOS( ART.48.2 C.PENAL) Y PROHIBICION DE COMUNICACIÓN CON Amador.
Y CON SUS PADRES, POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN OMEDIO INFORMATICO O TELEMATICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VIUSAL, DURANTE DIEZ AÑOS ( ART. 48.3C.PENAL).
Por el delito B) la pena de cuatro años y seis meses de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 40.000 € CON CINCO MESES DE RESPONSABILIDAD PERSONAL EN CASO DE IMPAGO. Decomiso de la sustancia incautada- MARIHUANA- y efectos hallados, a los que se dará el destino legalmente previsto.
Por el delito D) la pena de dos meses de multa a razón de 15€ diarios, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Hilario
Por el delito A) la pena de cinco años. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Y PROHIBICION DE APROXIMACION A MENOS DE 500 METROS A Amador, A SUS PADRES, A CUALQUIER LUGAR DONDE SE ENCUENTREN, ASI COMO A SU DOMICILIO, A SUS LUGARES DE TRABAJO Y A CUALQUIER LUGAR QUE SEA FECUENTADO POR ELLOS, DURANTE DIEZ AÑOS( ART. 48,2C. PENAL) Y PROHIBICION DE COMUNICACIÓN CON Amador Y CON SUS PADRES, POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMATICO O TELEMATICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL, DURANTE DIEZ AÑOS( ART.
Por el delito B) la pena de cuatro años y seis meses de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA de 40.000€ (CUARENTA MIL EUROS) CON CINCO MESES DE RESPONSABILIDAD PERSONAL EN CASO DE IMPAGO. .
Comiso de la sustancia incautada, a los que se dará el destino legalmente previsto.
Por el delito C) dos años de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede el decomiso de la pistola MODIFICADA, PISTOLA DETONADORA Y MUNICIÓN intervenidas ( art. 127 del Código Penal).
Por el delito D)la pena de DOS MESES DE MULTA A RAZON DE 15 EUROS DIARIOS , con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Marcial
Por el delito A) la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y PROHIBICION DE APROXIMACION A MENOS DE 500 METROS A Amador, A SUS PADRES, A CUALQUIER LUGAR DONDE SE ENCUENTREN, ASI COMO A SU DOMICILIO, A SUS LUGARES DE TRABAJO Y A CUALQUIER LUGAR QUE SEA FRECUENTADO POR ELLOS, DURANTE DIEZ AÑOS ( ART. 48.2C. PENAL) Y PROHIBICION DE COMUNICACIÓN CON Amador Y CON SUS PADRES, POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMATICO O TELEMATICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL, DURANTE DIEZ AÑOS( ART. 48.3C. PENAL).
Por el delito D) la pena de dos meses de multa a razón de 15 euros diarios, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
Jose Francisco
Por el delito A) la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y PROHIBICION DE APROXIMACION A MENOS DE 500 METROS A Amador, A SUS PADRES A CUALQUIER LUGAR DONDE SE ENCUENTREN, ASI COMO A SU DOMICILIO, A SUS LUGARES DE TRABAJO Y A CUALQUIER LUGAR QUE SEA FRECUENTADO POR ELLOS, DURANTE DIEZ AÑOS( ART. 48.2C. PENAL) Y PROHIBICION DE COMUNICACIÓN CON Amador Y CON SUS PADRES, POR CUALQUIER MEDIO DE COMUNICACIÓN O MEDIO INFORMATICO O TELEMATICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL, DURANTE DIEZ AÑOS( ART. 48.3.C.PENAL.
Por el delito D) la pena de DOS MESES DE MULTA A RAZON DE 15€ DIARIOS, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Se impondrán las Costas procesales a todos los acusados ( art.123 del Código penal).
RESPONSABILIDAD CIVIL:
A) Los cuatro acusados Jesús María, Hilario, Jose Francisco y Marcial, indemnizaran conjunta y solidariamente a Amador en la cantidad de 350€ POR LAS LESIONES CAUSADAS.
B) LOS CUATRO ACUSADOS, Jesús María, Hilario, Jose Francisco Y Marcial INDEMNIZARAN CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE A Amador EN LA CANTIDAD DE DIEZ MIL EUROS (10.000EUROS) POR DAÑO MORAL.
Cantidades incrementadas con el interés de mora procesal previsto 576 de la LEC.
Hechos
A principios del año dos mil diecisiete, con la excusa de que tenía que abonar un préstamo conseguido para el pago unas obras en la vivienda que estaba construyendo de cara a su futura boda, Amador consiguió que sus padres le entregasen cinco mil euros. Pero como era insuficiente solicitó de unos parientes siete euros más.
En este actuar solicitó, al menos en dos ocasiones, dinero prestado al también acusado Marcial, nacido el NUM006 de 1993, sin antecedentes penales, quien tenía una cierta relación de amistad con la familia de Amador, que no consta llegase a obtener
A lo largo de todo este tiempo el intercambio de mensaje entre Amador y Hilario era constante, con peticiones de éste para que abonase la deuda y con excusas del primero para retrasar los pagos.
El día veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete Amador mantuvo una conversación con Marcial, con el que quedó citado, aunque no se ha determinado cual era el motivo concreto de la cita, en la rotonda que existe en el polígono industrial de la localidad de Santa Olalla
Hacia las veintidós cuarenta y cinco horas Amador acudió al lugar de la cita. Al llegar se encontró con el acusado Jesús María, nacido el NUM001 de 1993, ejecutoriamente condenado por delitos que no generan reincidencia, que se encontraba a bordo del vehículo BMW X1 con matrícula .... DSD, quien le dijo que subiera, lo que hizo Amador sin objeción alguna. Una vez en el interior, y tras una parada en una tienda sita en la Calle Ambrosio Ballesteros de la localidad de Torrijos se dirigieron hacia el km. 88 de la carreta A-5, término municipal de Otero, en donde se encuentran ubicados el club Erótica, que estaba cerrado pero que Jesús María pensaba volver a abrir, para lo cual había entrado en contacto con Marcial, quien regentaba otro club allí situado, llamado Los Ángeles, y que dista unos ciento cincuenta metros del anterior. Una vez llegaron al lugar Amador entró en el club Erótica, sin que conste que no lo hiciera por propia voluntad.
Hacia las cero treinta horas del día veintiocho, y circulando con el vehículo de Jesús María, yendo en su interior él mismo, Amador y Marcial, con el teléfono de Amador, y sin que hay quedado probado quien tuvo la idea de hacerlo, realizaron una llamada a los padres de Amador, siendo llevada a cabo por Jesús María, que simuló acento rumano, en la que le comunicaban que tenían secuestrado a su hijo que debían entregar cuarenta y cinco mil euros para liberarle. El propio Amador habló con su madre diciéndole que estaba bien y que le tenían en una furgoneta
Asunción, madre de Amador, tras informar a su interlocutor que no podía disponer de ese dinero hasta el lunes en que abriesen los bancos, y una vez finalizada la conversación, puso en conocimiento de otros familiares la llamada, por lo que decidieron dar aviso a la Guardia Civil que puso en marcha un dispositivo.
Hacia las dos horas del día veintidós de noviembre desde otro teléfono, y sin que haya quedado exactamente acreditado quien fue, pero sí que Amador se encontraba junto a la persona que lo hizo, realizaron una segunda llamada en la que insistían en el pago de cuarenta y cinco mil euros e indicaban que realizarían una tercera llamada para indicar la forma y lugar de entrega del dinero, y en la que nuevo Amador habló con su madre.
Tras ello Amador volvió al club Erótica, permaneciendo en su interior hasta una hora no determinada, pero en todo caso anterior a las quince veintisiete horas, en que salió del citado establecimiento y llegó al club Los Ángeles, en donde se encontraban Jesús María, Marcial y el acusado Jose Francisco, nacido el NUM010 de 1987, sin antecedentes penales, y en donde estuvo comiendo.
Hacia las quince veintisiete horas realizaron una tercera llamada a los padres de Amador pidiendo la entrega del dinero y dando el plazo de dos horas, pero sin indicar en ningún momento ni el lugar ni la forma en que la que se debía proceder a la entrega.
Hacia las veinte horas, y tras ser dejado, en un momento no acreditado, por Jesús María y Marcial en una zona no exactamente determinada de la carretera A-5, posiblemente en las proximidades de la localidad de Lucillos, junto a una parada de autobús dándole diez euros para el billete, fue encontrado por una patrulla de la Guardia Civil de Tráfico.
Amador en las ocasiones en las que no estuvo con los acusados para la realización de las llamadas permaneció en el club Erótica, sin que haya quedado probado que ello fuese en contra de su voluntad.
En el curso de la instrucción por estos hechos se acordó, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción sendos registros en el club Los Ángeles y en el club Erótica y en los domicilios de Jesús María, sito en la Calle Río Tajo número 13 de la localidad de El Casar de Escalona, y de Hilario. En el primero el resultado fue infructuoso de cara al procedimiento, en el del segundo, sito en el número NUM013 de la CALLE003 de la localidad de Santa Olalla, se encontraron sustancias que, tras su análisis, resultaron ser, cannabis sativa, con un peso de mil cuatrocientos cuarenta y dos gramos, resina de hachís, en un trozo con un peso de treinta y uno con ochenta y ocho gramos y restos de cocaína, así como dos básculas de precisión y recortes de plástico como los utilizados para la realización de las dosis de sustancias estupefacientes previamente a su distribución y una libreta con anotaciones de personas y cantidades que le adeudaban por la entrega de sustancias estupefacientes.
No consta cual sería el valor de la sustancia encontrada.
Asimismo, fue encontrada una pistola detonadora marca Fratelli Tanfoglio modelo GT 28 que había sido recamarada para poder disparar proyectiles del calibre 6,35 mm. y que se encontraba apta para hacer fuego, una pistola detonadora, veintiocho cartuchos aptos para su uso en pistolas detonadoras, que Hilario poseía.
No ha quedado probada la intervención de Jose Francisco en los hechos que se han narrado. -
Fundamentos
Como no podía ser menos en este caso se han examinado de un modo más minucioso las declaraciones de Amador y de los acusados puestos que son los únicos que han tenido un conocimiento directo y vivo de lo que sucedió. El resto de las testificales se han tenido en cuenta a efectos de corroboración o no de las dos versiones que se enfrentan en este caso.
De muy especial relevancia ha sido la prueba pericial bioquímica, dado que ha permitido tener en cuenta circunstancias que se refieren al tiempo y a las circunstancias que se dieron cuando Amador estuvo en el club Erótica.
Y por último la prueba pericial referente a la ubicación de los teléfonos, que, aunque no ha aportado nada que no se haya dicho por los acusados y el testigo sí que permite también obtener información que relacionar con cada una de las dos versiones de los hechos. -
Como es fácil de entender la mayor o menor credibilidad ha de comenzar con el examen de la lógica que las versiones ofrecidas ponen de relieve. Una vez que se aprecie que es razonable lo narrado, porque se atiene a las reglas de la lógica, el criterio humano y a las máximas de experiencia es preciso pasar a examinarla desde el punto de vista de los parámetros que ayudan a la labor de dotar de verosimilitud lo narrado.
Y para una mayor claridad expositiva se van a analizar las pruebas en relación con cada uno de los delitos que se imputan comenzando por el delito de secuestro del art. 164 del Código Penal que constituye el pivote sobre el que ha girado toda la instrucción y el debate del plenario.
Las acusaciones, en este caso, basan sus conclusiones en la declaración de Amador. Sin embargo, la misma no ofrece, a juicio de esta sala, una lógica.
Lo primero que llama la atención es que ha ofrecido muy pocos detalles, en muchas ocasiones contestaba no recordar o no saber la respuesta a la pregunta, hasta el punto de haberse dirigido a su letrado en varias ocasiones en actitud de buscar la respuesta a lo que se le preguntaba, y ello a pesar de que es difícil imaginar que tras experimentar una situación como la que narra puedan producirse esas lagunas. Es curioso como para los agentes de la Guardia Civil a quienes, en un primer momento, al parecer en una conversación extraoficial, la versión ofrecida por Amador, que había sido secuestrado por cuatro hombres de raza negra y le habían tenido retenido en el interior de una furgoneta, no les parece creíble por la escasez de detalles que aportaba y ahora en gran medida incida en el mismo defecto. Desde luego no entra en las reglas de la lógica que, teniendo, como tuvo, varias ocasiones para escapar de sus hipotéticos captores que no le controlaban no lo hiciera. No lo hace en un primer momento, cuando estando en el vehículo con Jesús María este se detuvo para comprar un bolígrafo. No lo hace cuando, según su versión, ya en el club Erótica se ha desatado, a pesar de que entre este local y el club Los Ángeles se encuentra un restaurante de carretera, El Hogar del Transportista, no busque ayuda. Y es cuando menos extraño porque si cuando recibe las presiones de Hilario para el pago de la deuda tiene intención de denunciar a la Guardia Civil, intención que su madre le quita de la cabeza, no se puede entender que ya que se ha materializado un mal, como es detención, no lo haga.
Según la explicación dada es que no escapó porque al día siguiente iba a suceder lo mismo. Tan pueril explicación cae por su propio peso puesto que, si existía el claro riesgo de reiteración a no dudar que, por parte de los Cuerpos de Seguridad, o incluso por orden del Juzgado instructor, se adoptarían las medidas de protección necesarias de cara a evitar la repetición de episodios semejantes. Tampoco se compadece con la lógica que, estando atado con las bolsas y con una vela, no la utilizase antes para desasirse de las ligaduras.
Pero, aunque se supere esa primera valoración de su testimonio, y nos adentremos en el examen de la misma desde los parámetros que jurisprudencialmente se han marcado como pautas que ayudan a la valoración, vemos que tampoco se cumplen.
Basta un somero examen de lo declarado por Amador a lo largo de la instrucción y en el acto de la vista oral para advertir que hay detalles que no coinciden y ello en particulares de especial relieve como es la intervención de Jose Francisco, de ir junto con Jesús María, Marcial y el mismo en el vehículo cuando se produce la prima de las llamadas ha pasado a señalar en la vista oral que los vio al legar al club Los Ángeles y que dijo que él no quería saber nada.
De su primera versión, la dada a agentes de la Guardia Civil en esa conversación a la que se ha hecho mención, secuestrado por cuatro hombres de color y retenido en un furgoneta, que sea o no cierta no sabemos si ha variado por la indicación, revelada en el acto de la vista oral, de que por agentes de la Guardia civil se le dijo que tenían unos sospechosos, no pudiendo esta Sala saber si esa información no fue más allá y de ese modo indujese a Amador a cambiarla, se ha pasado a imputar a Jesús María y Marcial, de Hilario no dice nada en cuanto a que lo viera, oyese conversación alguna con los otros acusados o tuviera más relación con los hechos que la por él afirmada mención de Jesús María de que quería el dinero que le debía a Hilario. Por cierto, en lo referente a la primera versión, nunca ha declarado Amador que Marcial o Jesús María le dijeran cual debía ser la explicación que debía ofrecer y sin embargo resulta que en el acto de la vista oral Marcial ha declarado que el propio Amador les dijo que iba a decir que le habían secuestrado cuatro negros y que había estado en una furgoneta. Curiosamente el estar en una furgoneta es lo que dijo a su madre durante el tiempo en que, en la primera llamada, habló con ella.
Es decir, tampoco en cuanto a la persistencia en la incriminación se puede afirmar el cumplimiento de la misma.
Y si vamos a la corroboración con datos objetivos vemos que no solo es que no los haya, sino que hay otros que directamente la desacreditan. Según él la primera llamada la realizan con su teléfono, ello se advera con lo declarado por su madre que al no poder coger el teófobo a tiempo realiza una llamada. Dice que luego sacan la tarjeta, rompen el terminal y lo tiran. En el acto de la vista ha declarado que no sabe quién realizó esa primera llamada, a pesar de que es un hecho que él mismo habló con su madre, si hacemos caso a esa afirmación el que no viera que fue Jesús María solo puede explicarse si no tenía visión, y en tal caso no puede saber si sacaron o no la tarjeta de su teléfono, ni qué hicieron con ella ni tampoco con el terminal. Pero es que ello carece de lógica si se pone en relación con el dato, obtenido del informe pericial, de que tarjeta estuvo activa hasta casi las dos de la mañana cuando a la que se refiere Amador se produjo hacia doce y media. No tiene ningún sentido que los acusados sacasen la tarjeta del teléfono para luego insertarla en otro cuando, salvo que se fuese a utilizar para llamadas posteriores, pero si así fuese no tiene razón de ser deshacerse del terminal y no usar la tarjeta, pero sí tenerla activa.
El siguiente extremo en el que los datos objetivos van en contra de la versión de Amador se refiere a su estancia en el club Erótica. Según su narración estuvo atado de pies y manos, con las manos en la espalda, con los ojos vendados y una bolsa en la boca.
No parece que alguna de tales medidas de seguridad fuese necesaria. Si ya sabía quiénes le retenían contra su voluntad, porque se habían mostrado a cara descubierta el vendarle los ojos era ocioso. Tampoco parece lógico que a pesar de estar atado lo dejen solo en el club. Tampoco se corresponde con las reglas de la lógica, según se dijo más arriba, que para soltarse tuviera que retorcer las bolsas cuando le era más sencillo el aplicar la llama de la vela a las mismas y así desasirse. Pero desde luego lo que va en contra de toda explicación es como resulta posible que en las bolsas que según se afirma utilizaron para atarle solo apareciesen sus huellas y además en los externos. No se oculta que aparecen también restos de ADN de Jesús María mezclados con los de Amador, pero no huellas cuando lo normal es que apareciesen las de la persona que le ató.
También carece de explicación racional el lugar en el que dice estuvo todo el tiempo. Según ha resultado de la inspección ocular el cuarto de baño solo puede cerrarse desde dentro y mal cabe escoger esa habitación para retener a alguien porque no ofrece ninguna seguridad, es decir que podía salir del cuarto de baño sin problema cuando según relata consiguió desatarse.
Parece normal que una vez que se soltó tratase de buscar ayuda, y no lo hizo, pero incluso siguiendo la explicación dada para ir al club Los Ángeles, decirles que estaba de acuerdo y que les iba a pagar, algo que obviamente nunca creerían a tenor de que no había satisfecho la deuda que se dice es la causa de la detención, lo que hace es ponerse a fumar, y en gran cantidad de ocasiones puesto que aparece ADN suyo en las colillas de cigarrillos que se encuentran en la entrada y en una de las habitaciones. Según dice subió para desde ella llamar, pero no podía saber si Marcial estaba o no en club Los Ángeles como tampoco si estaba Jesús María. En este punto sí que es preciso hacer una reflexión, cuando llegó al club Los Ángeles no preguntó si estaban Marcial o Jesús María, sino que dijo que quería hablar con Marcial, es innegable que se trata de una expresión ambigua pero una explicación implica que tenía conocimiento de que estaba lo que de ningún modo podía saber si seguimos su relato de hechos.
Otro dato objetivo pone en cuestión la versión del testigo. Es normal que se dirigiese al club Los Ángeles directamente. Según Marcial y Jesús María les dijo que lo hizo dando un rodeo para que no le vieran. Pues bien, si se dirigió de forma directa, y a salvo de alguna explicación que lo aclarase, se habría activado el sistema de cámaras del restaurante, según se informó a la Guardia Civil por la empresa de seguridad se activa ante el movimiento, y se le habría visto pero ello no sucedió. No se le ve pasar, las imágenes recuperadas no le captaron.
Lo hasta ahora expuesto no significa que esta sala otorgue total credibilidad a lo declarado por los acusados, también se advierten datos objetivos que no lo permiten, sin embargo, al ser las acusaciones las que tienen la carga de probar los hechos la insuficiente acreditación de estos hace ocioso examinar la cuestión desde el prisma de la versión que los acusados ofrezcan. En este sentido se puede mencionar la declaración de Hilario que reconoce la deuda que Amador mantenía con él, pero la refiere a préstamos que le hizo por contar con un capital obtenido de un préstamo para un negocio que luego no piso en marcha, no devolviendo la suma prestada por las comisiones por cancelación anticipada, y por ello se dedicó a prestarlo él. Ello carece de toda lógica, a salvo de que no se ha traído a ningún testigo que afirme haber recibido préstamo alguno. Y decimos que no es lógico, y por tanto no creíble, porque según ha reconocido en el acto de la vista oral, y ha ratificado Jesús María y los mensajes cruzados entre ambos, entre ellos existía una deuda y es absurdo pretender que no destinase el dinero a cancelar sus deudas y si a dejarlo a terceros, salvo que cobrase interés que es algo que ha negado en relación a Amador. -
Pero tampoco constituyen el delito de extorsión del art. 243 que la acusación particular recoge en sus calificaciones.
Un examen de su escrito pone de relieve que no se recoge ni uno solo de los elementos que definen este tipo penal. Se trata de una calificación tan carente de base que incluso su defensa no ha formulado una sola pregunta que tenga relación con el otorgamiento de un negoció jurídico mediante violencia o intimidación, que es lo que se sanciona en el art. 243.
Como negocio jurídico propiamente dicho solo existe la compra de droga por parte de Amador, pero para esa adquisición en ningún momento se dice que fuese obligado de algún modo que supusiera el ejercicio de violencia o intimidación por los acusados, por cierto, todos ellos cuando el negocio solo se dará con Hilario.
Si lo que se pretende sostener es que la intimidación, por la situación en la que estuvo, lo que pretendía es conseguir es el pago de la deuda que mantenía con Hilario lo cierto es que se trata de un hecho que constituye el tipo del art. 164 por lo que no puede a su vez, integrar el delito del art. 243. Y si es con relación a los intereses que se hayan generado por el retraso la aceptación no se impuso con violencia.
Según señala el T.S. en su sentencia 159/2019 de 26 de marzo 'El artícu lo 243 CP sanciona al que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero. En la STS nº 892/2008, de 22 de diciembre, decía esta Sala que 'a diferencia del robo, la estructura típica del delito de extorsión varia al exigirse una colaboración decisiva (delito de encuentro) del sujeto pasivo a fin de facilitar la confección o entrega del documento incorporador de un valor económico; perjuicio económico que no es necesario que se haya producido efectivamente para estimar consumada la extorsión al tratarse de un delito de 'resultado cortado'. La consumación se produce tan pronto se consigue la realización u omisión del acto o negocio jurídico (art. 243), con los citados animo de lucro y propósito defraudatorio, por lo que cualquier episodio posterior pertenece no al tracto comisivo de la infracción, sino a su fase de agotamiento ( SSTS. 1050/98 de 18.9; 1382/99 de 29.9)'. Y, en el mismo sentido, en la STS nº 1022/2009, de 22 de octubre , se decía que 'el tipo penal se consuma una vez ejercitadas la violencia o intimidación y logrado el fin perseguido, que es la realización u omisión por la víctima del acto o negocio jurídico (es decir, una acción con eficacia en el tráfico jurídico de cualquier naturaleza con significancia económica)', añadiendo más adelante que 'en la extorsión la obtención efectiva del lucro pertenece a la fase -penalmente irrelevante- del agotamiento y no a la de consumación delictiva'.
Es evidente que en este caso no se da la existencia de tal elemento. Se ha de insistir en que, si se refiere a desplegada hacia los padres de Amador para conseguir la invocada puesta en liberta de su hijo, ello tiene cabida en el art. 164 que define el delito como 'El secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad, será castigado con la pena de prisión de seis a diez años. Si en el secuestro se hubiera dado la circunstancia del artículo 163.3, se impondrá la pena superior en grado, y la inferior en grado si se dieren las condiciones del artículo 163.2' sin que exija que la condición deba ser cumplida por el propio sujeto pasivo del delito, lo que casi nunca sucedería en función de cómo se describe la acción, tal y como ha señalado el T.S. en su sentencia 612/2021 de 7 de octubre 'Esta Sala tiene dicho que el secuestro del artículo 164 es un delito con autonomía propia aunque ciertamente emparentado con la detención ilegal de forma que ésta se presenta como instrumental para la consumación del primero que se ha calificado como complejo o integrado por la detención más la condición impuesta que en realidad constituye una amenaza, es más, incluso puede diferirse en el tiempo la exigencia de la condición mientras persiste la detención de la persona ( STS 295/2017, de 26 de abril).
También hemos dicho, entre otras, en la senten cia 1221/2011, de 15 de noviembre, que el delito de detención ilegal se consuma en el instante de la privación del derecho de libertad que tiene la persona y la figura de la detención ilegal exigiendo alguna condición para poner en libertad del detenido se consuma desde que se pone la condición, no requiriéndose el efectivo cumplimiento de la condición ( STS 367/97, de 19-5, 322/99, de 5-3 -caso Anabel-; 1339/2004, de 27- 2). El tipo objetivo de este supuesto agravado se presentaría completo cuando a la efectiva privación de libertad se sume la puesta de una condición, aún en el supuesto de que no se obtenga el cumplimiento de la condición exigida ( SSTS 367/2010, de 17-3; 289/2010, de 22-2).'
Y parece ocioso recordar que unos mismos hechos no pueden constituir dos delitos, por impedirle el principio de non bis in idem. -
La primera de las cuestiones que han suscitado las defensas es si en realidad podemos hablar de la existencia de sustancias estupefacientes. Sin perjuicio de que Hilario reconoció tener en su poder marihuana y que es eso lo que se encontró en su domicilio, lo que se corrobora con el hallazgo de una sustancia que a simple vista parece serlo, lo cierto es que sí existe, en el folio trescientos cincuenta y seis, un informe sobre el análisis de lo intervenido, según el cual se encontró un trozo de 31,88 gramos de resina de hachís , 2,7 gramos de cannabis sativa con una riqueza del 18,23%, mil gramos de la misma sustancia con una riqueza del 18,55, doscientos setenta gramos, también de cannabis, con una riqueza del 14,21% y ciento ochenta gramos más con una riqueza del 12,39%. Y asimismo restos de cocaína. Así pues, en cuanto a que si fueron encontradas sustancias estupefacientes no hay cuestión.
El problema puede existir en relación con la calificación, si podemos declarar que concurre el inciso primero del párrafo primero del art. 368 o el segundo. Y esta sala considera que sí hay pruebas de que se trata de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.
Amador ha sostenido en todo momento que lo que él compraba a Hilario era cocaína, y que en algún momento próximo a la entrada y registro el acusado ha tenido en su poder tal sustancia se ha corroborado con el hallazgo de los restos a los que se ha hecho mención. El que respecto de la cocaína solo sean restos no es óbice para la conclusión alcanzada porque Hilario ha negado en todo momento ser consumidor de esta sustancia, como tampoco reconoce el consumo de hachís, solo hace referencia a la marihuana que afirma era para su consumo, el de su tío y el de su suegro. El T.S. ha señalado que la posesión de varias sustancias estupefacientes cuando se acredita o afirma ser consumidor de solo una de ellas permite concluir que el resto ha de tener como fin la entrega a terceros. Dado que en el caso que nos ocupa existe jun tercero consumidor que afirma haber comprado esa sustancia y esa declaración se corrobora con el hallazgo de la sustancia que él dice que adquiría la única conclusión lógica es que existió el tráfico de la tan reiterada sustancia. -
De nuevo estos ante un hecho que Hilario ha reconocido como cierto. En el registro de su vivienda fue hallada una pistola que siendo en origen detonadora había sido modificada para que pudiera disparar proyectiles del calibre 6,35 mm. El artículo y apartado del Real Decreto citado considera que está prohibida la posesión de un arma que sea el resultado de modificar otra y respecto de ellas no es posible de ningún modo conseguir una tenencia acomodada a la normativa en vigor.
La sentencia del T.S. 249/2020 de 27 de mayo recuerda que este delito se comete 'La propia jurisprudencia que invoca el recurrente ( STS núm.754/2001 de 7 de mayo), en su cita integral, muestra como, en modo alguno, esa disposición conjunta 'familiar', excluye la posesión típica:
Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare ( STS 84/2010 de 18 de febrero), siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo de que con el arma se lleve a cabo cualquier otra infracción, siendo lo importante se repite, que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de 'societas scaelaris' que lleva en fin todos los copartícipes a una responsabilidad por participación.
No es el caso puesto que Hilario solo ha pretendido restar valor a la posesión en función de la razón que afirma le llevó a tenerla, pero no ha invocado que se pudiera tratar de una potencial posesión por otra persona o conjunta con otros miembros de la unidad familiar, ha referido que se la quitó a su tío ante un intento de autolisis. Sin embargo, los motivos que puedan darse para la tenencia resultan irrelevantes en tanto en cuanto no son elementos del tipo penal. -
Gran parte de la fundamentación de esa declaración se ha reseñado cuando se analizado la prueba y la calificación jurídica, por lo que sería redundar en la explicación de cuáles son los medios de prueba que permiten hacer la aseveración de que es el autor del delito contra la salud pública y del delito de tenencia de arma prohibida.
Solo añadir que respecto del delito contra la salud pública las acusaciones no han aportado la más mínima prueba de que Jesús María sea autor. En puridad de la instrucción no resultaba ni tan siquiera indicios, tan solo eran conjeturas o sospechas, que permitieran fundamentar una acusación con el rigor necesario.
Es indudable que ente Jesús María y Hilario existía una deuda, y no menos cierto que aquel presionaba a éste para el pago, pero de ahí a sostener que la misma procedía de que Jesús María suministraba sustancias estupefacientes a Hilario para que este las transmitiera a tercero supone realizar un salto que carece de toda acreditación.
Ni siquiera Amador, único que ajeno al círculo de los acusados podía dar algún dato, ha declarado que de algún modo le constase que la cocaína que distribuía Hilario le fuese suministrada por Jesús María.
Lo que es evidente es que, sea o cierto o no cierto el origen de la deuda que los dos acusados reconocen existía entre ellos, no se puede concluir que respondiera a la entrega de cocaína o de cualquier otra sustancia estupefaciente. -
No se oculta que se ha solicitado, por la defensa de Hilario, que sea apreciada la atenuante de dilaciones indebidas, pero hay dos razones para que ello no sea posible.
La primera es que tal petición la ha efectuado por vía de informe, sin modificar las conclusiones provisionales que ha elevado a definitivas, es decir, cuando las acusaciones ya no están en condiciones de poder rebatir los argumentos que se expusieron. La segunda es que los periodos de falta de actividad y razones que se han puesto de relieve no responden a una falta de acción por esta Sala, sino que la suspensión de la celebración de las vistas anteriormente señaladas trae causa de la situación generada con la pandemia, así baste señalar que la vista oral prevista para el mes de marzo se tuvo que suspender ante la aparición de un brote de la enfermedad en el centro Penitenciario de Ocaña en donde se encontraba internado Jesús María. -
Por otro lado, no es posible la imposición de la pena de multa que se prevé para el delito contra la salud publica puesto que no consta el valor de la sustancia ocupada. -
A tenor de que solo procede la condena de Hilario por los delitos ya reseñados a este acusado se la ha de imponer un octavo de las costas causadas y se han de declarar de oficio las restantes. -
Fallo
Que debemos
Un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena
Un delito, también definido, de tenencia de armas prohibidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena como al pago de una octava parte de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.
Que debemos
Que debemos
Para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, se abonará al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no es firme y de que cabe recurso de apelación contra la misma, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.