Sentencia Penal Nº 189/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 78/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM 78/2010

PROCEDIMIENTO PENAL NUM 125/2009

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00189/2010

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a diecisiete de Septiembre de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda

instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por un delito de Homicidio Imprudente y

Lesiones por Imprudencia, contra Dª María Inmaculada , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la

sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por FIATC MUTUA DE SEGUROS, bajo la representación y

defensa respectiva del Procurador de los Tribunales D. José Mª Manero de Pereda y del Letrado D. Joaquín Sáez Fernández, y

siendo parte apelada, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal y la citada inculpada, bajo la representación y

defensa respectiva, de la Procuradora de los Tribunales Dª María Concepción Santamaría Alcalde y del Letrado D. Jorge

González Ruiz, así como D. Nicanor , que interviene en nombre y representación de sus hijos

menores, Ángel Jesús y Bienvenido , representado por el Procurador de los Tribunales D. Elías Gutiérrez Benito y

defendido por el Letrado D. Alfonso Codón Herrera, y Dª Rocío y la mercantil JANLA S.L,

representadas por el Procurador Dª. Lucia Ruiz Antolín y defendidas por el letrado D. Carlos Real Chicote, que se adhirieron al

recurso y, habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el

parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 27 de Enero de 2010 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que la acusada María Inmaculada mayor de edad y sin antecedentes penales el día 17 de abril de 2006 sobre las 19,20 horas conducía el vehículo de su propiedad Audi A3 matrícula .... RDD , asegurado por la compañía FIATC por la autopista ACaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. (Burgos-Armiñón) en sentido a Burgos; en dicho vehículo viajaban asimismo como ocupantes los dos hijos de la acusada, Ángel Jesús , que en esa fecha contaba con 6 años de edad quien ocupaba el asiento trasero izquierdo y Bienvenido de 9 años de edad, quien ocupaba el asiento trasero derecho; ambos menores llevaban puesto el cinturón de seguridad; a la altura del punto kilométrico 12,800 de la citada vía, en un tramo en el que existe una curva de amplio radio hacia la derecha y en suave descenso la acusada María Inmaculada que circulaba por el carril izquierdo a una velocidad en torno a los 133 km/hora, por causas que no constan dejó momentáneamente de prestar la debida atención a la conducción y cuando volvió a prestarla , al percibir que su vehículo tendía a salirse de la vía por el margen izquierdo de la calzada por la inercia de la curva existente en dicho tramo intentó corregir su trayectoria, y giró bruscamente el volante hacia la derecha perdiendo el control del vehículo el cual comenzó a zizagear y desplazarse rápidamente hacia la derecha hasta colisionar contra la barrera metálica de seguridad existente en ese lado de la calzada para seguidamente salir proyectado hacia la izquierda cruzando diagonalmente los dos carriles de circulación atravesando la mediana hasta invadir la calzada de sentido contrario y colisionar con su parte frontal izquierda contra la parte delantera izquierda y lateral contiguo del turismo SEAT León matrícula ....WWW , propiedad de Pelayo y asegurado por la entidad MUTUA MADRILEÑA el cual circulaba normalmente por el carril izquierdo de dicha Autopista en sentido Armiñón a unos 80 km/hora siendo conducido por Pelayo y en el que viajaba como ocupante en el asiento del copiloto Isidora ; como consecuencia de esta primera colisión el vehículo Audi A3 se desplazó en giro en invadió el carril derecho por donde circulaba correctamente el autobús Scania matrícula QO-....-QZ propiedad de la mercantil JANLA S.L, asegurado por la entidad MERCURIO y conducido por Caridad , chocando contra la parte frontal izquierda del citado autobús; como consecuencia de estos dos impactos se desprendieron numerosos restos de cristales y de otros componentes de las estructuras de los vehículos que quedaron en la calzada de tal modo que el vehículo Volkswagen Passat matricula .... SKW que circulaba tras el citado SEAT león conducido por Felix , (siendo el mismo propiedad de éste y estando asegurado por la entidad MAPFRE) colisionó contra dichos restos.

Como consecuencia de dichas colisiones se produjeron los siguientes resultados:

- Pelayo conductor del vehículo SEAT León matrícula ....WWW , nacido el día 29 de agosto de 1981 resultó fallecido; al tiempo del accidente Pelayo era soltero y convivía con su padre Moises habiendo fallecido su madre con anterioridad;

- Isidora , ocupante del vehículo SEAT León matrícula ....WWW , nacida el día 26 de enero de 1982, sufrió lesiones consistentes en policontusiones, movilidad en los incisivos inferiores derechos 4,1 y 4, 2 y pérdida ligera de esmalte en las piezas 1,1 y 2,1 y , un cuadro ansioso depresivo, lesiones que precisaron para su curación de tratamiento médico y de las que tardó en curar 76 días de los cuales uno estuvo hospitalizada y los restantes incapacitada para sus ocupaciones habituales y restándole como secuelas al alta cuerpos extraños a nivel del primer dedo de la mano derecha (2 puntos), un bultoma de 2 x 2 cm en la cara inferior externa del muslo izquierdo (perjuicio estético ligero, 3 puntos) , movilidad de piezas dentarias ( 1 punto) y un cuadro ansioso depresivo leve de buena evolución ( 2 puntos) , habiendo recibido Isidora tratamiento psicológico por el que abonó la cantidad de 1542,00 euros.

- Ángel Jesús , ocupante del vehículo Audi A3 matrícula .... RDD nacido el 5 de marzo de 2000, sufrió lesiones consistentes en Fractura aplastamiento de L2 con paraplejia inmediata, contusión renal derecha con hematoma infrarenal con ausencia de perfusión renal de 50% en riñón derecho, lesiones de las que tardó en curar 763 días de los cuales 158 días estuvo ingresado en hospital y los restantes incapacitado para sus ocupaciones habituales y para cuya curación precisó de tratamiento médico (ingreso en UVI para estabilización clínica y hemodinámica, posteriormente ingreso en el servicio de Neurocirugía y posteriormente es trasladado al Hospital de parapléjicos de Toledo para realización de tratamiento rehabilitador e infiltración de toxina butolínica en musculatura de extremidades inferiores) y restándole como secuelas al alta síndrome medular trasverso D8 con hipoestesia D10 derecha D11 izquierda sin preservación sacra (80 puntos), función renal derecha reducida en 25% (7 puntos), vejiga neurógena hipertónica con sondajes obligados (15 puntos), desviación de apófisis espinosa dorsolumbares hacia la derecha con hundimiento global de la columna con lodórsis torácica y cifosis toracolumbar, profusión de la apf espinosa L2, bascula pélvica 0,2 (escoliosis dorsolumbar derecha moderada) (15 puntos) perjuicio estético bastante importante (30 puntos) e insuficiencia respiratoria moderada (5 puntos)

Estas secuelas le generan gran invalidez y le suponen dependencia de terceras personas para actividades de la actividad cotidiana; los padres de Ángel Jesús están divorciados, teniendo la madre- María Inmaculada con la que convive- atribuida judicialmente la guarda y custodia del menor; asimismo Ángel Jesús precisa silla de ruedas para desplazarse, lo que ha obligado a adaptar su vivienda mediante la instalación de elevador, ampliación de huecos de puertas, supresión de escalera y adaptación de baños, obras cuyo importe ha generado un gasto por importe de 45.480,05 euros, estando proyectadas otras obras de adaptación de los baños de la vivienda e instalación de nuevos elevadores cuyo presupuesto asciende a la cantidad de 30.689,47 euros; asimismo la necesidad de Ángel Jesús de utilizar la silla de ruedas obliga a que en sus desplazamientos en vehículo lleve consigo la referida silla, lo que ha condicionado que su madre haya tenido que adquirir un vehículo con un maletero con capacidad suficiente para transportar la silla de ruedas, lo que le ha supuesto un sobecoste en el precio del vehículo estimado en 3000 euros.

Ángel Jesús necesitará cambios del corsé para adaptarse al crecimiento músculo-esquelético corporal a medida que crezca y cuando termine su desarrollo y se convierta en adulto, podrá necesitar intervención quirúrgica para la fijación de la columna, generando los correspondientes gastos ortopédicos, de fisioterapia y rehabilitación y de adaptación de los diferentes vehículos que posea.

- Bienvenido , ocupante del vehículo Audi A3 matrícula .... RDD nacido el 21 de abril de 1996, sufrió lesiones consistentes dolor cervical y costal y erosión en la cadera izquierda las cuales precisaron para su curación de tratamiento médico y de las que tardó en curar 30 días, de los cuales dos días estuvo hospitalizado y 15 impedido para sus ocupaciones habituales restándole como secuela un síndrome de estés postraumático (3 puntos).

- Rocío , conductora del autobús matrícula QO-....-QZ , nacida el día 15 de febrero de 1966, resultó ilesa pero sufrió un impacto emocional que no precisó asistencia médica ni tratamiento y del que se recuperó en 7 días estando los tres primeros impedida para sus ocupaciones habituales.

Asimismo como consecuencia del accidente se causaron los siguientes daños:

-el SEAT León ....WWW propiedad del fallecido Pelayo resultó siniestro total ascendiendo su valor venal a la cantidad de 15.440 euros.

-el autobús Scania QO-....-QZ el cual en dicho momento transportaba 54 pasajeros propiedad de JANLA S.L tuvo daños cuyo importe de reparación ascendió a la cantidad de 15.571,01 euros; además JANLA S.L tuvo que alquilar otro autobús para llevar a los pasajeros a su destino, además de contratar varios servicios de taxi con el mismo fin por los que abonó la cantidad total de 921,99 euros.

-el Volkswagen Passat matrícula 852 propiedad de Felix sufrió daños cuyo importe de reparación ascendió a la cantidad de 1.636,62 euros, daños que ya han sido indemnizados por la entidad FIATC, no reclamando nada su propietario.

-el tramo de la Autopista donde ocurrió el accidente sufrió daños habiendo sido indemnizada la empresa concesionaria "EUROPISTAS CESAU" por FIATC no reclamando nada dicha perjudicada.

El vehículo conducido por la acusada estaba asegurado en FIATC con la póliza nº 1.700.712 la cual comprendía entre sus garantías, además del seguro obligatorio, seguro de responsabilidad civil de suscripción voluntaria de hasta 50 millones de euros por siniestro. El artículo 31 de las condiciones Generales de dicho contrato, las cuales no habían sido firmadas por la asegurada, excluye de la condición de terceros en el seguro de responsabilidad civil de suscripción voluntaria a los descendientes del asegurado y conductor".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

"FALLO:". 1º.- Debo condenar y CONDENO a María Inmaculada como autora criminalmente responsable de una falta de homicidio por imprudencia leve en concurso ideal con tres faltas de lesiones por imprudencia leve, ya definidas, a la pena de MULTA DE DOS MESES con una cuota diaria de 12 euros lo que hace un total de 720 euros, cantidad que deberá satisfacer de una sola vez salvo que otra cosa se autorice en periodo de ejecución de sentencia, y con responsabilidad subsidiaria, en caso de impago voluntario o por vía de apremio, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento incluidas las de las acusaciones particulares en relación a la falta objeto de condena, y a que indemnice:

-a Moises en la cantidad de 97.419,23 euros cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

-a Isidora en la cantidad de 12.046,25 cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

-a Bienvenido en la cantidad de 3.472,79 euros cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

-a Ángel Jesús en la cantidad de 852.105,84 euros cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago, más aquellas cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia, previa presentación de las facturas por los gastos derivados de la operación para la fijación de la columna vertebral, gastos de corsés, gastos de sondajes, gastos de fisioterapia y rehabilitación siempre que éstas hayan sido prescritas por un médico, y por los gastos de adaptación del vehículo que Ángel Jesús vaya necesitando en el futuro con el límite en cuanto a las facturas de adaptación del vehículo de la cantidad de 24.123,53 euros.

-a Rocío en la cantidad de 252,69 euros cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago

-a la MERCANTIL JANLA S.L en la cantidad de 16.493 euros cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.

De dichas cantidades responderá solidariamente la aseguradora FIATC, hasta el límite del seguro obligatorio y en cuanto al exceso y en concepto de responsable directo con cargo al seguro voluntario de responsabilidad civil frente a terceros, que además deberá satisfacer a la mercantil JANLA SL y a Rocío el 20% de interés anual desde la fecha del siniestro hasta su completo pago sobre las cantidades objeto de condena.

2º.- Debo absolver y ABSUELVO a María Inmaculada de los delitos de homicidio por imprudencia grave y lesiones por imprudencia grave que le venían siendo imputados en la presente causa penal...".

TERCERO.- Por la aseguradora citada, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

No se aceptan se los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Por la representación procesal de FIATC MUTUA DE SEGUROS se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 2 de Burgos, de fecha 27 de Enero de 2010 , que condenaba a la denunciada como autora de una falta de homicidio por imprudencia leve en concurso ideal con tres faltas de lesiones por imprudencia leve, declarándose la responsabilidad civil directa de la referida apelante.

A este respecto, el primer motivo de recurso viene fundamentado expresamente en la concurrencia de error por parte de la Juzgadora "a quo" en la determinación de la indemnización establecida a favor de Dª Isidora , al considerar que, de acuerdo con el Baremo aplicable -que es el correspondiente al año 2006, por coincidir con la fecha de emisión del informe médico forense-, y teniendo en cuenta los gastos acreditados, le correspondería una indemnización de 11.954Ž50 €, y no de 12.046Ž25 € acordados en la sentencia recurrida.

También alega, en segundo lugar, que se ha producido error en la fijación de la indemnización correspondiente asignada al menor D. Bienvenido , al entender que, a la vista del informe de sanidad emitido en el año 2006, le corresponde una indemnización de 3.427Ž53 €, y no la cantidad fijada en sentencia ascendente a la suma de 3.472 Ž79 €.

Además, en tercer lugar, se denuncia error en la valoración de la prueba y en las indemnizaciones fijadas a favor del menor Ángel Jesús , en relación con los siguientes conceptos:

1º. Se discrepa en cuanto a los días de incapacidad señalados en la sentencia, por cuanto -según se dice-, si bien el periodo de estabilización lesional pudiera haberse extendido hasta los 763 días, es evidente que mucho antes el menor ya estaba llevando una vida o actividad igual que, después de ese periodo, cifrándose en 159 días los días de incapacidad, pues durante el periodo posterior a esos días y hasta los 763 vino acudiendo a consultas médicas, a sus actividades gimnásticas, a natación, con lo que la grave secuela que persiste al citado menor se estabilizó y se consolidó con carácter irreversible hasta el presente, a los 159 días.

Es por ello, que se solicita la revocación parcial de la sentencia en este extremo, al objeto de que se consideren los días transcurridos entre los 159 primeros y hasta los 763 concedidos en sentencia como días de curación y con una indemnización, por tanto, inferior a la reconocida en sentencia que, por aplicación del baremo de 2008 -al llevar el informe médico forense fecha de 19 de Mayo de 2008-, debe quedar asentada en la suma de 27.299Ž36 €.

2º. También se discrepa en cuanto a la inclusión de la secuela de insuficiencia respiratoria, que no se incluye en el informe de sanidad emitido por el Médico Forense el 19 de Mayo de 2008.

3º. Se opone también a la inclusión como secuela persistente la de vejiga neurógena hipertónica por ser una secuela más del síndrome medular transverso que produce la paraplejia de D. Ángel Jesús .

En base a lo cual, solicita una indemnización total por secuelas de carácter físico y estético de 294.515Ž78 €., frente a los 303.198Ž02 concedidos en sentencia.

4º. Así mismo, se denuncia exceso en la concesión de la indemnización de 344.633,51 € por la secuela de paraplejía que presenta el lesionado, como factor corrector por gran invalidez, por ser la máxima establecida por el Baremo del año 2008.

5º. Por otro lado, se denuncia error en la valoración de la prueba en orden a la concesión de las cantidades que se consignan en concepto de gastos de adecuación de la vivienda.

6º. También se discrepa en el hecho de que se conceda en la sentencia, con carácter absolutamente abierto, que en ejecución de sentencia se fijen los importes "que se vayan generando durante la vida de Ángel Jesús " por los conceptos de sobrecoste de adecuación de vehículo propio... y por los gastos derivados de la operación para la fijación de la columna vertebral, gastos de corsés, gastos de sondajes, gastos de fisioterapia y rehabilitación, siempre que estas hayan sido prescritas por un Médico".

Por otro lado, en cuarto lugar, se alega indebida aplicación del art. 92 y siguientes de la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre y art. 27 y siguientes del reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, RD 1624/1992, de 29 de Diciembre ., en relación con la indemnización concedida por daños materiales a la entidad Mercantil JANLA S.L.

Además, en quinto lugar, se denuncia indebida aplicación del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de Octubre de 1980 , en relación con las cantidades a satisfacer a la mercantil Janla SL., y a Dª Rocío .

En sexto lugar, también impugna la imposición de las costas procesales de las Acusaciones Particulares, por no haber sido condenada la inculpada por delito, sino por falta.

Finalmente, en séptimo lugar, se muestra contraria dicha recurrente a la condena por el límite del aseguramiento de la póliza de suscripción obligatoria que estaba vigente el día 17 de Abril de 2006, respecto de las indemnizaciones concedidas al menor Ángel Jesús , por excluirse en la póliza suscrita de la cobertura del seguro complementario o voluntario a los descendientes directos.

SEGUNDO.- Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto, debemos comenzar por establecer un orden lógico en la resolución de los distintos motivos esgrimidos, debiendo comenzarse por las cuestiones de orden público planteadas, concretamente por la adhesión efectuada por la representación procesal de Dª Rocío y la mercantil JANLA S.L., en el traslado conferido del recurso promovido por la dirección técnica de la aseguradora FIATC MUTUA DE SEGUROS

Para ello no puede perderse la perspectiva, que el recurso así interpuesto no tiene por objeto coadyuvar al recurso de apelación principal promovido por la referida aseguradora, sino la interposición fuera de plazo de un recurso de apelación principal, interesando, en este caso, de forma extemporánea, se revoque la sentencia recurrida en el particular contenido en el suplico del referido escrito.

A este respecto esta Sala, ya tenía declarado, adscribiéndose a la tesis mayoritaria seguida por nuestras Audiencias Provinciales, que debe desestimarse dicho recurso adhesivo cuando formule pretensión contraria o aún distinta a la solicitada en el recurso principal o cuando esté presentada fuera del plazo preceptivo para apelar. En la misma línea, y como ejemplo de la doctrina jurisprudencial mayoritaria, podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de fecha 29 de Noviembre de 2.001 al indicar la misma que "en los juicios de faltas si la sentencia es apelada por alguna de las partes, pueden las demás impugnar o adherirse a ese recurso (artículos 795.4 y 976.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

El legislador no ha establecido la naturaleza y el alcance de esas posibles adhesiones, no ha determinado si pueden o no contener peticiones de anulación y/o reforma de la sentencia distinta de las formuladas por el apelante; y el Tribunal Supremo y la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales se han decantado por la segunda de esas posibilidades. La adhesión es así inseparable del recurso principal, careciendo de autonomía propia: por medio de ella solo es posible apoyar las peticiones de dicho recurso reforzándolo con nuevos argumentos. En otras palabras la parte que no apeló la sentencia en el plazo que tenía para hacerlo, no puede aprovechar el trámite de la adhesión para formular un recurso completamente nuevo, no puede ampliar las cuestiones planteadas por el apelante principal con otras distintas.

Ya que, insistimos, pudo plantear esas otras cuestiones apelando a su vez la sentencia dentro del plazo legal (sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Marzo de 1.988, 8 de Octubre de 1.993, 30 de Noviembre de 1.994 y 6 de Marzo de 1.995 ). Por lo demás así se infiere también del tenor literal del artículo 795.4 antes citado al establecer que presentados los escritos de impugnación o adhesión al recurso interpuesto, la causa debe ser remitida a la Audiencia. Ya que si la apelación adherida pudiera versar sobre cuestiones distintas de la principal primeramente formulada, el legislador hubiera dispuesto que de tal adhesión se diera traslado al recurrente principal para que pudiera a su vez impugnarla, por exigencia del derecho fundamental a la defensa (artículo 24.2 de la Constitución Española). Esta posibilidad, ha sido retiradamente expuesta por el Tribunal Constitucional que con la finalidad de evitar indefensiones, ha habilitado plazo análogo para contestar a la impugnación adhesiva. Más ello no significa, como se dice en la sentencia núm. 223/01 de 5 de Noviembre de 2.001 , un pronunciamiento expreso sobre un hipotético estatuto constitucional de la apelación adhesiva insiste el Tribunal Constitucional que en el ámbito penal la configuración y alcance de la apelación adhesiva es una cuestión de legalidad ordinaria correspondiendo por tanto a los jueces y Tribunales de modo exclusivo, sentencias del Tribunal Constitucional núms. 162/1.997, 79/2.000, y 223/2.001 . También afirma el alto Tribunal que el principio pro actione únicamente despliega su plena potencialidad cuando lo que está en juego es la obtención de una primera respuesta de los órganos judiciales a la pretensión deducida por alguien que acude a ellos en demanda de justicia, pero no cuando lo que se solicita es la revisión de dicha respuesta. Efectivamente, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dibujan diversos efectos del llamado recurso adhesivo (supeditado se dice en la Ley de Enjuiciamiento Criminal) como se desprende del artículo 846 , bis, d, lo que no se afirma respecto del juicio de faltas. En consecuencia procede desestimar el recurso formulado por vía de adhesión, al no estar éste supeditado al recurso principal y contener una pretensión autónoma distinta de la formulada principalmente".

La situación procesal es aún más clara tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo manifestado esta Sala de Apelación que la vigente redacción del artículo 790.5 , cuando regula el recurso de apelación, ni siquiera contempla la adhesión del recurso, aludiendo a los "escritos de alegaciones", adhesión que, sin embargo, sí se contempla expresamente en la regulación del recurso de casación (artículo 861 ). La discutible figura del recurso supeditado de apelación (es decir, de la utilización del trámite de impugnación a un recurso para, a su vez, interponer recurso de apelación por vía de adhesión) solamente está prevista en la apelaciones contra sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado (artículo 846 , bis, d), L.O.T.J.).

Por ello, la Sala, en coherencia con dicha doctrina, entiende que el presente recurso, planteado por vía de adhesión por la defensa de Dª Rocío y la mercantil JANLA S.L., debe ser desestimado por razones procesales, desde un punto de vista formal, lo que implica que no pueda entrarse en el fondo del asunto planteado por dicha defensa, puesto que para que hubiera podido ser valorada dicha pretensión debió promover previamente recurso de apelación contra la sentencia precedente, y no, como ocurre en el caso ahora examinado, esperar a que se le diera traslado del recurso de apelación promovido por la aseguradora señalada.

Ello es así, en definitiva, porque si bien esta Sala no desconoce que la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada recientemente por la Ley 13/2009, con entrada en vigor el 1 de mayo pasado, permite nuevamente la adhesión al recurso en el párrafo 2º del art. 790 , lo cierto es que, en el presente caso, y atendida la fecha de presentación del recurso principal por la aseguradora FIATC MUTUA DE SEGUROS (en escrito registrado el 26/03/10), y su fecha de admisión a trámite, por providencia de 30/03710 (folio 1910), claramente se constata que dicha reforma no había entrado en vigor, con lo cual subsiste la doctrina anteriormente citada.

Por tanto, procede desestimar dicho recurso de apelación, planteado por vía de adhesión.

TERCERO.- El contenido básico del primer motivo de recurso articulado por Fiatc Mutua de Seguros, viene fundamentado expresamente en la concurrencia de error por parte de la Juzgadora "a quo" en la determinación de la indemnización establecida a favor de Dª Isidora , al considerar la recurrente que, de acuerdo con el Baremo aplicable -que es el correspondiente al año 2006, por coincidir con la fecha de emisión del informe médico forense-, y teniendo en cuenta los gastos acreditados, le correspondería una indemnización de 11.954Ž50 €, y no de 12.046Ž25 € acordados en la sentencia recurrida.

A este respecto, en lo relativo al Baremo de actualización de la Ley 30/95 y referente a la cuestión de si se aplica el Baremo actualizado a la fecha del siniestro o a la fecha de resolución del proceso, procede recordar el criterio uniforme mantenido hasta fechas recientes por esta Audiencia Provincial, tanto en la Sección, como en las Secciones Civiles, de la aplicación del Baremo correspondiente a la fecha del siniestro.

Como materialización de éste criterio puede citarse expresamente la S.A.P. de Burgos de fecha 19/05/2000, Sec. 1ª, donde, después de poner de manifiesto la existencia de resoluciones "abiertamente contradictorias", se decía que: "Ante esta situación, que sin duda minoraba de manera notable el principio de Seguridad Jurídica presidido en el Art. 9 C.E , se ha adoptado por la Audiencia Provincial el criterio uniforme consistente en considerar que el Baremo que ha de aplicarse a los daños personados derivados de un accidente de circulación, es el de la fecha de producción del mismo...".

Ahora bien, si bien es cierto -como se ha dicho- que esta Sala ha venido utilizando para cuantificar las indemnizaciones por lesiones y secuelas al Baremo vigente en el momento de la producción del siniestro y la determinación de las cuantías dinerarias que se establecían en el mismo. Sin embargo debemos indicar que las Salas de esta Audiencia Provincial (secciones Civiles y Sección Penal) han modificado este criterio al amparo de la reciente y constante jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, jurisprudencia que en virtud de la unificación jurisprudencial y del principio de la seguridad jurídica es de obligado cumplimiento.

Así, el Tribunal Supremo, Sala 1ª en sentencia de fecha 17 de Abril de 2.007 , Pte: Roca Trías, Encarnación, ha indicado que "la cuestión que se suscita es la que se desarrolla en el motivo primero del recurso, relativa a cuál ha de ser el baremo aplicable para valorar los daños sufridos como consecuencia de accidentes de circulación, si el vigente en el momento de la sentencia de primera instancia, como sostiene el recurrente con apoyo en el carácter de deuda de valor que la jurisprudencia de esta Sala ha atribuido a las indemnizaciones por daños, o el vigente en el momento en que tuvo lugar el siniestro, como mantiene la sentencia recurrida atendiendo no sólo al principio de irretroactividad de las normas, sino a la circunstancia de que en el propio sistema de valoración de los daños producidos como consecuencia de la circulación de vehículos a motor contiene una regulación especial de intereses de demora y penitenciales que evita la pérdida de valor por el transcurso del tiempo, siendo la finalidad del propio sistema de valoración la unificación de criterios y la evitación de litigios, facilitando un rápido acuerdo sobre la indemnización procedente. Respecto de esta cuestión, cuyo examen seguidamente se aborda, la procedencia del recurso deriva de la cumplida justificación del interés casacional, por la alegada oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al carácter de deuda de valor de las indemnizaciones por daños, que presenta un evidente carácter general.

TERCERO.- A partir de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos a Motor, que pasó a denominarse, tras la ley 30/1995 , Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor que implantó en España el denominado sistema de valoración tasada de daños, se han planteado diversos problemas interpretativos, comenzando por el que dio lugar a la sentencia del Tribunal Constitucional 181/00 de 29 de Junio , que partiendo de la base de que el legislador había establecido ya anteriormente regímenes distintos y especiales en materia de responsabilidad civil extracontractual, concluyó que no puede considerarse arbitraria ni desigualatoria la normativa que establece el sistema tasado de valoración de los daños, porque obedece a una finalidad dirigida a "la consecución de un sistema dotado de mayores niveles de certeza y seguridad jurídica", por lo que "no vulnera, considerada en su globalidad como tal sistema, el principio de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución".

Esta doctrina ha sido aplicada en decisiones posteriores del Tribunal Constitucional entre las que pueden citarse las sentencias del Tribunal Constitucional 9/02 de 15 de Enero; 102/02 de 6 de Mayo; 42/03 de 3 de Marzo; 112/03 de 16 de Junio; 15/04 de 23 de Febrero; 105/04 de 28 de Junio; y 230/05 de 26 de Septiembre. Aceptada, por tanto, plenamente la constitucionalidad de este sistema de valoración de los daños causados en accidentes de circulación, el problema que ahora se presenta a la consideración de esta Sala se centra en lo siguiente: si el momento en que se debe determinar la valoración es el del accidente o el de la sentencia.

El presente recurso debe resolverse de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional octava de la Ley 30/95 de 8 de Noviembre y a esta norma se harán las referencias en esta sentencia, aunque debe recordarse aquí que la Ley aplicable en el momento del accidente causado al recurrente ha sido derogada en lo relativo al sistema para la evaluación de los daños, por el Real Decreto Legislativo 8/04 de 29 de Octubre que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

CUARTO.- La regla general en materia de daños es la de que la obligación de indemnizar nace como consecuencia de la conducta que hace a su autor responsable. Este momento es el determinado en el artículo 1.089 del CC .: las obligaciones nacen de los actos u omisiones en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia y queda plenamente aceptado en el propio sistema de valoración de daños a las personas producidos en accidentes de circulación, ya que el artículo 1.1 de la citada Ley de Responsabilidad , en la redacción dada por la Disposición adicional Octava de la Ley 30/95 , establece textualmente que "el conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación", en tanto que el apartado segundo de dicho artículo establece que los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y los límites indemnizatorios fijados en el Anexo de la Ley, en cuyo punto 3 del párrafo Primero se establece textualmente que "A los efectos de la aplicación de las tablas la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la de la fecha del accidente".

Sin embargo, el punto diez del mismo número del propio texto legal, establece que "anualmente, con efectos de primero de enero de cada año y a partir del año siguiente a la entrada en vigor de la presente Ley, deberán actualizarse las cuantías indemnizatorias fijadas en el presente anexo y, en su defecto, quedarán automáticamente actualizadas en el porcentaje del índice general de precios al consumo correspondiente al año natural inmediatamente anterior. En este último caso y para facilitar su conocimiento y aplicación, por Resolución de la Dirección General de Seguros se harán públicas dichas actualizaciones". Todo ello ha producido un cierto desconcierto, al primarse la segunda de las disposiciones citadas y su interpretación es muy importante a los efectos de resolver el problema que se plantea en la presente litis, es decir, si esta normativa ha cambiado la concepción de las deudas relativas a la indemnización de los daños corporales, que esta Sala ha venido configurando como deudas de valor.

En resumen, la doctrina hasta ahora formulada en la interpretación del sistema de valoración de los daños personales puede sintetizarse del modo siguiente:

1ª Solución: Algunas Audiencias, como la de Logroño que da lugar al presente recurso de casación, consideran determinante el momento en que se ha producido el daño. Esta opción se justifica sobre la base de la aplicación del principio de irretroactividad de las normas establecido en el artículo 9.3 CE y en el artículo 2.3 CC . De acuerdo con la interpretación efectuada por las Audiencias que se valen de este criterio, la norma jurídica aplicable en el momento de la producción del daño determina: a) El sistema de valoración de los daños. b) La regla para fijar su valoración. Sin embargo, esta solución presenta algunos inconvenientes cuando se trata de daños que tardan mucho en curar o aquellos que no se manifiestan en el primer momento.

2ª Solución: Otras Audiencia Provinciales entienden que los daños se deben cuantificar según la tabla que esté vigente en el momento de dictar sentencia. Esta opción se justifica en la jurisprudencia de esta Sala, que ha calificado la indemnización de los daños personales como deuda de valor, para evitar que se beneficiara el causante de los mismos en una época en que la inflación resultaba insostenible (entre muchas otras, SSTS de 19 noviembre 1984, 31 mayo 1985, 15 junio 1992, que se mantiene en las más modernas sentencias de 9 junio, 12 julio y 20 diciembre 2006 ). Sin embargo, esta opción presenta también inconvenientes, porque deja a la víctima la determinación del momento en que definitivamente se tenga que fijar la cantidad, ya que por medio de la interrupción de la prescripción, podría alargar la fecha de interposición de la demanda, con la inseguridad que se crea.

Además, no distingue entre el sistema de valoración aplicable a los daños, de acuerdo con lo dispuesto en el citado párrafo tercero del Anexo de la Ley 30/1995 y la cuantía de los puntos que resulten de aplicar el sistema de cuantificación a la concreta lesión sufrida por el perjudicado. Sin olvidar, además, que al tratarse de actualizaciones de las tablas según el IPC, nada beneficia a la víctima del daño si se demora la determinación de la concreta cantidad a cobrar, salvo la pérdida derivada del valor adquisitivo.

QUINTO.- Algunas veces se ha argumentado que elegir el sistema de valorar los puntos en el momento de la producción del accidente, no perjudica a la víctima del daño, porque los retrasos se compensan con el sistema de los intereses moratorios del artículo 20 de la LCS ., aplicable de acuerdo con la disposición adicional añadida a la disposición adicional 8ª de la ley 30/95 , que impone la aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros , también a este caso, con las especialidades establecidas en la propia norma.

Pero es cierto que no siempre se podrá exigir el pago de los intereses, puesto que cuando aun no se han determinado los daños definitivos, la aseguradora debe cumplir lo establecido en el artículo 18.1 de la LCS ., de acuerdo con la citada disposición adicional y "no se le impondrán intereses por mora cuando las indemnizaciones fuesen satisfechas o consignadas judicialmente dentro de los tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro", salvo que no pudiese determinarse la cantidad, en cuyo caso "el juez deberá decidir sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada", con lo que excluye la mora y con ella, el pago de los intereses del artículo 20 de la LCS ., aplicable según la citada disposición.

Puede ocurrir, además, que, como en el presente caso, las definitivas lesiones tarden mucho tiempo en curar o que se manifiesten en un momento posterior, por lo que no se deberían los intereses y quedaría así frustrado el sistema compensatorio que se alude en algunas sentencias. Además, para que se apliquen los intereses moratorios se debe antes determinar la cantidad cuyo impago los va a devengar.

SEXTO.- La discusión que se ha reproducido sobre la incompatibilidad entre irretroactividad y deuda de valor parte de una interpretación fragmentaria de las normas establecidas en el artículo 1.2 y el apartado primero del Anexo de la Ley 30/1995 , puesto que se deja de lado lo establecido en los mismos cuando se establece que "a los efectos de la aplicación de las tablas la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la referida a la fecha del accidente", para fijarse únicamente en la valoración de los denominados "puntos", que son el resultado de la aplicación de las reglas de cuantificación introducidas por la ley 30/95 en las diferentes tablas, según el tipo de daños sufridos y las circunstancias de cada perjudicado.

Por tanto, debe distinguirse entre ambos momentos:

1º La regla general determina que el régimen legal aplicable a un accidente ocasionado con motivo de la circulación de vehículos es siempre el vigente en el momento en que el siniestro se produce, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y el tantas veces aludido punto 3º del párrafo primero del anexo de la Ley 30/95 , que no fija la cuantía de la indemnización, porque no liga al momento del accidente el valor del punto que generará la aplicación del sistema. El daño, es decir, las consecuencias del accidente, se determina en el momento en que este se produce y este régimen jurídico afecta al número de puntos que debe atribuirse a la lesión padecida y a los criterios valorativos (edad, trabajo, circunstancias personales y familiares, incapacidad, beneficiarios en los casos de muerte, etc.), que serán los del momento del accidente.

En consecuencia y por aplicación del principio de irretroactividad, cualquier modificación posterior del régimen legal aplicable al daño producido por el accidente resulta indiferente para el perjudicado. 2º Sin embargo, puede ocurrir y de hecho ocurre con demasiada frecuencia, que la determinación definitiva de las lesiones o el número de días de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior. El artículo 1.2 y el número 3 del párrafo primero del anexo de la Ley 30/1995 no cambia la naturaleza de deuda de valor que esta Sala ha atribuido a la obligación de indemnizar los daños personales, según reiterada jurisprudencia.

En definitiva, la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 8 de Julio de 1.987; 16 de Julio de 1.991; 3 de Septiembre de 1.996; 22 de Abril de 1.997; 20 de Noviembre de 2.000; 14 y 22 de Junio de 2.001; 23 de Diciembre de 2.004; y 3 de Octubre de 2.006, entre muchas otras). Y ello con independencia de que la reclamación sea o no judicial.

De este modo, el principio de irretroactividad queda salvado porque el régimen jurídico se determina en el momento de producirse el daño, aunque su cuantificación pueda tenga lugar en un momento posterior y de este modo se salvan también las finalidades perseguidas por la Ley 30/95 , puesto que ambos momentos son seguros. No pueden recaer sobre los perjudicados las consecuencias de la inflación cuando sus lesiones tardan mucho tiempo en curar o en consolidarse y es por ello que, al valorarse el punto de acuerdo con las variaciones del IPC., se evita este perjuicio. Y todo ello sin perjuicio de que los daños sobrevenidos deban ser valorados de acuerdo con lo establecido en el punto 9 del párrafo primero del anexo de la Ley 50/95 , que establece que "la indemnización o renta vitalicia sólo podrán ser modificadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias que determinaron la fijación de las mismas o por la aparición de daños sobrevenidos".

SÉPTIMO.- Como consecuencia de lo razonado hasta aquí, debe estimarse fundado el recurso de casación en lo concerniente a la cuestión jurídica planteada en el motivo primero y, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.3 de la LECiv ., debe casarse la resolución recurrida en lo relativo a la cuestión de interés casacional, resolviendo el caso y declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la contradicción jurisprudencial.

Planteada en apelación la conveniencia de determinar la valoración de los daños ocasionados al recurrente en el momento de la sentencia de primera Instancia y en aplicación del criterio aquí explicado para la interpretación del sistema de valoración de los daños corporales establecido en el Anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, se ha de proceder a fijar el importe de la indemnización mediante la aplicación sistemática de valoración de los daños vigente en el momento del accidente, es decir, el 20 de Diciembre de 1.996, pero calculando las cantidades por los diferentes conceptos indemnizatorios concretados en la sentencia de primera instancia, confirmada por la sentencia recurrida y que debe permanecer incólume en este particular, de acuerdo con los importes establecidos en la Resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 24 Febrero 1.998, cuya determinación se hará en el periodo de ejecución de sentencia.

La cantidad resultante devengará los intereses legales desde la fecha del emplazamiento según lo solicitado en la demanda y lo acordado en la sentencia de primera instancia, cuyo pronunciamiento al respecto permanece inalterado; con la precisión de que dicha cantidad devengará los intereses procesales previstos en el artículo 576.2 de la LEC. desde la fecha de la sentencia de primera instancia, en la que establece el daño indemnizable, cuya cuantificación económica se ha llevado a cabo mediante la aplicación de los criterios establecidos en la presente sentencia."

En el mismo sentido la sentencia de la Sección 1ª del Tribunal Supremo de fecha 30 de Octubre de 2.008 , nº. 1.032/08, recurso nº. 296/04. Pte: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio, que la parte apelante reseña en su recurso, que concluye diciendo que "descarta la actual jurisprudencia la solución adoptada por la Audiencia, basada en tomar en cuenta la fecha del accidente tanto para determinar el sistema de valoración aplicable como para cuantificar los daños que resulten de la aplicación del mismo.

En consecuencia, se ha de proceder a fijar el importe de la indemnización mediante la aplicación del sistema de valoración de los daños comprendido en el Anexo establecido por la Disposición Adicional 8ª de la Ley de 8 de Noviembre de 1.995 , según redacción original, por ser la vigente al momento del accidente, 14 de Junio de 1.997, pero calculando las cantidades por los diferentes conceptos indemnizatorios concretados en la sentencia de segunda Instancia (de baja, 643 días impeditivos, -de ellos 37 hospitalarios-, y 121 días no impeditivos; por secuelas y perjuicios estéticos, 37 puntos, con un incremento de un 10 por ciento como factor de corrección sobre esta última cantidad por lesiones permanentes) de acuerdo con los importes establecidos en la Resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 22 de Febrero de 1.999 (BOE. de 5 de Marzo), por ser la correspondiente al alta definitiva (16 de Julio de 1.999), cuya determinación se hará en el periodo de ejecución de sentencia".

En el caso ahora examinado, la juzgadora de instancia declara probado que Isidora , ocupante del vehículo SEAT León matrícula ....WWW , nacida el día 26 de enero de 1982, sufrió lesiones consistentes en policontusiones, movilidad en los incisivos inferiores derechos 4,1 y 4, 2 y pérdida ligera de esmalte en las piezas 1,1 y 2,1 y , un cuadro ansioso depresivo, lesiones que precisaron para su curación de tratamiento médico y de las que tardó en curar 76 días de los cuales uno estuvo hospitalizada y los restantes incapacitada para sus ocupaciones habituales y restándole como secuelas al alta cuerpos extraños a nivel del primer dedo de la mano derecha (2 puntos), un bultoma de 2 x 2 cm en la cara inferior externa del muslo izquierdo (perjuicio estético ligero, 3 puntos) , movilidad de piezas dentarias ( 1 punto) y un cuadro ansioso depresivo leve de buena evolución ( 2 puntos), habiendo recibido Isidora tratamiento psicológico por el que abonó la cantidad de 1542,00 euros.

Por tales lesiones, la juzgadora de instancia concede la suma de 12.046,25 €, desglosadas en 3.767,59 euros de indemnización por incapacidad temporal más 6.736 euros por secuelas más 1.542,00 euros por gastos médicos.

Pues bien, teniendo en cuenta que el informe Médico Forense es de fecha 7 de Noviembre de 2206, y que, por tanto, según la Doctrina señalada, es de aplicación el Baremo del año 2006, y así mismo, que la secuela del "bultoma" tiene la consideración de secuela estética, y que de acuerdo con lo establecido en la Ley sobre Rsponsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a Motor, el importe de las indemnizaciones por perjuicio físico y por perjuicio estético ha de establecerse de forma separada, el motivo ha de ser estimado, otorgándose una indemnización a favor de la misma -una vez hechas las oportunas operaciones aritméticas-, de 11.954,50 €, en vez de los 12.046,25 € concedidos en sentencia.

CUARTO.- En segundo lugar, también sostiene el recurrente que se ha producido error en la fijación de la indemnización correspondiente asignada al menor D. Bienvenido , al entender que, a la vista del informe de sanidad emitido en el año 2006, le corresponde una indemnización de 3.427Ž53 €, y no la cantidad fijada en sentencia ascendente a la suma de 3.472 Ž 79 €.

Para ello, hay que tener en cuenta que la juzgadora de instancia declara probado que, " Bienvenido , ocupante del vehículo Audi A3 matrícula .... RDD nacido el 21 de abril de 1996, sufrió lesiones consistentes dolor cervical y costal y erosión en la cadera izquierda las cuales precisaron para su curación de tratamiento médico y de las que tardó en curar 30 días, de los cuales dos días estuvo hospitalizado y 15 impedido para sus ocupaciones habituales restándole como secuela un síndrome de estés postraumático (3 puntos)".

Pues bien, el motivo debe ser estimado, por cuanto como sostienen tanto el recurrente y el Ministerio Fiscal, los días de lesión sin impedimento son 15 (y no 13), y los de impedimento sin hospitalización son 13 (no 15), por cuanto los días de hospitalización se corresponden a los dos primeros, y por tanto se encuentran entre los 15 de impedimento, lo que, tras las operaciones aritméticas oportunas practicadas al amparo del baremo aplicable, arroja una indemnización de 3.427,53 €, y no la cantidad fijada en sentencia de 3.472 ,79 €.

QUINTO.- En tercer lugar, se denuncia error en la valoración de la prueba y en las indemnizaciones fijadas a favor del menor Ángel Jesús , en relación con los siguientes conceptos:

1º. Se discrepa en cuanto a los días de incapacidad señalados en la sentencia, por cuanto -según se dice-, si bien el periodo de estabilización lesional pudiera haberse extendido hasta los 763 días, es evidente que mucho antes el menor ya estaba llevando una vida o actividad igual que, después de ese periodo, cifrándose en 159 días los días de incapacidad, pues durante el periodo posterior a esos días y hasta los 763 vino acudiendo a consultas médicas, a sus actividades gimnásticas, a natación, con lo que la grave secuela que persiste al citado menor se estabilizó y se consolidó con carácter irreversible hasta el presente, a los 159 días.

Es por ello, que se solicita la revocación parcial de la sentencia en este extremo, al objeto de que se consideren los días transcurridos entre los 159 primeros y hasta los 763 concedidos en sentencia como días de curación y con una indemnización, por tanto, inferior a la reconocida en sentencia que, por aplicación del baremo de 2008 -al llevar el informe médico forense fecha de 19 de Mayo de 2008-, debe quedar asentada en la suma de 27.299Ž36 €.

En este concreto particular, la juzgadora de instancia llega a la conclusión contenida en el factum de la sentencia recurrida, al tener en cuenta textualmente que, "Discute la defensa de FIATC la extensión del tiempo de curación de Ángel Jesús concretada por el forense en 763 días impeditivos, presentado con su escrito de defensa un informe pericial médico emitido por el Dr. Alfonso y ratificado por éste en el acto de la vista (folio 1042 a 1045) el cual considera que el tiempo de curación de las lesiones fue menor, en concreto de 159 días impeditivos todos ellos de carácter Hospitalario ya que en fecha 22 de septiembre de 2006 Ángel Jesús salió del hospital de parapléjicos de Toledo y se incorporó a su actividad escolar considerando que en dicha fecha el menor ya tenía estabilizadas sus lesiones. Pues bien dicha pretensión no puede ser acogida y ellos por cuanto si bien es cierto que Ángel Jesús fue dado de alta del Hospital de Toledo el 22 de septiembre de 2006 pues así consta en el informe de alta de dicho Hospital (folio 1175) siendo además un hecho no controvertido que en dicha fecha Ángel Jesús se incorporó a su centro escolar, lo cierto es que tras ello, según informó el médico forense en el acto de la vista, el niño siguió asistiendo a consultas médicas y de rehabilitación pero no consistentes en meras revisiones de protocolo como pretende la defensa de FIAT, sino con actuaciones médicas activas, tendentes a determinar y estabilizar el alcance de las lesiones, así durante este tiempo según explicó el forense a modo ejemplificativo a Ángel Jesús le estaban controlando el riñón para observar el alcance definitivo de la lesión renal y el tratamiento a seguir, le estaban valorando los traumatólogos para ver si el corsé que se le puso inicialmente era el adecuado o no, y tenían que valorar si le cambiaban también la silla de ruedas, acudía a tratamiento para adaptarse a su nueva vida y acudía asimismo a consultas médicas para determinar el tratamiento más idóneo con toxina butolnica para mejorar su hipertonía muscular, tuvo que volver a Toledo en varias ocasiones, no siendo sino hasta transcurrido dicho periodo de 763 días indicado por el Sr. Forense cuando Ángel Jesús dejó de acudir a dicho tipo de consultas y comenzaron las revisiones de tipo protocolario; por otra parte no es razonable que una lesión medular tan grave como la sufrida por Ángel Jesús tarde en estabilizarse apenas cinco meses como pretende la defensa, indicando el Sr. forense que por su experiencia, lo habitual es que en una paraplejia, en menos de dos años no acontezca la estabilidad lesional. A todo ello hay que añadir que el hecho no controvertido de que el niño tras el alta en el hospital de Toledo, se reincorporase a su Centro escolar en Valladolid, incorporación expresamente recomendada por los especialistas que atendían a Ángel Jesús como parte de su terapia de rehabilitación integral, que pretende en la medida de lo posible el mantenimiento del mismo entorno que tenía el menor antes del accidente, como digo dicho hecho en nada impide la consideración de la totalidad de los días de curación como impeditivos, pues durante dicho periodo, como ya se ha expuesto, Ángel Jesús fue sometido a actuaciones médicas de tipo activo, durante los cuales, evidentemente, el menor estaba impedido para sus ocupaciones habituales".

Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones, haciéndose eco de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal que realice el Tribunal Penal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de una segunda instancia, por actuar como una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la constante jurisprudencia del T.S. que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero nunca el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.975, 5 de Noviembre de 1.977, 16 de Mayo de 1.978, 30 de Abril de 1.986, 21 de Mayo de 1.991, 5 de Junio de 1.998 y 1 de Septiembre de 1.999 .

Es decir, que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en segunda o ulteriores instancias cuando: a) exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum indemnizatorio", indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro derecho procesal penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de las acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. Dichas cuantías indemnizatorias serán fijadas sin sujeción a la normas e indemnizaciones que en sentido estricto fijan las normas laborales, civiles o de otra índole no penal, siendo perfectamente compatibles con las concedidas y disfrutadas en dicho ámbito.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez "a quo" de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia, como en el presente caso, en el que parece razonable que la juzgadora de instancia, a la vista de las profusas explicaciones dadas por el Médico Forense Sr. Plácido , llegara a la conclusión de que el menor estuvo incapacitado durante los 763 días que tardó en curar, y ello porque dicho facultativo fue expresamente preguntado sobre el particular, siendo su respuesta categórica, al ratificar los días que el informe de sanidad recoge como de impedimento, que ciertamente el menor compaginó en buena medida con la escolarización porque estaba indicada para potenciar su recuperación, pero durante los cuales el menor fue sometido a diversas actuaciones médicas activas (rehabilitación, infiltración de toxina botulínica en musculatura de extremidades inferiores etc.), incompatible con sus ocupaciones habituales, y que, en ocasiones, requirió la vuelta al Hospital de Toledo.

Por tanto, al no observarse ningún error en el juicio de razonabilidad seguido por la juzgadora de instancia, procede desestimar dicho motivo de recurso.

2º. También se discrepa en cuanto a la inclusión de la secuela de insuficiencia respiratoria que -según se dice- no se incluye en el informe de sanidad emitido por el Médico Forense el 19 de Mayo de 2008.

En el caso ahora examinado, y en relación con dicha secuela, la Juzgadora de instancia tras valorar la prueba practicada, y en base al principio de inmediación contenido en el art. 741 de la LCR ., llega a la conclusión de aceptar la misma en base a los siguientes argumentos:

"Solicita la acusación particular representada por el Sr. Ángel Jesús la inclusión de tres secuelas más que las previstas por el médico forense, una insuficiencia respiratoria restrictiva moderada (10-30 puntos) que valora en 15 puntos, material de osteosintesis en columna vertebral (5-15 puntos) que valora en 10 puntos y un trastorno depresivo reactivo (5-10 puntos ) que valora en 10 puntos, incluyendo además la secuela de perjuicio estético importantísimo que valora en 40 puntos, presentado al efecto dos informes periciales emitidos por el D. Valentín (folio 879) y por el doctor Marco Antonio ( folio 882) realizados antes de la exploración del menor y finalmente un informe pericial conjunto (folio 1583) ratificado por ambos peritos en el acto de la vista, realizado tras la exploración del menor; al respecto sostienen ambos peritos que Ángel Jesús presenta una hipoventilación en base derecha por hipomovilidad en el hemitorax derecho, que le provoca una insuficiencia respiratoria neuromuscular restrictiva moderada;

Pues bien, respecto de la secuela de insuficiencia respiratoria si bien el forense indicó al respecto que en las revisiones que hizo al menor no apreció problemas respiratorios aunque pudiera tenerlos a la larga y que además no le consta que alguna de la documentación médica de Ángel Jesús se hiciera referencia a dicha insuficiencia, lo cierto es que en la hoja de historia clínica de Ángel Jesús realizada al ingreso del mismo en el hospital de Toledo (folio 1180) en fecha 2 de mayo de 2006 consta que este presentaba a la auscultación "una hipoventilación base derecha con hipomovilidad a ese nivel de hemitorax derecho"; posteriormente en el informe del hospital de parapléjicos de Toledo de fecha 23 de junio de 2006 emitido por la Dra. Mercedes (folio 176) consta asimismo que Ángel Jesús presentaba como secuela neurológica derivada del traumatismo medular severo, una insuficiencia respiratoria neuromuscular restrictiva moderada, insuficiencia respiratoria que asimismo se hace consta en otro informe posterior de Doña Mercedes de fecha 23 de agosto de 2006 (folio 1187), si bien en el informe de alta de Ángel Jesús (1298) emitido por dicho Hospital en fecha 22 de septiembre de 2006 no se hace referencia alguna a dicha insuficiencia, lo cierto es que si dicha insuficiencia respiratoria "neuromuscular" es consecuencia de la hipomovilidad en el hemitorax por la lesión medular difícilmente dicha secuela puede desaparecer de no desaparecer la hipomovilidad, de lo que no hay constancia alguna, por lo que resulta procedente incluir dicha secuela, si bien dado que no consta la realización de espirometría que identifique el tipo de insuficiencia no es dable presumir que la misma sea superior a la descrita como de tipo I de la tabla (100-80 por ciento), la cual tiene asignada una puntuación de 1 a 10 puntos, resultando procedente otorgarle una puntuación media de 5 puntos".

Para resolver dicha cuestión hay que tener en cuenta la prevalencia que la juzgadora de instancia ostenta a la hora de valorar una u otra pericial practicada, partiendo de la facultad soberana a la hora de aceptar la virtualidad de los informes periciales divergentes, sin que, en el presente caso, se observe que la misma se haya apartado del criterio valorativo sostenido por esta Sala -entre otras muchas-, en sentencia de 6/07/2009 , al apreciar la referida insuficiencia respiratoria que, aún cuando no fue apreciada por el Médico Forense, ni objeto de petición indemnizatoria por parte del Ministerio Fiscal, ello no es óbice para que, en base al principio contenido en el art. 741 de la LECr ., pueda apreciarse en la instancia, a la vista de las profusas explicaciones dadas en el plenario por los facultativos que intervinieron a petición de la Acusación Particular, lo que lleva a desestimar dicho motivo de recurso.

3º. Se opone también a la inclusión como secuela persistente la de vejiga neurógena hipertónica por ser -según se dice- una secuela más del síndrome medular transverso que produce la paraplejia de D. Ángel Jesús .

La juzgadora de instancia justifica la inclusión de dicha secuela, argumentando que, "...discute la defensa de FIATC la inclusión de la secuela descrita por el forense de "vejiga neurógena hipertónica con sondajes obligados" (valorada 15 puntos) indicando el informe pericial médico emitido por Don. Alfonso (folio 1045) que no se puede valorar la citada secuela de forma separada a la secuela de síndrome medular trasverso dado que las alteraciones esfinterianas, según informa dicho perito, son debidas a la paraplejía y que por tanto deberían estar comprendidas ya en dicha secuela; pues bien dicha alegación no puede ser compartida por cuanto tal y como explicó el médico forense en el acto de la vista, y también los peritos médicos de la acusación particular, si bien la vejiga neurógena se da en toda caso de paraplejias, no ocurre lo mismo con su carácter de hipertónica, que comporta que la vejiga no se vacía por sí misma y necesariamente hay que sondarla para vaciarla, lo que, como digo no ocurre en todos los síndromes medulares trasversos, por eso resulta procedente su valoración aparte".

Frente a tales argumentos, sostiene la defensa del recurrente que, pese a lo afirmado por el Médico Forense, sin embargo el dictamen emitido por Don. Alfonso , propuesto por dicha parte, deja claro que la vejiga neurógena hipertónica es una consecuencia más del síndrome medular transverso que produce la paraplejia del menor.

Sin embargo, frente a lo manifestado por el recurrente, esta Sala no puede desconocer que el Médico Forense, Sr. Plácido , fue concluyente, al poner de manifiesto que la vejiga neurógena es consustancial al síndrome medular transverso que la paraplejia produce al menor. Afirmando también que lo que no es consustancial es la hipertonía, que es lo que determina los sondajes obligados.

A la vista de ambos informes discrepantes, hay que tener en cuenta la prevalencia que la juzgadora de instancia ostenta a la hora de valorar una u otra pericial practicada, teniendo en cuenta que, en cuanto a la capacitación de los médicos forenses, como personal colaborador con la Administración de Justicia, se extiende a muy dispares ramas de la medicina, y entre ella a la rama de valoración del daño corporal. Y en esta particular especialidad médica, los médicos forenses son auténticos expertos, pues no debe olvidarse que uno de sus cometidos más importantes es informar sobre la afectación física y psíquica de las personas sometidas a un proceso penal, informando desde un punto de vista médico legal sobre la evolución, tratamiento y secuelas observadas en personas implicadas en accidentes de tráfico. Y todo ello, tras un riguroso examen de las personas sometidas a su informe y previo cotejo y comprobación de la totalidad de los datos e historiales de que dispongan. Es decir, en primer lugar su análisis se extiende a la base patológica que presenta la persona sometida a su observación, y sobre tal base ofrecen sus consideraciones médico legales, para formar su juicio cognoscitivo de la persona concreta sometida a reconocimiento personal, y de las consecuencias médico legales de la patología sufrida.

En consecuencia, los médicos forenses son profesionales plenamente capacitados para la emisión del informe solicitado, como especialistas en la materia, y en concreto de las consideraciones médico legales de las patologías físicas observadas, consideraciones que no podrían efectuar con igual rigor personas ajenas a la Administración de Justicia.

Por otra parte, la participación de los médicos forenses garantiza la imparcialidad y objetividad de su informe, pues son los dictámenes de los médicos forenses adscritos a los Juzgados a los que, en principio, ha de otorgarse toda la credibilidad, derivada de su incuestionable objetividad e imparcialidad en que están llamados a desempeñar sus cometidos, sin interés alguno por cualesquiera de las partes, que solo quiebra ante supuestos de acreditado error u omisión en los diagnósticos o evaluaciones de los pacientes que han sido sometidos a su observación y estudio, por lo que quienes se consideran perjudicados pueden impugnarlos o negar sus conclusiones, siendo necesaria la contradicción en la fase de plenario y obligado, por tanto, integrar al médico forense en el juicio oral.

Partiendo de dicha Doctrina, es claro que, examinada la causa puede comprobarse que el informe cuestionado fue ratificado por el Médico Forense en el acto del juicio oral, de suerte que, a la vista del mismo, la Juzgadora de Instancia, en uso de las facultades cognoscitivas que le confiere el art. 741 LECr , ha valorado libremente y ponderado en equidad la entidad de la secuela ahora impugnada por el recurrente, sin que dicha valoración sea revisable en esta alzada, por no encontrarse ningún razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento.

Lo que debe llevar a desestimar dicho motivo de recurso.

4º. Así mismo, se denuncia exceso en la concesión de la indemnización de 344.633,51 € por la secuela de paraplejía que presenta el lesionado, como factor corrector por gran invalidez, por ser la máxima establecida por el Baremo del año 2008.

A tal efecto, se señala por el recurrente que la concesión del límite máximo indemnizatorio previsto en el Baremo se corresponde con las situaciones físicas o psíquicas más graves que la ley contempla, lo que, por pura lógica interpretativa, no es de aplicación al caso ahora examinado, no sólo por la edad del menor, sino fundamentalmente en razón de las lesiones padecidas y el grado de incapacidad sufrido por el mismo.

Ciertamente, en cuanto a la aplicación de los factores de corrección económicos establecidos en la tabla V-B de anexo del de la D. A. 8ª de la ley 30/1.995, hoy derogada y sustituida por el RDL 8/2.004 , para los accidentes posteriores a su entrada en vigor, manteniéndose la normativa derogada para los accidentes previos a esa entrada en vigor (D.T. única) tuvo especial incidencia el contenido de la S.T.C. 181/2.000 de 29 de Junio , en la cual se establecía la inconstitucionalidad de aquella norma y se fijaban los criterios para su interpretación en su F.J 21, configurándose una sentencia denominada de "contenido interpretativo".

Considerando el carácter vinculante de la Jurisprudencia de T. C. (art.5 L.O.P.J .) es preciso que concurran los siguientes requisitos para aplicar la referida tabla V-B: 1°.- Que exista culpa relevante, 2°.- Que la causa de la que dimana la indemnización sea fundada exclusivamente en esa culpa; 3°.- Que sea judicialmente declarada; 4°.- Que sea imputable al agente causante del hecho lesivo y 4°.- Que la cuantificación de los daños y perjuicios se acredite oportunamente en el correspondiente proceso. Se trata, pues de eliminar su aplicación automática, que se circunscribe a los supuestos de culpa objetiva o "por riesgo", y de establecer el criterio de la acreditación; lo cual, supone que se somete a la carga probatoria de quién solicita la indemnización por perjuicio económico derivado de un siniestro de la circulación. En consecuencia, en la A. P, de Burgos se había venido interpretando, como en alguna otra Audiencia (sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla Sección 5ª de 21 de Junio de 2.004 ) la citada doctrina en el sentido de aplicar únicamente los factores de corrección cuando por la parte perjudicada se acreditase la producción de unos perjuicios superiores a las indemnizaciones establecidas en el Baremo por periodo de curación.

Sin embargo, a la vista de que la interpretación mayoritaria realizada por las Audiencias Provinciales (sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, de 2 de Junio de 2.004; de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª de 18 de Julio de 2.004; de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, de 22 de Enero de 2.004 ), difería de la sostenida por la Audiencia, se adoptó el acuerdo de seguir la tesis mayoritaria en virtud del principio de seguridad jurídica y uniformidad interpretativa que debe presidir las resoluciones judiciales. Por ello, debe entenderse que lo que se pretende es que el perjudicado pueda acreditar unos daños superiores a los previstos legalmente. Pero en caso de no efectuado, ello no obsta para que discrecionalmente pueda ser aplicado el baremo por el juzgador hasta e límite del 10%, cuando no aparezca de lo actuado que las pérdidas patrimoniales producidas al perjudicado como consecuencia de la lesión de los daños corporales, sean superiores a las fijadas en el citado Baremo. En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, entre otras, 32/2.001 de 15 de Febrero y 83/2.001 de 24 de Enero , no ponen objeción alguna a la aplicación del factor de corrección que supone el 10% del incremento sin que exista un perjuicio económico acreditado.

Por ello, debe mantenerse el factor de corrección de forma automática, ya que aunque el citado apartado B) de la Tabla V del Anexo haya sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional, no aparece de lo actuado que las pérdidas patrimoniales producidas a la perjudicada, como consecuencia de la lesión de los daños corporales, sean superiores a las fijadas en el citado Baremo y la declaración de inconstitucionalidad del citado apartado se realiza sobre la base de evitar que el perjudicado, en el supuesto de culpa exclusiva del conductor, tenga que asumir parte de culpa del daño que le ha sido causado por la conducta antijurídica de aquel, de manera independiente y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso.

En este mismo sentido, se pronuncian varias Audiencias Provinciales cuando dicen "la lectura del vigésimo y vigésimo primero fundamentos de Derecho de la citada resolución no autoriza sin embargo a sustentar la tesis plasmada en la sentencia de instancia. Efectivamente, en el último párrafo del fundamento de Derecho vigésimo de la precitada sentencia del TC puede leerse: Al tratarse, en suma, de un sistema legal de tasación de carácter cerrado que incide en la vulneración constitucional antes indicada -no permitir la efectiva satisfacción de la pretensión resarcitoria de las víctimas, lo que vulnera su derecho a una tutela judicial efectiva (penúltimo párrafo del mismo fundamento de derecho)-, y que no admite ni incorpora una pretensión que permita la compatibilidad entre las indemnizaciones así resultantes y la reclamación del eventual exceso a través de otras vías procesales de carácter complementario, el legislador ha establecido un impedimento insuperable para la precitada individualización del real alcance o extensión del daño, cuando su reparación sea reclamada en el oportuno proceso, con lo que se frustra la legítima pretensión resarcitoria del dañado, al no permitirle acreditar una indemnización por valor superior al que resulte de la estricta aplicación de la referida Tabla V, vulnerándose de tal modo el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24, ap. 1, C.E .

De otra parte, en el siguiente fundamento de Derecho y como corolario de lo más arriba indicado se sanciona que: Por el contrario, cuando la culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, sea la causa determinante del daño a reparar, los perjuicios económicos del mencionado apartado B) de la Tabla V del Anexo, se hallan afectados por la inconstitucionalidad apreciada y, por lo tanto, la cuantificación de tales perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener (art. 1.2 de la L. 30/1.995 ) podrá ser establecida de manera independiente y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso.

En definitiva, el alcance de la inconstitucionalidad declarada en el primero de los pronunciamientos de la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional en Pleno 181/2.000 , es el de considerar que los factores de corrección contenidos en el apartado B) de la Tabla V del Anexo no impedirán que el perjudicado pueda acreditar la realidad de perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener en cuantía superior a la que resultaría de aplicar automáticamente los precitados factores de corrección, más sin que caso de no acreditarse tales perjuicios o lucro cesante en cuantía superior a los factores de corrección instaurados, ello entrañe que deban dejar de aplicarse los mismos y el factor de 10 % se aplicara con el único requisito de encontrase el perjudicado en edad laboral".

En el caso ahora examinado, la juzgadora de instancia justifica la imposición de la máxima para el factor de corrección aplicado por gran invalidez, argumentando que, "Por el factor de corrección de gran invalidez al requerir la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida( así el baremo refiere como tal a personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, como vestirse, desplazarse, comer o análogas,( tetraplejías, paraplejías, estado de cómo vigil o vegetativos crónicos, importantes secuelas neurológicas o neuropisiquiátricas con graves alteraciones mentales o psíquicas, ceguera completa, etc....) la cantidad de 344.633,51 euros, corrección que de da en su grado máximo y ello teniendo en cuenta la paraplejia que le resta a Ángel Jesús como secuela, la vejiga neurógena que le obliga a realizarle sondajes cada 8 horas, (actividad que en la actualidad, hasta que Ángel Jesús maneje la habilidad para hacerlo, se tiene que realizar por terceras personas) y la edad del lesionado, que sufrió el siniestro cuando contaba con 6 años, circunstancia que si bien desde el punto de vista emocional supone una ventaja para la adaptación espontánea a sus nuevas limitaciones, no cabe duda que le va a afectar en su evolución, con la consiguiente posibilidad de aparición a lo largo de su vida de alteraciones neurovegetativas, urinarias, gatrointestinales, respiratorias, cutáneas, musculares y articulares, tal y como se refleja en el informe pericial de la acusación particular y asimismo indicó el forense en su declaración en el acto de la vista, indicando que con una alta probabilidad dada la irreversibilidad de sus lesiones, constitutivas de Gran Invalidez, la necesidad de la utilización de por vida de silla de ruedas, el sondaje, la lesión de riñón, la necesidad de uso de corsé y de la inflitración de toxina butolínica en la musculatura, le pueden aparecer problemas asociados de escaras, respiratorios, musculares, urinarios, etc, con la necesidad más que probable de realización en el futuro de intervención quirúrgica para la estabilización de su columna, habiéndole sido reconocido por la Junta de Castilla y León un grado de minusvalía del 80% la necesidad de ayuda de terceras personas (folios 1062 y 1063)".

Dada la profusión de los argumentos ofrecidos por la juzgadora de instancia, y la realidad vital del menor lesionado, tal y como se refleja en los informes médicos tenidos en cuenta, no cabe sino ratificar el factor de corrección tenido en cuenta, por cuanto la sentencia recurrida ha atendido de modo prioritario tanto a la edad como a las consecuencias derivadas de la grave enfermedad sufrida por el lesionado, fijando la indemnización por el factor corrector máximo, pero dentro de las amplias facultades de que goza la juzgadora "a quo" para la determinación del quantum indemnizatorio, como tiene declarado con reiteración esta Sala -entre otras, en sentencias de 22/12/2004 y 2/9/05 , lo que también hace decaer dicho motivo de recurso, al estimarse que ha sido bien aplicada la facultad reconocida en el art. 1103 del Código Civil .

5º. Por otro lado, se denuncia error en la valoración de la prueba en orden a la concesión de las cantidades que se consignan en concepto de gastos de adecuación de la vivienda.

Considera el recurrente, que algunos gastos reconocidos vienen avalados en presupuestos de hace muchos años, lo que difícilmente puede justificar que sea necesario el hacer este tipo de reformas (concretamente las referidas en los presupuestos obrantes a los folios 807 a 881 de la causa, por importe de 30.689,47 €) cuando ha pasado tanto tiempo y siguen sin efectuarse, lo que debe llevar a la clara de que no son necesarias.

Por su parte, la juzgadora de instancia, en una reflexión coherente, argumenta que, "En cuanto al factor de corrección de adecuación de la vivienda, habida cuenta de que Ángel Jesús necesita silla de ruedas para desplazarse, resulta procedente su aplicación, estando prescrita en los informes médicos la necesidad de eliminación de barreras arquitectónicas (así consta en el informe del Hospital de Parplégicos (folio 1058) la necesidad de contar con lavabo adaptado, ducha con plato sin bordes o suelo impermeabilizado, rampas de acceso con una pendiente no mayores del 6% y pavimento antideslizante, puertas y pasillos de una anchura mínima de 80cm, ascensor o elevadores para salvar escaleras); en la actualidad, y antes del accidente también, Ángel Jesús convive con su madre y su hermano Bienvenido , -pues sus padres están separados-, en una casa en la localidad de Simancas en Valladolid, donde ya se han realizado las adaptaciones recomendadas como la instalación de un elevador, apertura de huecos de puertas y supresión de escaleras, reformas que han supuesto un gasto de 45.480,05 euros, según las facturas obrantes en autos a los folios 305 (por importe de 7.888,00 euros) 310 (por importe de 2.180,80 euros) 302 (por importe de 10.440,00 euros) 788 (por importe de 5.800,00 euros) 789 (por importe de 5648,04,00euros) 798 (por importe de 201,00 euros) 793 (por importe de 330,60 euros) 794 (por importe de 3166,61euros) 301 ( por importe de 1.712,0 euros) 304 (por importe de 5.220 euros) 299 (or importe de 527,80 euros) 803 ( por importe de 84,70 euros) 806 (por importe de 2.280,50,euros) habiendo sido tasadas pericialmente dichas facturas (folio 1595) indicando al efecto el perito judicial Sr. Gervasio que las mismas son correctas en cuanto a sus partidas y cuantificación, encontrándose dicha suma reclamada dentro de los límites que como factor corrector contempla el Anexo del RDL8/2004, por lo que resulta procedente su abono; asimismo resulta procedente el abono de la cantidad presupuestada para la instalación de un elevador 8550,00 euros (según el presupuesto obrante al folio 804) y para la adecuación de los baños por importe total de 22.139, según la suma de los presupuestos obrantes a los folios (807 a 811, (así 11.595 + 1368 (+) 1104,67 (+) 160,50(+) 7911,30), ascendiendo las reformas proyectadas a la cantidad total de 30.689,47 euros, lo que supone un total de 76.169,52 euros, entre las reformas ya realizadas y las presupuestadas...".

Esta Sala, a la vista de la razonabilidad intrínseca de tales argumentos, y teniendo en cuenta que el menor necesita silla de ruedas para sus desplazamientos, lo que ha de redundar en el hecho aseverado de quitar las barreras arquitectónicas de la vivienda, y que también supone la instalación de un elevador y la adecuación de los baños, no puede por menos que concluir en la necesidad de tales reformas, lo que lleva a avalar la cantidad acordada para su adaptación, de ahí que, en equidad, también proceda desestimar dicho motivo impugnatorio.

6º. Finalmente, en relación con dicho lesionado, también se discrepa en el hecho de que se conceda en la sentencia, con carácter absolutamente abierto, que en ejecución de sentencia se fijen los importes "que se vayan generando durante la vida de Ángel Jesús " por los conceptos de sobrecoste de adecuación de vehículo propio... y por los gastos derivados de la operación para la fijación de la columna vertebral, gastos de corsés, gastos de sondajes, gastos de fisioterapia y rehabilitación, siempre que estas hayan sido prescritas por un Médico".

En este concreto particular, en la sentencia recurrida se argumenta que, "En cuanto al factor de corrección de adecuación del vehículo propio, por el que la acusación particular en representación del menor interesa la cantidad de 24.123,53 euros y el Ministerio Fiscal 3000 euros si bien Ángel Jesús por su edad no puede conducir vehículos, ignorando si en el futuro lo hará o no, ni tampoco ha quedado acreditada la adquisición de ningún vehículo especial para sus traslados, resulta procedente conceder ahora por este concepto únicamente la cantidad de 3000 euros interesada por el Ministerio Fiscal, en atención al sobrecoste estimado que ha supuesto la adquisición por la madre de Ángel Jesús de un modelo de vehículo con capacidad suficiente para albergar una silla de ruedas, dejando para ejecución de sentencia, junto con los otros conceptos a los que luego se aludirá, los diferentes importes que se vayan generando durante la vida de Ángel Jesús a los que el mismo tenga que hacer frente para la adaptación de su vehículo , con la limitación en este caso de la cantidad de 24.123,53 euros interesada por la parte, conciliando de este modo el principio del completo y total resarcimiento del perjudicado por las lesiones sufridas por el accidente de circulación con el que rechaza el enriquecimiento injusto, que supondría ciertamente el otorgar una cantidad concreta por unos gastos cuya ocurrencia, en el caso que nos ocupa -gastos para adaptación de vehículo propio-, es realmente incierta".

Para resolver dicha cuestión, hay que tener en cuenta que el factor corrector indemniza los gastos que supone la "adecuación del vehículo propio", por lo que vista la edad del menor, y toda vez que el vehículo de la madre/acusada, con la que convive, resultó siniestro total, el apartado indemnizable en la actualidad debe ser la diferencia entre la adquisición de un vehículo idéntico (que no es indemnizable) y la cantidad que supone la adquisición del mismo tipo de vehículo que permita llevar la silla de ruedas del menor, al ser precisa para sus desplazamientos, y que la juzgadora cifra en la cantidad de 3000 euros interesada por el Ministerio Fiscal, en atención al sobrecoste estimado que ha supuesto la adquisición por la madre del menor de un modelo de vehículo con capacidad suficiente para albergar una silla de rueda.

Ahora bien, ocurre que en el futuro, el lesionado siempre y a lo largo de toda su vida va a seguir necesitando un vehículo de minusválido adaptado, de ahí que parezca justo y razonable dejar para ejecución de sentencia, los diferentes importes que se vayan generando durante la vida de Ángel Jesús a los que el mismo tenga que hacer frente para la adaptación de su vehículo, con la limitación en este caso de la cantidad de 24.123,53 euros interesada por la parte, de forma que éste gasto futuro, si se produce, habrá de acreditarse, y satisfacerse por la recurrente con el límite señalado.

Por otro lado, en cuanto a los gastos derivados de la operación para la fijación de la columna vertebral, gastos de corsés, gastos de sondajes, gastos de fisioterapia y rehabilitación, siempre que estas hayan sido prescritas por un Médico, señala la sentencia recurrida que, "En cuanto a las cantidades cuya concreción se solicita por el Ministerio Fiscal se determinen en ejecución de sentencia por la asistencia sanitaria de fisioterapia y rehabilitación o cambios en el corsé precisos por el crecimiento, así como la intervención o intervenciones quirúrgicas a que haya de someterse al finalizar el crecimiento para la fijación de la columna, resulta procedente su reconocimiento, estimando que dicha reclamación tiene su expresa cobertura legal en lo dispuesto en el artículo 1.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, RDL 8/2004 de 29 de octubre el cual indica que: " los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener,, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta ley" y en lo dispuesto en el artículo primero . "criterios para la determinación de la responsabilidad y la indemnización" apartado sexo del Baremo, que en la redacción que estaba vigente a la fecha del siniestro indica que: "además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en too caso los gastos de asistencia médica y hospitalaria y además en las indemnizaciones por muerte los gastos de entierro y funeral"(dicho artículo se modificó a partir del 11/8/2007 por el art.1.17 de la Ley 21/2007 de 11 de julio de 2007 , siendo su redacción actual la siguiente: " Además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria en la cuantía necesaria hasta la sanación o consolidación de secuelas, siempre que el gasto esté debidamente justificado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada. En las indemnizaciones por fallecimiento se satisfarán los gastos de entierro y funeral según los usos y costumbres del lugar donde se preste el servicio, en la cuantía que se justifique").

En base a dicha regulación y aplicando asimismo el principio del completo y total resarcimiento del perjudicado por las lesiones sufridas resulta procedente establecer la obligación de los responsables civiles de hacer frente, en trámite de ejecución de sentencia, de los diferentes importes que se vayan generando durante la vida de Ángel Jesús a los que el mismo tenga que hacer frente, que deriven de las lesiones y secuelas del accidente de circulación objeto de enjuiciamiento, que resulten necesarios y proporcionados al estado en el que se encuentre en cada momento y que no estén cubiertos por el sistema público de salud, y ello en relación con los gastos derivados de la operación para la fijación de la columna vertebral a la que desgraciadamente casi con total seguridad se tendrá que enfrentar Ángel Jesús al final de su adolescencia, según consta en el informe pericial forense y en el informe pericial de la acusación particular, los gastos por los cambios en el corsé precisos por el crecimiento, cuya necesidad asimismo está recogida en el informe del forense, los gastos de asistencia sanitaria de fisioterapia y rehabilitación siempre que se hayan sido prescritas por un médico, así como los gastos derivados de los cambios de sondajes que como digo no se hallen cubiertas por el sistema público de salud, debiendo los responsables civiles proceder al pago de dichos gastos conforme se vayan generando previa acreditación de su importe por el reclamante, y sin que sea dable, ni ahora ni en ejecución de sentencia (como parece pretender la acusación particular (apartados 8.Ay C de su escrito de acusación),establecer una obligación de pago única por dichos gastos, atendiendo a la expectativa de vida que le resta al lesionado, porque como digo existe incertidumbre sobre los gasto ortopédicos y la asistencia sanitaria que efectivamente precisará, dependiendo de múltiples factores aleatorios de todo punto imprevisibles ni en estos momentos ni tampoco en ningún momento anterior a que efectivamente el gasto por dichos conceptos sea generado.

Esta Sala, no puede por menos que refrendar tales argumentos porque la existencia de tales gastos futuros no depende de un hecho incierto o futuro, sino que se conoce que se producirán tales gastos, aunque no su importe, de ahí que, en equidad, proceda convalidar la previsión de futuro establecida en la sentencia recurrida.

Todo lo cual, se haya acorde con el criterio de esta Sala, recogido -entre otras- en sentencias de 6/2/04, nº 67/2004, rec. 467/03 .

Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Por otro lado, en cuarto lugar, se alega indebida aplicación del art. 92 y siguientes de la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre y art. 27 y siguientes del reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, RD 1624/1992, de 29 de Diciembre , en relación con la indemnización concedida por daños materiales a la entidad Mercantil JANLA S.L.

El motivo debe ser estimado, puesto que, desde el momento mismo en que la entidad Janla S.L está constituida como sociedad limitada y, por tanto, es empresaria (art. 5 de la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre ), es por lo que al haberse desgravado el IVA soportado, su inclusión en la indemnización que se le concede en sentencia provoca un eminente enriquecimiento sin causa.

Por ello, si bien la indemnización concedida asciende a la suma de 16.493 €, lo cierto es que los importes y facturas reclamadas y concedidas, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, deben quedar reducidas de la siguiente forma: -traslado en autobús: 663,45 €; - taxis: 267,59 €; Carrocerías el Caserío: 4.803,89 €; scania: 7.982,64 €.

Todo lo cual residencia definitivamente la indemnización de tales conceptos en la suma de 13.717,57 €.

SÉPTIMO.- Además, en sexto lugar, también impugna la imposición de las costas procesales de las Acusaciones Particulares, por no haber sido condenada la inculpada por delito, sino por falta.

Al efecto, el Tribunal Supremo, en sentencia 18 de Junio de 1999 , señaló que, "es doctrina jurisprudencial reiterada que las costas de la acusación particular pueden ser incluidas en la respectiva condena salvo en las hipótesis excepcionales derivadas del hecho de que las aportaciones de la parte acusadora hayan sido superfluas, innecesarias o perturbadoras, o bien cuando se observe una absoluta heterogeneidad entre las peticiones de la acusación particular y las formulas por el representante de la acusación pública y a su vez con los pronunciamientos finales de la sentencia.

En el proceso penal no se establecen pautas específicas que determinen, en un caso concreto, la preceptiva imposición de las costas de la acusación particular. Los preceptos reguladores arts. 109 C.P. y 123 C.P. 1995 , establecen que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Ha sido la jurisprudencia la que ha modulado y establecido los cánones con los que debe regularse la imposición de las costas causadas por la acusación particular. Es cierto que pueden darse casos en los que la actuación de la acusación particular, haya sido especialmente querulante e incluso perturbadora de la buena marcha del proceso, con lo que se puede llegar fácilmente a la conclusión de que se estaría ante un supuesto de mala fe o temeridad, pero como se ha dicho por la jurisprudencia, no existe un concepto o definición legal de la temeridad o la mala fe, entre otras cosas por su absoluta relatividad y necesidad de adecuación al caso concreto. No obstante, se dispone de abundante jurisprudencia de la que pueden extraerse las líneas generales que perfilan estos conceptos, debiendo de entenderse que tales circunstancias concurren cuando la pretensión procesal esgrimida carezca totalmente de consistencia y racionalidad, de tal manera que pueda concluirse sin esfuerzo, que quien la formuló no podía de dejar de tener conocimiento de la injusticia de la pretensión deducida. Sólo en estos casos se debe prescindir de señalar o imponer las costas causadas por la acusación particular.

No puede acogerse en el supuesto de autos la pretensión de los recurrentes relativa a la indebida aplicación del art. 109 C.P . en cuanto se les condena al pago de las costas ocasionadas por la acusación particular, pues no se debe de olvidar que las peticiones y calificaciones estrictamente penales eran de todo coincidentes con las esgrimidas por la acusación pública, observándose como única discrepancia la referida al ámbito de la responsabilidad civil, solicitando en tal concepto el Ministerio Fiscal la nulidad de los contratos o contrato de dación de pago, mientras que las acusaciones particulares solicitan una indemnización dineraria en forma conjunta y solidaria por el importe de las cantidades adeudadas. Esta discrepancia, que evidentemente responde a un desconocimiento de la doctrina jurisprudencial general en orden a la determinación de los perjuicios en los delitos de alzamiento de bienes, no supone, por sí misma, una actuación procesal temeraria o movida por la mala fe que determine la exclusión de esa imposición de las costas causadas por la acusación particular".

En esta concreta cuestión, sigue diciendo el Tribunal Supremo (entre otras, en sentencias de 7 de junio de 2008 y 20 de Mayo de 2009 ), en relación a la aplicación del art 123 del CP que: "se ha alegado indebida aplicación del art. 123 C penal . La razón es que la sentencia condena al acusado al pago de las costas, incluyendo las de la acusación particular, a pesar de que -se dice- su intervención ha resultado inútil o superflua.

Pero lo cierto es que ese artículo, por la generalidad de los términos en que se expresa, comprende las costas de la acusación particular entre las que deben imponerse ex lege al condenado como responsable de un delito. Y, al respecto, existe abundante jurisprudencia de esta sala según la cual no es causa de exclusión la identidad de los planteamiento de la acusación particular y de la pública; y tampoco que pudiera existir entre ellas discrepancia acerca de la apreciación de alguna circunstancia de agravación, que ha sido el caso (por todas, 348/2004, de 18 de marzo y 1625/2003, de 27 de noviembre y 14 de Marzo de 2005").

Es por ello que, sin más, aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado y, tras la lectura de la referida interpretación jurisprudencialmente fijada en materia de costas, prima debe ser desestimado de plano el motivo de recurso alegado.

En efecto, en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, se hace tal declaración, al acordar textualmente que, se condena "...al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento incluidas las de las acusaciones particulares en relación a la falta objeto de condena", fundamentándolo la juzgadora de instancia, en el fundamento jurídico Noveno, al señalar que, "Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del CP , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. De conformidad con ésta regulación procede imponer las costas al condenado incluidas las de las acusaciones particulares, si bien su cuantía será la propia de un juicio de faltas".

Frente a tal pronunciamiento, considera la recurrente, conforme a la Doctrina de esta Sala, entre otras, en el Auto nº 24/04, de 19 de Noviembre , que no procede la inclusión de las costas de la acusación particular cuando se refieran a un juicio de faltas, precisamente porque el art. 962 de la LECr ., establece la intervención no preceptiva del Letrado en los Juicios de Faltas, por lo que sólo cabe incluirlas cuando se trate de delitos (no de faltas), perseguibles a instancia de parte.

Sin embargo, y al hilo de la jurisprudencia señalada, no cabe duda que, las costas de la acusación particular deben imponerse ex lege al condenado como responsable de un delito (e, incluso falta, aunque con matices), sin que sea causa de exclusión la identidad de los planteamiento de la acusación particular y de la pública, salvo que se acredite que ésta ha litigado con temeridad o mala fe, que no es el caso.

De hecho, pese a que al final se producido una condena por falta, lo cierto es que, el marco de actuación procesal en el que se ha desenvuelto este proceso, ha sido el de Procedimiento Abreviado, previsto en los arts. 757 y siguientes de la LECf ., para el enjuiciamiento de los delitos menos graves, con obligada intervención de Procurador y Abogado, y celebrándose el juicio oral en tal marco procesal, lo que irremisiblemente debe llevar a la condena en costas acordada en la sentencia recurrida.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- Por otro lado, en quinto lugar, se denuncia indebida aplicación del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de Octubre de 1980 , en relación con las cantidades a satisfacer a la mercantil Janla SL., y a Dª Rocío .

A este respecto, conviene recordar que, tal y como viene sosteniendo esta Sala, "...el carácter liberatorio o no de la consignación no verificada en pago a los perjudicados por el accidente de circulación, aunque no sería procedente pronunciamiento alguno por la razón antes resuelta, en virtud del principio de congruencia que rige nuestro derecho procesal, debemos de indicar que la cuestión no es nada pacífica en nuestra jurisprudencia, manteniendo tesis contradictorias que son sistematizadas, entre otras muchas, por la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 11 de Julio de 2.000 al indicar que "La, aseguradora recurrente, se alza frente a la auto que confirma la anterior providencia que consideró que, al no haber ofrecido previamente el pago al perjudicado, la consignación producida al amparo de la Disposición Adicional de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor no puede admitirse. El recurso planteado nos remite a una de las cuestiones que más disputas han provocado en la práctica, esto es, si la consignación prevista en tal D.A. tiene una naturaleza solutoria o si por el contrario es simplemente cautelar.

Quienes defienden su naturaleza solutoria se basan en los siguientes argumentos: 1.- Parten de la sentencia del Tribunal Constitucional 5/1993 de 14 Enero (y la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1.994 ), a cuyo tenor "la obligación resarcitoria no nace de la sentencia y esta última únicamente determinará el importe finalmente acreditado", con lo que se afirma que la obligación de pago nace cuando se produce el siniestro, no cuando se dicta la sentencia. 2.- Al referirse la D.A. estudiada tanto a la consignación de la indemnización como al pago directamente al perjudicado, se presume que hay una negativa del acreedor a percibir esa cantidad, por lo que se ha sentido la necesidad de arbitrar un medio para que el asegurador deudor pueda liberarse del recargo de demora. 3.- De entender la consignación como cautelar, se origina un injustificado enriquecimiento del Tesoro Público y del BBV. 4.- De las sentencias del Tribunal Constitucional 252/93, 256/93 y 262/93 se deduce que el requisito de la liquidez del artículo 1.176 del Código Civil no es esencial, pues al asegurador le es exigible, como obligado, una actuación diligente para determinar pericialmente la cuantía del daño, de modo que la inicial liquidez no le impedirá la consignación en el plazo exigido del importe de la tasación o "el importe mínimo de lo que pueda deber". 5.- No es obstáculo el hecho de que la cantidad consignada sea inferior a la que se fije en la sentencia definitiva, pues la interpretación del artículo 1.180 del Código Civil admite la posibilidad de que el juez mande cancelar parcialmente la obligación, ya que el acreedor puede aceptar lo consignado con la reserva de hacerlo en concepto de pago parcial. 6.- Desde el punto de vista de la protección social, se ha de procurar la inmediata indemnidad de la víctima. 7.- Como la aseguradora puede evitar el recargo mediante una actuación diligente, acudirá a este procedimiento solo en determinados casos, por lo que no cabe duda de que la voluntad de la aseguradora es la de pagar lo que cree que debe (para los otros casos en que exista causa justa de oposición, no procederá el recargo por aplicación del artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro , por lo que no es necesaria esta consignación). 8.- De seguir la tesis cautelar, habría dos tipos de consignaciones, una en pago y otra en garantía, discriminando, dos porciones, una que sería la relativa a la indemnización por daños a las cosas y por daños a las personas de duración inferior a tres meses o determinados, y otra concerniente ala indemnización por daños a las personas de superior duración o no determinados, como es la que se menciona.

En cambio, quienes consideran que participa de una naturaleza cautelar la defienden del siguiente modo: 1.- El término "consignación" que se utiliza es puramente semántico, pues mientras la consignación con carácter amplio consiste en el depósito de la cosa que el deudor ha de entregar, de manera que en lugar de quedar en poder del acreedor, quede en el de la autoridad judicial y a disposición del titular del derecho de crédito, por lo viene a ser una especie del depósito. De él se distingue en que éste tiene la finalidad cautelar de asegurar el resultado del proceso y se refiere a responsabilidades calculadas y exigibles en el futuro, por lo que es equivalente a fianza como caución dineraria, mientras que la consignación tiene una predominante finalidad de pago o extinción, total o parcial, en fase de ejecución, correspondiendo a pagos o indemnizaciones de cuantía concreta, exigibles en el presente. En la regulación procesal civil hay otras previsiones de similar naturaleza que también son denominadas como consignación, y aún así no siempre: el artículo 1.446 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al deudor consignar la cantidad reclamada para evitar los gastos y molestias del embargo, reservándose el derecho a oponerse a la ejecución, se suspenderá el embargo y la cantidad se depositará en el establecimiento designado para ello; el artículo 1.500 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exige a quienes deseen participar en la subasta, consignar previamente en el establecimiento destinado al efecto, una cantidad determinada, que se le devolverá acto continuo del remate, salvo la que corresponda al mejor postor, previéndose que también puedan reservarse en depósito a instancias del acreedor, las demás consignaciones de otros postores, que se les podrán devolver con posterioridad, y a la cantidad consignada por el adjudicatario, se reservará en la forma y a los fines previstos en el segundo apartado. 2. Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 3 de Junio y 24 de Octubre de 1.991, 31 de Marzo y 13 de Mayo de 1.992 y 11 de Noviembre de 1.994) la responsabilidad civil solo puede considerarse nacida cuando exista una declaración determinante de los presupuestos que estructuran dicha institución. 3. Es innecesario que la L.R.C.S. arbitre un sistema dirigido a posibilitar la liberación del deudor cuando el acreedor se niega a recibir el pago, cuando para ello existe el régimen general del Código Civil, por lo que se daría una duplicidad absurda. 4 . Aunque la consignación sea liberatoria, también puede existir el enriquecimiento del Tesoro Público y la entidad bancaria si el acreedor se niega a recibir el pago, pues la suma consignada quedará a disposición del Juzgado. 5 . La propia norma distingue la posibilidad de que las indemnizaciones sean "satisfechas o consignadas" judicialmente, con lo que parece que se distingue la consignación como medio de pago, de esta consignación. 6. Desde el punto de vista social, se asegura el cumplimiento dé la obligación ante la posibilidad de que la entidad aseguradora pierda su solvencia. 7. Antecedente necesario de la consignación liberatoria es el ofrecimiento de pago, que se anuncie a las personas interesadas en ellas y que se ajuste a las disposiciones que regulan el pago (artículo 1.177 del Código Civil ), lo que significa que ha de cumplir los tres requisitos de identidad (artículo 1.166 ), integridad (artículo 1.157 ) e indivisibilidad (artículo 1.169 ), pero en este caso mal puede reunir el segundo de los mencionados, pues mal puede entenderse pagada una deuda sino cuando completamente se hubiera entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consiste, que solo concurriría en caso de que el acreedor mostrara su voluntad conforme. 8. Tampoco cabe, a diferencia de la ordinaria, que el juez dicte una resolución declarando bien hecha la consignación y cancelando la obligación. 9. Presenta mayor dificultad sostener la tesis de la consignación como medio de pago, pues a una determinada institución jurídica le es aplicable su régimen normativo en bloque, y cuando ocurre como en este caso, en que la excepción a la norma es más habitual que ésta, habrá de concluir que estamos en presencia de una figura jurídica distinta.

Las opiniones de ambas posturas son pues perfectamente admisibles y defendibles, debiéndose destacar de la primera la innecesariedad de esta consignación cuando exista motivo de oposición, pues en ese caso es aplicable el artículo 20.8 de la L.C.S . para evitar el recargo, y de la segunda la duplicidad de procedimientos consignatorios, ordinario del Código Civil y especial de la reforma, sin que quepa tampoco la posibilidad de cancelar la obligación. Podemos pensar que el «lobby» asegurador, ante la norma de la Disp. Adicional 3.ª de la LO 3/1.989 que le imponía de modo casi automático un recargo del 20% sobre la cuantía indemnizatoria, quiso arbitrar alguna solución para poder evitarse un recargo como el citado, pero sin atreverse a suprimirlo por la polémica que podía suscitarse ya que había resultado beneficioso en la práctica, de modo que se buscaron fórmulas alternativas que pudieran evitar su aplicación (por cierto, ya disminuida en su cuantía). Y tanto se quiso apurar la cuestión que el tema se abordó por una doble vía, la del artículo 20.8 de la L.C.S ., que se quiso extender también a los accidentes de tráfico, y la de la consignación previa, con tan pobre resultado que ambas normas se solapan y ocasionan nuevamente distorsiones en los llamados a interpretarla y aplicarla, pues en la práctica apenas se está alegando la modulación del citado artículo 20.8 de la L.C.S ., mientras que el recurso a la consignación tampoco se ha generalizado, quizá por la poca confianza que inspira el sistema y las grandes posibilidades de interpretaciones contradictorias de los aplicadores jurídicos.

Es decir, que puede considerarse que esta normativa ofrece a la aseguradora dos vías distintas para tratar de evitar la imposición del recargo (casos por ejemplo de que sea el asegurado el que desee oponerse, o en que pretenda alegar compensación de culpas pero la compañía no ve claro que pueda prosperar, en que procedería el recargo), pero dejando al juez que en la sentencia definitiva va a decidir sobre la procedencia o no de éste, las manos libres para resolver esta cuestión. En este sentido parece evidente que la consignación no va a entenderse como una consignación solutoria, pero no se va a impedir que lo sea si existe acuerdo de las partes.

En consecuencia, en este caso el procedimiento de consignación elegido por la aseguradora recurrente cumple los requisitos temporales legalmente establecidos, por lo que la petición ha de ser admitida a trámite y se resolverá acerca de si está o no bien hecha, o si ha de mejorarse, etc., y será luego la sentencia definitiva la que decidirá sobre si corresponde o no imponer el recargo, no correspondiendo a esta resolución efectuar tales pronunciamientos. Por tanto, la resolución recurrida ha de ser revocada en tanto que impedía entrar en este procedimiento, por las razones expuestas"

Como vemos las posiciones jurisprudenciales no son tan unánimes, tanto a nivel de Audiencia Provincial como del Tribunal Supremo, como pretende el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de queja interpuesto. Además de las sentencias transcritas de la Audiencia Provincial de La Rioja y de la Coruña, es concluyente la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 28 de Noviembre de 2.003 al decir que: "la argumentación no puede compartirse. La disposición adicional de la Ley sobre Responsabilidad civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor establece en su apartado 1º que: "no se impondrán intereses por mora cuando las indemnización fueran satisfechas o consignadas ante el Juzgado competente en primera instancia para conocer del proceso que se derivase del siniestro, dentro de los tres meses siguientes a su producción". La norma no exige que la consignación vaya seguida de ofrecimiento de pago, por lo que la primera resulta suficiente para paralizar el devengo de intereses y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en la sentencia invocada de 17 de septiembre de 2001 . Así, pues, habrá de admitirse también en este extremo el recurso". La mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Septiembre de 2.001 viene a indicar que "La disposición adicional de la L 30/1995 , de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, dispone, bajo la rúbrica mora del Asegurador que no se impondrán intereses por mora cuando las indemnizaciones fueran satisfechas o consignadas judicialmente dentro de los tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro. Así, pues, los intereses penitenciales por mora del asegurador no se acomodan a los términos previstos en las Leyes que cita el art. 109 CP para la reparación de los daños y perjuicios causados por el hecho ilícito, ya que la razón que esgrime el Tribunal a quo para incrementar los intereses que se devenguen en un 50% por la mora del asegurador consiste en que éste no solicitó expreso ofrecimiento en pago a los herederos de la fallecida hasta siete días después del transcurso de los tres meses previstos para consignar, siendo así que la ley reguladora de la materia, como hemos visto, excluye esta clase de penalización siempre que se efectúe la consignación judicial en el plazo legal, sin mencionar ningún otro requisito para eludir tal incremento de los intereses. Por consiguiente, realizada la consignación dentro del plazo legal y en cantidad superior a la que finalmente suman las indemnizaciones fijadas en la sentencia, el reproche debe ser acogido, eliminándose en la segunda sentencia que pronuncie esta Sala el inciso que la recurrida incluye sobre esta cuestión".

De las dos tesis jurisprudenciales contrapuestas esta Sala ya se ha pronunciado sobre el carácter liberatorio de intereses por mora del deudor de la consignación, estableciendo que dicha consignación tiene efectos liberatorios aún cuando no se hubiese hecho para ser ofrecida en pago a los que finalmente se acrediten como perjudicados en base a la contraposición de los términos utilizados por la Disposición Adicional tantas veces citada, "pago o consignación", no siendo la institución de la consignación prevista en la misma la regulada en nuestro Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, careciendo de la finalidad solutoria de ésta y teniendo una finalidad exclusiva y única de evitar la sanción penal de intereses por mora del deudor, como ya se indicó en Auto de fecha 26 de Marzo de 2.002 (Rollo de Queja 16/02 ). Es una institución distinta de la consignación del Código y Ley de Enjuiciamiento Civil y de finalidad estrictamente cautelar ya que, como bien señala la parte recurrente en queja, la ahora examinada no exige que la consignación sea en concepto de pago, ni requiere el ofrecimiento previo al presunto acreedor y el anuncio de la consignación a efectuar en el caso de no aceptarse el cobro de la suma ofertada; no se exige que sea en dinero pudiendo verificarse tanto en metálico como en los restantes medios de garantía establecidos en el Código y Ley de Enjuiciamiento Civil (aval solidario pagadero al primer requerimiento, pignoraticio, hipotecario o cualquier otro medio que se considere suficiente por parte del Juzgado Instructor y ante el cual se verifica la consignación); es una consignación que está sometida a plazo, debiendo verificarse para que tenga efectos enervatorios de intereses derivados de la mora dentro de los tres meses siguientes a la fecha del accidente; por su carácter de consignación cautelar y no en concepto de pago, se permite que, una vez terminado el proceso penal por sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento firmes y en el supuesto de promoverse demanda de ejecución de Auto de Cuantía Máxima o procedimiento declarativo, la aseguradora pueda enervar la mora volviendo a consignar (Disposición Final 13ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2.000 que introduce una nueva regulación de la Disposición Adicional de la Ley 30/95 de 8 de Noviembre sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor), situación que no podría producirse si la consignación tuviese el concepto de pago.

Así mismo, por su importancia -y así lo señala expresamente la defensa de Mutua Madrileña Automovilística, en el motivo alternativo planteado-, conviene recordar que en esta materia se ha celebrado recientemente un pleno no jurisdiccional por parte de todos los Magistrados que integran esta Audiencia Provincial, en fecha 31 de mayo de 2006 , cuyas conclusiones, en relación con la aplicación del interés del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , son las que siguen:

1.- INTERÉS DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO .

Interés del Art. 20 LCS , una vez transcurridos los dos

años desde el siniestro. Acuerdo: El interés será el del 20% desde la fecha del siniestro, sin distinción de tramos. I

B) Imposición de oficio de los intereses de demora. Acuerdo: Se consideran que aún cuando no hayan sido expresamente solicitados los intereses en el suplico de la demanda, reconvención o en el escrito de acusación, podrán ser impuestos por el Tribunal si concurrieren los requisitos previstos para ello.

C) Declaración de suficiencia. Acuerdo: cuando concurran consignaciones para enervar la mora deviene inexcusable la necesidad de que el Juez de Instrucción se pronuncie sobre la suficiencia o ampliación de la consignación realizada dentro de los tres meses desde el siniestro.

D) Otros Acuerdos sobre distintos supuestos en materia de consignaciones:

1. Si el juez amplia su inicial Auto de suficiencia y la Compañía consigna de forma sucesiva las cantidades solicitadas no se incurre en mora.

2. Cuando el juez solicita complemento de la consignación y se verifica por las compañías aseguradoras complemento de la consignación, tampoco incurre en mora.

3. Cuando la compañía consigna y no hay pronunciamiento judicial sobre la suficiencia se estará al caso concreto, valorándose la voluntad de pago consignatorio de la compañía aseguradora.

4. En relación con las consignaciones para enervar la mora, se considera bien hecha la consignación siempre que concurra alguno de los requisitos del art. 9 del RDL 8/2004 , entendiéndose que no es requisito inexcusable el ofrecimiento de pago.

Así las cosas, la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/95 de 8 de noviembre , añade la siguiente Disposición Adicional: mora del asegurador.

"Si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , con las siguientes peculiaridades: 1° No se impondrán intereses por mora cuando las indemnizaciones fuesen satisfechas o consignadas judicialmente dentro de los tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro..."

Por su parte, el art. 20 .4 de la LCS , dispone que la indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano Judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al de interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50%; estos intereses se entenderán producidos por días sin necesidad de reclamación judicial.

Según tiene declarado esta Sala (entre otros, en el rollo de Apelación 2/02 ), "la interpretación del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro no depende tanto de la propia redacción legal como de la naturaleza que quiera atribuirse a los intereses que son objeto de regulación legal. En efecto, una cosa son los intereses remuneratorios pactados entre las partes en virtud del aplazamiento del pago y que tienen un carácter retributivo, y otra los intereses moratorios que tienen carácter indemnizatorio por el incumplimiento contractual, siendo éstos sin duda a los que se refiere el artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro . Y dentro de dicho precepto se distinguen en párrafos separados dos tipos distintos de interés, el legal incrementado en un cincuenta por cien si la indemnización ha sido satisfecha dentro de los dos primeros años siguientes al siniestro, y el del veinte por ciento si la indemnización no ha sido satisfecha en dicho plazo. El primer caso contempla claramente un interés moratorio, y el segundo introduce una claúsula penal para los supuestos en los que no se haya satisfecha la indemnización en un plazo que el legislador considera suficiente.

Esta interpretación -que coincide con la que la jurisprudencia hacía de los intereses del 20%, introducidos por la Ley 3/89 de 21 de Junio de actualización del Código Penal- resulta absolutamente conforme con el texto del artículo 20 de la vigente Ley de Contrato de Seguro . En efecto, al artículo 20.4 de citado texto contempla los dos tipos de interés con un único fundamento, el plazo transcurrido desde la fecha del siniestro. Cierto es que declara producidos los intereses por días, pero no lo es menos que en número aparte -el 6 del artículo 20 - dispone cuales son los términos inicial y final del devengo de intereses. Ello implica necesariamente que la referencia del término inicial al momento del siniestro resulta de aplicación a los dos tipos de interés que se regulan en el número 4, a saber, el legal incrementado en un cincuenta por ciento, y el de veinte por ciento. Es por ello que, una vez han transcurrido dos años desde la fecha del siniestro, sin abono de las indemnizaciones debidas, el interés no puede ser inferior al veinte por ciento desde la fecha del siniestro y no desde la del transcurso de los dos años. Y a lo anterior no supone obstáculo alguno que los intereses se entiendan devengados por días, pues una cosa son los parámetros o referentes legales para efectuar la liquidación de intereses, y otra muy distinta la normativa que establece cual es el interés aplicable en función del periodo de mora en que injustificadamente incurra el asegurador".

Dicho criterio ha sido modificado recientemente por esta Sala -entre otros-, en el auto de 16 de Noviembre de 2009, siguiendo el criterio fijado por el Tribunal Supremo en sentencia 251/07, de 1 de Marzo de 2007, dictada por la sala 1ª en Pleno , en el sentido de que la interpretación del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro se aparta del cálculo de interés entramo único al tipo del 20 % cuando han transcurrido dos años a contar de la fecha del accidente, al establecer que "el interés de demora a satisfacer al lesionado por la aseguradora recurrente debe calcularse durante los dos primeros años siguientes al siniestro, al tipo legal más su 50 % y a partir de ese momento al del 20 % si aquel no resulta superior".

En el caso ahora examinado, la juzgadora de instancia fundamenta la imposición de los intereses moratorios, argumentando que, "En el supuesto de autos consta que la aseguradora FIATC en fecha 7 de julio d 2006 (folio) 178, esto es dentro de los tres meses siguientes al siniestro, consigno las sumas de 200.000 euros por las lesiones estimadas del menor Ángel Jesús , 500 euros por las lesiones de Bienvenido , 88.562,94 euros a favor de los padres del fallecido Pelayo y 1000 euros por las lesiones estimadas de Isidora , solicitando del juzgado la declaración de suficiencia a los efectos prevenidos en el apartado b) del artículo 9º RDL 8/2004 de 29 de octubre solicitando que se hicieran entrega a dichos perjudicados de las cantidades consignadas; posteriormente en fecha 26 de septiembre de 2006 (folio 369) FIATC completó la consignación para Ángel Jesús con otros 150.000 euros y en fecha 20 de noviembre de 2006 (folio 388) completó con 2927,53 euros la consignación para Bienvenido ; por Auto de fecha 17 de enero de 2007 (folio 431) por el Juzgado de Instrucción se declaró la suficiencia de las cantidades consignadas por FIATC para Ángel Jesús , Bienvenido , los padres del fallecido Pelayo y Isidora , a los efectos de enervar intereses, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.a) del RDL 8/2004 de 29 de octubre no ha lugar a condenar a la aseguradora al pago de los intereses moratorios del art. 20 L.C.S respecto de dichos perjudicados.

No obstante no constando consignación alguna a favor de los perjudicados JANLA S.L, ni de Rocío , de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 9 y artrículo 20 de la LCS , la aseguradora FIATC deberá abonar los intereses previstos en el citado artículo respecto de las sumas objeto de condena, los cuales dado el tiempo transcurrido desde la fecha del siniestro, más de dos años, serán del 20% ( en este sentido acuerdo del pleno no jurisdiccional por parte de todos los Magistrados que integran la Audiencia Provincial de Burgos, en fecha 31 de mayo de 2006 , dentro de cuyas conclusiones, en relación con la aplicación del interés del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , es acordó que una vez transcurridos los dos años desde el siniestro, el interés será el del 20% desde la fecha del siniestro, sin distinción de tramos)

Sin embargo, frente a dicho criterio, hay que tener en cuenta la anterior doctrina sentada por el tribunal Supremo, lo que lleva a estimar en tal particular el recurso interpuesto.

NOVENO.- Finalmente, en séptimo lugar, se muestra contraria dicha recurrente a la condena por el límite del aseguramiento de la póliza de suscripción obligatoria que estaba vigente el día 17 de Abril de 2006, respecto de las indemnizaciones concedidas al menor Ángel Jesús , por excluirse en la póliza suscrita de la cobertura del seguro complementario o voluntario a los descendientes directos.

Dicha cuestión ha sido resuelto acertadamente pòr la juzgadora de instancia en el fundamento jurídico Séptimo de la sentencia recurrida, que por su plena vigencia y aplicación al supuesto ahora examinado, es del tenor literal siguiente:

"SOBRE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS FIATC.

Antes del 1 de Enero de 2008, cuando entra en vigor la V Directiva Europea de Autos (aprobada por Ley 21/2007 ), la cual fija los importes de la obertura del seguro obligatorio en los daños a las personas en 70 millones de euros por siniestro, cualquiera que sea el número de víctima y en 15 millones de euros por siniestro en los daños en los bienes, las cantidades de cobertura del seguro obligatorio eran mucho menores, de ahí que las compañías tuvieran una cobertura suplementaria que se llama Responsabilidad Civil Voluntaria ya que hasta esa fecha las coberturas eran hasta 350.000 euros por daños personales, y hasta 100.000 euros por daños a los bienes.

En base a esta anterior limitación cuantitativa en la cobertura del seguro obligatorio la aseguradora FIATC pretende que se limite su responsabilidad en cuanto a la indemnización correspondiente a Ángel Jesús a la cantidad de 350.000 euros, alegando que el seguro voluntario suscrito por la tomadora María Inmaculada no incluye en su cobertura a su hijo Ángel Jesús , ya que el contrato excluye de cobertura a los descendientes legítimos de las personas cuya responsabilidad civil está garantizada por la póliza por establecerlo así el artículo 31 de las condiciones generales del contrato.

Pues bien dicha pretensión no puede atenderse y ello por cuanto que si bien es cierto que el artículo 31 de las condiciones Generales del seguro contratado de responsabilidad civil de suscripción voluntaria bajo la denominación "personas excluidas de la condición de terceros en esta modalidad B)" dispone que : " en ningún caso tendrán la consideración de terceros a efectos de esta cobertura: b) el cónyuge, los ascendientes descendientes legítimos, naturales o adoptivos de las personas señaladas en la letra anterior (la cual se refiere a aquellos cuya responsabilidad civil resulte cubierta por esta Póliza (folio 378 vuelta), lo cierto es que dicha cláusula, como cláusula limitativa de derechos que es, no está expresamente aceptada por la tomadora, María Inmaculada quien manifestó desconocerla, vulnerando así lo dispuesto en al artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro .

Al respecto de la distinción entre las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado y de las delimitadoras es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/10/2007 que indica : " Esta Sala se ha referido reiteradamente a la distinción de las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -que están sujetas al requisito de la especifica aceptación por escrito por parte de éste, que impone el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro -, respecto de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y con indicación de las cuales basta con que conste su aceptación por dicho asegurado. Según la STS de 16 de octubre de 2000 , "la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (STS de 16 de mayo de 2000 y las que cita)". Las cláusulas delimitadoras del riesgo son aquellas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, y hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el reciproco deber de atenderla; la jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial (SSTS 2 de febrero de 2001, 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006 ); ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez que ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con estas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el artículo 3 , puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de la responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos de los asegurados.

En ese mismo sentido la sentencia de la sala primera del l Tribunal Supremo de 13 de junio de 2008 dispone que: "Entrando en el examen de la cuestión planteada, debe destacarse que en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de septiembre de 2006 , con propósito de mantener un criterio uniforme y procurar el reforzamiento de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley, y sin desconocer la casuística propia del derecho de seguros, y la dificultad que en la práctica presenta la distinción entre unas y otras cláusulas, se ha establecido doctrina de aplicación en torno a la distinción entre cláusulas delimitadoras del riesgo y aquellas otras que restringen los derechos de los asegurados, en los siguientes términos: "Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, que recoge la sentencia de 30 de diciembre de 2005 , viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 LCS -, de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. Según la STS de 16 octubre de 2000 , "la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 16 de mayo de 2000 y las que cita)". Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial (SSTS 2 de febrero 2001; 14 mayo 2004; 17 marzo 2006 ).

Respecto de los requisitos exigidos por el artículo 3 de la LCS es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008 : " Ha sido también copiosa la jurisprudencia que ha analizado los requisitos exigidos por el artículo 3 de la Ley del Contrato de Seguro : obligación de destacar de modo especial y de aceptar expresamente por escrito las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados. El problema planteado en este recurso de casación es si la firma de las condiciones particulares en la que se dice conocer las cláusulas limitativas del condicionado general que se entrega es suficiente para cumplir estos requisitos. Ya en la Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.004 , en un supuesto parecido en el que se firmó la póliza aceptando estar de acuerdo con las cláusulas limitativas que recibía, se resolvió considerando que no cumplía estos requisitos. Y así ha de ser el sentido de esta resolución, pues la finalidad de la norma es el conocimiento por parte del tomador y asegurado de aquellas cláusulas que limitan sus derechos. Habiéndose firmado la cobertura por accidente de circulación en la póliza, al excluir en el condicionado general el accidente en caso de embriaguez se está limitando el derecho del tomador sin que la firma de fórmulas de estilo en la que se afirma conocer las cláusulas limitativas que se entregan sea suficiente, pues ello no implica que haya ni conocimiento ni aceptación expresa de las concretas cláusulas limitativas, sobre todo cuando éstas se contienen en un documento distinto al que se firma y al que se remite en la cláusula firmada, sin que de la simple entrega del condicionado general se pueda considerar cumplido el requisito del artículo 3 de la Ley del Contrato del Seguro , habiéndose así producido una infracción del mismo por la sentencia recurrida".

Haciendo aplicación de esta Jurisprudencia al supuesto de autos, cabe concluir que no es oponible por la aseguradora la limitación establecida en el artículo 31 dado que como cláusula limitativa y restrictiva de los derechos del asegurado que es, (pues dicha cláusula no es delimitativa ya que no determina ni " el riesgo cubierto" - delimitado por lo dispuesto en el artículo 29 y 30 del condicionado general-, ni "la cuantía" ni el "plazo" ni el "ámbito espacial", conceptos a los que se refiere el Tribunal Supremo cuando define las cláusulas delimitativas) debería de haber sido expresamente aceptada por el asegurado sin que sea suficiente a estos efectos la manifestación de estilo establecida en el condicionado particular de la póliza de que conoce dichas cláusulas y acepta su contenido. Otra solución sería contraria a lo que conforma la propia cobertura del contrato de responsabilidad civil voluntaria que se configura como un complemento para todo aquello que el seguro obligatorio no cubra de conformidad con el articulo 2.3 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor que establece que «Además, la póliza en que se formalice el contrato de seguro de responsabilidad civil de suscripción obligatoria podrá incluir, con carácter potestativo, las coberturas que libremente se pacten entre el tomador y la entidad aseguradora con arreglo a la legislación vigente». Esto es, la suscripción de la póliza del seguro voluntario no tiene otra finalidad para el asegurado que cubrir las responsabilidades que se le generen por daños causados a terceros en accidentes de circulación cuya cuantía exceda de los límites del seguro obligatorio, así el asegurado contrata confiado que dicho seguro voluntario le cubrirá la responsabilidad civil generada por daños causados a terceros sin más limitaciones que los límites cuantitativos expresados en las condiciones particulares, en nuestro caso, de 50 millones de euros por siniestro, como así se infiere en el caso de autos del propio artículo 29 de las Condiciones Generales que bajo el título "OBJETO DE LA COBERTURA" declara que : "1º.- El asegurador garantiza con el ámbito indicado en estas condiciones Generales y hasta el límite pactado en las condiciones particulares de esta póliza el pago de las indemnizaciones a que , en virtud de los dispuesto en los artículo 1902 y concordantes del CC y 11 CP el asegurado o el conductor autorizado y legalmente habilitado, sean condenados a satisfacer a consecuencia de la responsabilidad civil extracontractual derivada de los daños causados a terceros con motivo de la circulación o reposo del vehículo especificado en la póliza, ...." añadiendo en su nº 2 que "esta garantía sin perjuicio de que en todo caso sus prestaciones hayan de ser exigidas al asegurador de acuerdo con lo previsto en el apartado I de este artículo, amparará las posibles insuficiencias, cuantitativas y cualitativas de la cobertura de responsabilidad Civil de Suscripción Obligatoria, salvo las exclusiones previstas en el artículo siguiente", y este "artículo siguiente" es el artículo 30 , que establece los riesgos excluidos de la cobertura, y no el artículo 31 , invocado por FIATC en el que se encuentran definidas las personas excluidas de la condición de terceros en la modalidad de seguro de suscripción voluntaria.

Por todo ello, de las cantidades objeto de indemnización responderá solidariamente la entidad aseguradora FIATC en su calidad de responsable civil directo, todo ello en atención a lo dispuesto en el artículo 117 CP dado el contrato de seguro suscrito, en el que consta la contratación del seguro de suscripción obligatoria y del seguro de suscripción voluntaria limitada a 50 millones de euros por siniestro, y de conformidad con lo dispuesto en el artíuclo 4.2 del RDL 8/2004 en la redacción vigente a la fecha de los hechos, (esto es, la anterior a la redacción dada a dicho artículo por la Ley 21/2007 de 11 de julio que entró en vigor el 1 de enero de 2008 ), que disponía que " el importe máximo de la cobertura del aseguramiento obligatorio alcanzará en los daños a las personas y en los bienes los límites que reglamentariamente se determinen si la cuantía así fijada resultara superior al importe máximo de la cobertura de aseguramiento obligatorio se satisfará con cargo a él dicho importe máximo, quedando el resto hasta el montante total de la indemnización con cargo al seguro voluntario o al responsable del siniestro".

En el caso ahora examinado, lo que se trata de determinar es, no solo si la madre conocía y aceptaba la referida claúsula limitativa, sino también, si la forma en que se recogía la referida exclusión favorecía el conocimiento de la misma y, en definitiva, si es o no contradictoria con las condiciones particulares, que ninguna exclusión recogen, lo cual deberá llevar a determinar quién debe soportar las consecuencias desfavorables de las contradicciones u oscuridad -si las hay-.

Pues bien, valorada la concreta redacción de la cláusula, en relación con el tipo de contrato suscrito, así como la forma en que la referida cláusula se integra en las condiciones generales (y estas en el seguro) no puede por emnos que llegarse a la misma conclusión que la juzgadora de instancia, en coherencia con la doctrina jurisprudencial señalada.

Por ello, resulta ajustada a derecho la condena a la compañía aseguradora al total de las indemnizaciones fijadas a favor del referido menor, con cargo -en cuanto al exceso de la cobertura del seguro obligatorio-, al seguro voluntario contratado por la acusada.

Por tanto, l motivo debe ser desestimado.

En consecuencia, procede revocar parcialmente la sentencia en los términos que vienen siendo señalados.

DÉCIMO.- Estimándose como se estiman parcialmente los recursos de Apelación interpuestos, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN promovido por Dª Rocío y la mercantil JANLA S.L, representados por la Procuradora Dª. Lucia Ruiz Antolín y defendidas por el letrado D. Carlos Real Chicote, por vía de adhesión al recurso, y ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por FIATC MUTUA DE SEGUROS, bajo la representación y defensa respectiva del Procurador de los Tribunales D. José Mª Manero de Pereda y del Letrado D. Joaquín Sáez Fernández, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, en la causa num. 125/09 , de 27 de Enero de 2010, del que dimana este rollo de apelación, DEBEMOS REVOCAR y ROVOCAMOS EN PARTE la referida sentencia en los siguientes extremos:

1º. Se estable la indemnización a favor de Isidora en la suma de 11.954,50 €.

2º. Se estable la indemnización a favor de Bienvenido en la suma de 3.427,53 €.

3º. Se estable la indemnización a favor de la entidad en la suma de JANLA S.L., en la cantidad de 13.717,57 €.

4º. La recurrente deberá satisfacer a la mercantil LANLA S.L., y a Dª Rocío el interés de demora a satisfacer al lesionado por la aseguradora recurrente calculado durante los dos primeros años siguientes al siniestro, al tipo legal más su 50 % y a partir de ese momento al del 20 % si aquel no resulta superior.

Se mantienen los restantes pronunciamientos recogidos en la sentencia recurrida.

Todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.