Sentencia Penal Nº 189/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 17/2022 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00189/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620405

Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: MLP

Modelo: N85850

N.I.G.: 10067 41 2 2015 0008758

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2022

Delito: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

Denunciante/querellante: AYUNTAMIENTO CORIA, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA MATEOS HERNANDEZ,

Abogado/a: D/Dª EMILIO DANIEL CORTES BECHIARELLI,

Contra: Jesús María, Jesús Ángel

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA FERNANDEZ FABIAN, ELVIRA MATA HIDALGO

Abogado/a: D/Dª JUAN MANUEL RUIZ SANZ, JENARO GARCIA FERNANDEZ

SENTENCIA Núm. 189/2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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Procedimiento abreviado núm. 17/2022

Procedimiento de origen: Diligencias Previas núm. 816/2015, Procedimiento Penal Abreviado núm. 24/2021

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Coria

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En la ciudad de Cáceres a once de julio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, proceso abreviado núm. 17/2022 de esta Sala, dimanante de las diligencias previas núm. 816/2015, luego transformadas en proceso penal abreviado núm. 24/2021, seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Coria por los presuntos delitos, continuado de prevaricación, continuado de malversación de caudales públicos, continuado de falsedad documental y fraude en el que aparecen como como acusados en concepto de coautores Jesús Ángel con DNI núm. NUM000, representado por la procuradora doña Elvira Mata Hidalgo y defendido por el letrado don Jenaro García Fernández y Jesús María con DNI núm. NUM001, representado por la procuradora don Ana María Fernández Fabian y defendido por el letrado don Juan Manuel Ruiz Sanz y como acusación particular el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CORIA, representado por la procuradora doña Ana María Mateos Hernández y defendido por el letrado don Emilio Cortés Bechiarelli.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Coria donde se incoaron las diligencias previas núm. 816/2015, luego transformadas en proceso penal abreviado núm. 24/2021 en el que se dirigió la acusación contra quien aparece en el encabezamiento de esta resolución y remitidas las actuaciones a este Tribunal se ha tramitado el Procedimiento Abreviado núm. 17/2022

Abierto el juicio oral y calificada la causa por las partes, se señaló para la celebración de la vista el día 28 de junio de 2022, en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia de los referidos inculpados, sus defensas, el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de prevaricación de los artículos 404 y 74 del Código Penal (conforme redacción 24 de noviembre de 1995); de dicho delito son responsables Jesús Ángel como autor y Jesús María como cooperador necesario conforme a los artículos 28 y 65 núm. 3 del Código Penal; concurriendo en ambos acusados la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 del Código Penal y procediendo imponer a Jesús Ángel la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de nueve años y tres meses y costas y a Jesús María la pena de cinco años de inhabilitación especial para cargo empleo público y costas.

TERCERO.-La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal en su redacción anterior al la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo; un delito continuado de malversación de caudales públicos de los artículos 432, 1º y 2º y 433 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma indicada; un delito continuado de falsedad documental del artículo 390, 1, 2ª del mismo texto legal y un delito de fraude del artículo 536 del Código Penal en el que aparecen como como acusados en concepto de coautores Jesús Ángel y Jesús María, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, solicitando se le impusieran las penas de:

- Por el delito continuado de prevaricación la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de alcalde en el caso de Jesús Ángel y la misma pena, pero para cualquier actividad funcionarial en el de Jesús María por tiempo de ocho años en ambos casos.

- Por el delito continuado de malversación de caudales públicos la pena de prisión de cinco años, además de diez años de inhabilitación para el ejercicio de empleo o cargo público.

- Por el delito continuado de falsedad documental la pena de prisión de cuatro años, además de seis años de inhabilitación para el ejercicio de empleo o cargo público y multa de veinte meses a razón de diez euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

- Por el delito de fraude la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de seis años.

En cuanto a la Responsabilidad Civil los acusados habrán de resarcir al Ayuntamiento de Coria por el importe malversado que se determinara en fase de ejecución de la sentencia.

CUARTO.-Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de los mismos y alternativamente la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21, núm. 6 del Código Penal como muy cualificada. Solicitaron la imposición de las costas a la acusación particular por temeridad y mala fe

QUINTO .-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente del Tribunal, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

El 23 de mayo de 2008, el entonces alcalde de la localidad de Coria, el acusado Jesús Ángel, mayor de edad acordó, al margen de todo procedimiento administrativo y sin expediente administrativo alguno de contratación, mediante una mera nota interna dirigida a los servicios técnicos del Ayuntamiento de Coria y sin fijación de precio, encomendar al también acusado Jesús María, mayor de edad, arquitecto municipal del Ayuntamiento, como trabajo particular ajeno a su labor como Técnico Municipal del Ayuntamiento de Coria la redacción del proyecto básico y ejecución del futuro edificio destinado a Centro de Día sito en esquina con calle Venezuela, Calle Brasil y calle Salvador de Coria, cuyas obras serían subvencionadas en su mayor parte por la Junta de Extremadura, satisfaciendo la otra parte el Ayuntamiento.

Dicha decisión del alcalde se hizo al margen del procedimiento legalmente establecido para la contratación pública y no garantizando la libre concurrencia, no contenía motivación alguna que pudiera justificar que la labor se le encomendara a título particular y no como Técnico del Ayuntamiento y dentro de sus competencias.

El 20 de enero de 2009, Jesús María, habiendo aceptado el trabajo presentó en el registro del Ayuntamiento de Coria la factura NUM002 -de fecha 1 de abril de 2009- por importe de 58.000 euros incluido IVA (50.000 euros más IVA) en el concepto de 'redacción de proyecto básico y de ejecución de edificio destinado a centro de día en esquina con C/ Venezuela, c/ Brasil y c/ Salvador de Coria'. En la factura figuraba una cuenta bancaria de BBVA de la que es titular Jesús María.

El día 4 de septiembre de 2009, por Estrella, interventora general de Fondos del Ayuntamiento, se emitió nota de reparo núm. 5/2009 en la que advertía que el valor del contrato (50.000 euros + 8000 euros 16 % IVA) superaba el importe de 18.000 euros establecido como límite para los contratos menores prevista en la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, vigente a la fecha de los hechos, de manera que no cabía la adjudicación directa como si de un contrato menor se tratara, sino que era necesario tramitar el correspondiente expediente de contratación de acuerdo con la Ley referida.

Dicha nota de reparo fue rechazada y firmada expresamente el mismo 4 de septiembre de 2009 por el alcalde, acordando la continuación de la tramitación del expediente, sin ninguna justificación o motivación de rechazo del reparo y a sabiendas de su ilegalidad, dado que fue advertido por la interventora.

Ante ello, el 9 de septiembre de 2009, se reconoció la obligación del Ayuntamiento de Coria de abono de la cantidad de 50.500 euros (una vez practicada retención a profesionales del 15% por importe de 7.500 euros) a Jesús María para 'Centro de Día', y más concretamente, en relación a la factura NUM002 por redacción de proyecto básico y de ejecución de dicho edificio, emitiéndose el correspondiente documento ADO o de autorización, compromiso de gastos y reconocimiento de la obligación que se adiciona la correspondiente propuesta de pago.

El 24 de septiembre siguiente el Pleno del Ayuntamiento de Coria aprueba el pliego de cláusulas administrativas para el Centro de Día con una estipulación, la decimoséptima, que establece que, 'son de cuenta del contratista los gastos de redacción del proyecto y los impuestos correspondientes, que ascienden a un total de 58.000 euros', aunque inicialmente no estaba previsto que fuera así y que sería el propio Ayuntamiento el que abonaría el proyecto de ejecución, cláusula que se introduce para que Jesús María pudiera cobrar sus honorarios.

Ante el reparo presentado por la interventora municipal lo que le fue comunicado por Jesús Ángel a Jesús María y con la finalidad de cobrar la factura, el 1 de octubre de 2009, Jesús María, presentó ante el registro del Ayuntamiento de Coria un escrito en el que refería haber realizado el proyecto junto con otros técnicos y que en la factura NUM002 había existido error material, solicitando la anulación de la misma y acompañando nueva factura NUM003 en la que acuerda devolver 50.500 euros, lo que así hizo el Ayuntamiento mediante el correspondiente documento ADO

A pesar de que el proyecto debía ser abonado por la empresa contratista, Jesús María, con la finalidad de evitar el reparo de la interventora municipal, puesto que el proyecto en realidad había sido realizado por el acusado y varios compañeros de la escuela de arquitectos, en lugar de presentar una única factura, presentó en el Ayuntamiento de Coria las facturas con los importes fraccionados de la totalidad de la presentada inicialmente por él, pactando verbalmente que de esos importes él recibiría aproximadamente el 50%, sin necesidad de presentar factura el mismo nuevamente, y pese a figurar formalmente que él era el redactor del proyecto, no los demás técnicos.

Así, se presentaron las siguientes facturas por colaboración en proyecto básico de centro de día y que incluían conceptos parciales del conjunto del proyecto: factura de 27 de abril de 2010, emitida por Ezequias, por importe de 13.463,30 euros; factura de 27 de abril de 2010, emitida por Florencio, por importe de 13.463,30 euros; factura NUM004 de 27 de abril de 2010, emitida por Gervasio, por importe de 13.473,40 euros y factura de 22 de septiembre de 2010, emitida por Gervasio, por importe de 17.166,66 euros. Todas las facturas fueron contabilizadas en el Ayuntamiento.

La Interventora del Ayuntamiento de Coria, y respecto de la factura NUM004 de Gervasio emitió nota de reparo núm. 03/2010 de 21 de mayo de 2010 por no constar en el Ayuntamiento información sobre tal contratación, ni constancia de tales trabajos 'puesto que el citado Proyecto está firmado por el Arquitecto Municipal. Se presumen que son contrataciones que realizó el citado Arquitecto a título personal, para colaborar en dichos trabajos y por los que presentó factura en este Ayuntamiento en 2009. Las obras de referencia fueron adjudicadas a la empresa RACORPA SL y es esta empresa la que, conforme a la cláusula 17ª del contrato, debe hacerse cargo del importe correspondiente a la redacción del proyecto.'

Este reparo fue realizado previo asesoramiento jurídico de la Secretaria del Ayuntamiento y nuevamente fue rechazada y firmada por el alcalde Jesús Ángel de forma arbitraria y a sabiendas de su ilegalidad, dado el pliego de condiciones, mediante resolución del mismo 21 de mayo de 2010, ordenando la continuación de la tramitación del expediente, sin incluir motivación alguna.

El proyecto técnico había sido presentado por Jesús María y aprobado por el Ayuntamiento de Coria en sesión plenaria de 16 de julio de 2009 y había sido realizado conjuntamente con las cuatro personas que habían presentado las facturas.

Las facturas fueron retiradas y anuladas por sus emisores a instancias del acusado Jesús María que así se lo indicó a los interesados.

El contrato se firmó por el Ayuntamiento con la constructora adjudicataria en fecha 5 de enero de 2010.

Finalmente, el los proyectos los técnicos ya referidos cobraron las facturas a la empresa, RACORPA SL, adjudicataria de las obras del Centro de Día de Coria, repartiendo los beneficios al 50% con Jesús María.

Por otro lado, y en relación a la construcción en Puebla de Argeme de un edificio destinado a Centro de Educación Infantil en Calle Ciprés núm. 4 estando subvencionadas las obras en gran parte, siendo de cuenta del Ayuntamiento la parte menor, el acusado Jesús Ángel, en el ejercicio de su cargo en junio 2008 encargó nuevamente a título particular no como funcionario del Ayuntamiento y sin seguir el procedimiento de contratación legalmente establecido, ni expediente administrativo alguno, no habiendo concertado precio del proyecto y mediante una simple nota interna a Jesús María la redacción del proyecto básico y de ejecución y del estudio de seguridad y salud.

Jesús María presentó ante el registro del Ayuntamiento factura núm. NUM005 por importe de 25.239,90 euros de fecha 6 de julio de 2009 por ese encargo, reseñando en la factura que él es el autor del proyecto y dando nuevamente su cuenta de BBVA para el pago.

El 4 de septiembre de 2009 la interventora municipal emite nota de reparo 6/2009 por el mismo motivo que en el caso anterior al exceder el pago de los límites de 18.000 euros para este tipo de contratos según la legislación vigente.

Nuevamente la nota de reparo es rechazada y firmada por el acusado, que ejercía el cargo de alcalde de Coria, ese mismo día, interesando sin motivación ni justificación alguna que continuara el expediente.

El proyecto técnico había sido presentado y firmado por Jesús María y aprobado por el Ayuntamiento de Coria.

Con fecha 06/07/2009 se dictó orden de pago emitida por el Ayuntamiento en favor de Jesús María por la nueva guardería de Puebla en pago de sus proyectos y por importe de 25.239,90 euros.

El 1 de octubre de 2009 a la vista de la nueva nota de reparo, lo que le fue puesto de manifiesto por Jesús Ángel a Jesús María, éste presentó ante el registro del Ayuntamiento de Coria un escrito en el que refería haber realizado el proyecto junto con otros técnicos y que en la factura NUM005 había existido error material, solicitando la anulación de la misma y acompañando nueva factura NUM006 rectificadora de la anterior, anulando el Ayuntamiento la orden de pago mediante el correspondiente documento ADO

Como en la ocasión anterior, Jesús María, por indicación del otro acusado y para burlar el límite del importe de 18.000 euros referido a los contratos de servicio que no requieren procedimiento de contratación, llegó a un acuerdo con los técnicos que seguidamente se relacionan para que ellos presentaran las facturas con los importes fraccionados de la totalidad de la presentada inicialmente por él, pactando verbalmente que de esos importes él recibiría aproximadamente el 50%, sin necesidad de presentar factura el mismo nuevamente y pese a figurar que él era el redactor del proyecto,

Las facturas que se presentaron son de 4 de febrero de 2010 núm. NUM007 por Valentina y por importe de 12.150 euros al que hay que sumar el 16% de IVA y la retención de IRPF del 15% y factura de 3 de febrero de 2010 núm. NUM007, emitida por Rafael por importe de 7.850 euros al que hay que añadir y deducir los mismos conceptos.

La factura de Valentina recibió nota de reparo núm. 1/2010 de fecha 21 de mayo de 2010 por la Interventora previo asesoramiento jurídico de la Secretaria al considerar que no constaba en el Ayuntamiento información sobre tal contratación, ni constancia de tales trabajos, incluyendo expresamente 'puesto que el citado Proyecto está firmado por el Arquitecto Municipal. Se presume que son contrataciones que realizó el citado Arquitecto a título personal, para colaborar en dichos trabajos y por los que presentó factura en este Ayuntamiento en 2009'.

La factura de Rafael también recibió la misma nota de reparo numerada como 2/2010 y con la misma justificación.

Ambas notas de reparo fueron firmadas por Jesús Ángel.

Ese mismo día, el entonces alcalde Jesús Ángel emitió escrito rechazando el reparo sin incluir motivación alguna. El escrito está sellado y firmado por el alcalde.

Por resolución de la alcaldía de 24 de mayo de 2010 se aprueba el pliego de cláusulas administrativas para esta contratación, con una estipulación, la decimoséptima, de contenido similar a la anterior e introducida por el mismo motivo que establece que es obligación del contratista,'asumir el coste del proyecto redactado y aprobado para la ejecución de estas obras que asciende a la cantidad de 24.990 euros y 3.998,40 euros de IVA, abonándolo a este Ayuntamiento, o con el descuento correspondiente de la 1ª certificación de obra'.

Rafael y Valentina presentaron escrito firmado el 17 de diciembre de 2010 aclarando que habían existido incidencias y que emitían factura rectificativa por ser la empresa adjudicataria CONSTRUCCIÓN INTEGRAL TESMA SA quien abonaría sus honorarios, anulando las anteriores y con devolución en su caso de los importes, todo ello a instancias del acusado Jesús María.

El contrato para la ejecución de las obras se firmó con CONSTRUCCIÓN INTEGRAL TESMA, SA el 21 de septiembre de 2010.

Finalmente, los técnicos ya referidos cobraron las facturas a la empresa CONSTRUCCIÓN INTEGRAL TESMA SA, adjudicataria de las obras de la Guardería de Puebla de Argeme, repartiendo los beneficios al 50% con Jesús María.

El Ayuntamiento de Coria no ha abonado cantidad alguna por los proyectos de ejecución de las dos obras.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Para llegar a la declaración de hechos probados se ha valorado la prueba en su conjunto, conforme a la facultad que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede a Jueces y Tribunales. Se ha examinado el conjunto de la prueba documental recogida en ocho tomos y más de 2.500 folios estando incluidos todos los documentos esenciales del proceso y los dos expedientes completos de los proyectos de Centro de Día de la localidad de Coria y el Centro de Educación Infantil de Puebla de Argeme, incluyendo los convenios, las subvenciones, los proyectos de contratación, los expedientes de contratación, las adjudicaciones de los proyectos, las direcciones de obra, las coordinaciones de seguridad y salud, etc.

Igualmente, se han valorado las declaraciones prestadas por los dos acusados en la vista oral y los ocho testigos que comparecieron con especial consideración al testimonio de dos de ellos al tratarse de funcionarios públicos con habilitación nacional, doña Estrella, interventora municipal que realizó los cuatro reparos y doña Mariola, secretaria del Ayuntamiento.

En su declaración el acusado don Jesús Ángel, ratificando lo ya dicho en sus manifestaciones en el Juzgado de Instrucción, admitió la firma en el encargo particular para las obras del Centro de Día, sito en la calle Brasil de Coria al que se hace referencia en los hechos probados y que obra como documento núm. 3 de la querella de fecha 23 de mayo de 2008 y el encargo para el Centro de Educación Infantil de Puebla de Argeme de 6 de agosto de 2008, emitiéndose dichos documento a instancias del otro acusado. Se contrató a don Jesús María, pese a su condición de arquitecto municipal, como particular. Justificó su actuación en el hecho de que era apremiante la realización de las dos obras para no perder la subvención de la Junta de Extremadura. Sobre las notas de reparo que hizo la interventora municipal, las conoce y sabe de las consecuencias, admitiendo que firmó los rechazos 'con el fin de que el procedimiento de ejecución de la obra siguiera adelante', pero indicó que nadie le dijo que tenía que motivar el rechazo del reparo y puso en duda la firma en alguna de ellas, cuestión sobre el que la secretaria municipal indicó taxativamente que ella no firma sin que previamente firme el alcalde. También dijo conocer las facturas emitidas por el otro acusado y reseñó que desconocía como se habían pagado las facturas, ello a pesar de que formaba parte como alcalde del Pleno del Ayuntamiento y de la Comisión que aprobaron los pliegos de condiciones administrativas. Cuando don Jesús María le dijo que quería cobrar las facturas, buscaron el medio de que pudiera cobrar, pese a las dos notas de reparo. Ese medio no fue otro que el fraccionamiento de las facturas, admitiendo con ello de forma franca la prevaricación.

En resumen, echó la culpa a los servicios técnicos del Ayuntamiento de quienes dijo que le habían asesorado mal.

Don Jesús María admitió que recibió los encargos a título particular y sólo para él, presentando las correspondientes facturas que fueron objeto de reparo. Contrató con sus compañeros a título particular, sin conocimiento del Ayuntamiento llegando a un acuerdo con ellos en el reparto del pago de los servicios. Las facturas se trocearon cuando se le indicó que existían los reparos. Finalmente, sus compañeros cobraron las facturas de las empresas constructoras y él ha cobrado de ellos.

Comparecieron las personas que emitieron las facturas posteriores a las emitidas por don Jesús María, don Ezequias, don Florencio, don Gervasio y doña Valentina. Todos ellos coincidieron en varias cosas. Don Jesús María acudió a ellos porque disponían de los medios, siendo los respectivos estudios de arquitectura los que hicieron los proyectos, encargándose el acusado de la 'coordinación'. Ahora bien, algunos de los testigos desconocían si los proyectos llegaron al Ayuntamiento. Pactaron que el estudio de arquitectura cobraría el 50% de los honorarios y don Jesús María el otro 50%, por su trabajo de 'coordinación'. Todos ellos coincidieron en reseñar que presentaron las facturas en el Ayuntamiento por indicación de don Jesús María fijando el importe de dichas facturas por las indicaciones de don Jesús María y las retiraron a su instancia emitiéndolas a nombre de las respectivas constructoras y una vez que cobraron de estas, don Jesús María presentó a los estudios de arquitectura sus facturas. En esencia, era este acusado el que tomaba las decisiones relativas a la elaboración de los proyectos y el cobro de los honorarios mediante la presentación de las correspondientes facturas, decisiones que nos las realizaba evidentemente a su propia instancia, sino por indicación del alcalde acusado don Jesús Ángel quien le señaló que ninguna de las facturas podía superar los 18.000 euros.

Don Gerardo, actual alcalde de la localidad, explicó como descubrió el Ayuntamiento lo ocurrido. Hizo referencia a las numerosas anomalías que había en el proyecto. Indicó que no le constaba que el Ayuntamiento haya hecho algún pago por estos dos proyectos.

Doña Estrella es la interventora municipal que hizo las cinco notas de reparo, algunas de ellas previo asesoramiento jurídico de la secretaria municipal. Las notas son breves, pero no pueden ser más claras y contundentes. Los dos reparos relativos a las dos facturas presentadas por don Jesús María indican que estamos ante un contrato de servicios administrativos de los artículos 10 y 19 de la Ley 30/2007. El valor de estos contratos supera el importe de 18.000 euros establecido como límite para los contratos menores previsto en el artículo 122.3 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, de manera que no cabe la adjudicación directa como si de un contrato menor se tratara, sino que era necesario tramitar el correspondiente expediente de contratación de acuerdo con la Ley referida. Advertía al alcalde en el punto cuarto de las consecuencias de que no estuviera de acuerdo con el reparo: la orden era ejecutiva. Es decir, se pagarían las facturas.

En cuanto a los otros tres reparos -que este Tribunal entiende que debieron ser seis, aunque no se hayan aportado- volvió a citar la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público y añadió, previo asesoramiento jurídico de la secretaria del Ayuntamiento, 'puesto que el citado Proyecto está firmado por el Arquitecto Municipal. Se presumen que son contrataciones que realizó el citado Arquitecto a título personal, para colaborar en dichos trabajos y por los que presentó factura en este Ayuntamiento en 2009. Las obras de referencia fueron adjudicadas a la empresa RACORPA SL y es esta empresa la que, conforme a la cláusula 17ª del contrato, debe hacerse cargo del importe correspondiente a la redacción del proyecto.'

Indicó que puso las notas de reparo de 4 de septiembre de 2009 porque se recibieron las facturas sin más, sin expediente de contratación previo, sin ningún trámite previo y por importe superior a 18.000 euros. Indicó que es costumbre que los proyectos los pague el Ayuntamiento de Coria no los contratistas. A la vista de la nota de reparo don Jesús María retiró las dos facturas, pero meses después se presentaron facturas 'troceadas' de los mismos proyectos y contra el Ayuntamiento, no contra las constructoras, pese a que la cláusula 17ª de los pliegos de condiciones administrativas había sido modificada para dejar bien claro que el pagador era el constructor. Tan parecidas eran las facturas que en contabilidad al principio las llegaron a confundir. Se lo comentó a la secretaria municipal y ésta indicó que no se había tramitado nada. Puso los nuevos reparos que fueron rechazados por don Jesús Ángel, de modo que todas las facturas se pusieron a la 'cola' de los pagos. Indicó que la presentación de los reparos no sólo es un acto formal, que estas cosas se comentan con el alcalde y que antes de que firmara los reparos lo comentó con el acusado y que le dijo que si quería seguir adelante con la contratación tenía que ser por escrito.

Es muy importante reseñar que sin don Jesús María no retira sus facturas, ni lo hacen el resto de los interesados por indicación de don Jesús María, las facturas se hubieran pagado y sólo el alea de que entonces el Ayuntamiento de Coria tenía un retraso de ocho o nueve meses en los pagos a terceros evitó el abono. Indicó también otra cosa importante: en el Ayuntamiento nadie sabía nada de esas contrataciones, salvo, por lo visto, el alcalde y el concejal de obras, como luego se verá.

Doña Mariola es la secretaria del Ayuntamiento de Coria. Es la persona que firma el conjunto de los informes jurídicos obrantes en las actuaciones, por ejemplo, los de 17 y 18 de mayo de 2010 y 3 de abril de 2012 que obran a los folios 2180 y 2181 y que ratificó en la vista oral. No existía ningún expediente de contratación. La testigo nada sabía de los encargos realizados a don Jesús María, ergo, fue una cuestión particular entre los dos acusados. No existía ningún expediente de contratación. Las facturas no se pagaron porque se retiraron antes de que se abonaran. Indicó que no era costumbre que el Ayuntamiento pague los proyectos y luego se los cargue a la constructora, pues solo se ha hecho una vez.

En suma, de estas dos últimas declaraciones se desprende que el acusado Jesús Ángel era plenamente consciente de que se estaba contratando al margen de la ley, que no existía ningún expediente administrativo ni de contratación, que no se podían contratar servicios menores por importe superior a 18.000 euros al margen de un expediente de contratación, que las consecuencias de rechazar los reparos era el pago de las facturas y que tenía pleno interés en que don Jesús María cobrara sus servicios. Don Jesús Ángel sería un bachiller, como indicó en la vista, pero estaba pendiente de los temas importantes del Ayuntamiento y, desde luego, no era ningún ignorante.

Finalmente, don Moises, concejal de obras del Ayuntamiento de Coria a la fecha de los hechos, admitió que se hizo la contratación de don Jesús María con el acuerdo de éste y el alcalde por la premura del proyecto. Reconoce que el alcalde rechazó los reparos porque en otro caso se paralizaba el expediente -'era los menos malo para el Ayuntamiento'-. La solución que se buscó era incluir estos pagos en el pliego de condiciones administrativas, lo que así se hizo.

De sus manifestaciones se deduce que todo lo ocurrido fue por mera oportunidad política.

Sobre las notas de reparo, hay que decir que, aunque el escrito de calificación del Ministerio Fiscal hace referencia a cuatro notas de reparo son en realidad cinco. El 4 de septiembre de 2009 se emiten dos notas de reparo, una por el Centro de Día (nota 5/2009) y otra por el Centro de Educación Infantil (nota 6/2009), el rechazo de la primera, firmado y sellado por el alcalde y la secretaria municipal están en el documento núm. 6 de la querella y el rechazo de la segunda en el folio 314. El 21 de mayo de 2010 se emiten tres notas de reparo, la 1/2010 de Valentina firmada y sellada como consta al folio 2182, aunque en el documento 24 de la querella no aparezca firmada; la 2/2010 de la factura de Rafael, que no se relaciona en los escritos de acusación, firmada y sellada al folio 2208 y la 3/2010 de Gervasio, al folio 2207 está completa, en el documento 15 de la querella falta la firma del querellado, aunque el folio 2207 es cotejo de la secretaria con el original.

En suma, todas las notas de reparo están incorporadas a las actuaciones, bien en la querella inicial, bien en las comunicaciones remitidas por la secretaria del Ayuntamiento de Coria y los cinco rechazos han sido firmados y sellados por el alcalde, aunque nos tememos que las otras tres facturas individualizadas emitidas a raíz de las notas de reparo de 4 de septiembre también fueron objeto de nota de reparo, algo sobre lo que no fue preguntada la interventora, porque no tiene sentido que de un mismo contrato de servicios para la redacción de un proyecto de ejecución de obra se rechace una de las cuatro facturas y no las otras tres.

También están los documentos ADO que son los documentos contables de la Administración que regulan las fases de autorización, compromiso de gastos y reconocimiento de la obligación, y a los que se adiciona la correspondiente propuesta de pago (Orden Ministerial de 1 de febrero de 1996 por la que se aprueban los documentos contables a utilizar por la Administración General del Estado). Están incorporadas todas las facturas y los documentos retirándolas a instancias de don Jesús María y de sus compañeros diciendo que ha sido un error.

SEGUNDO.- Calificación jurídica. Del delito continuado de prevaricación.

Los hechos son constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal.

En el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, el Tribunal Supremo tiene tradicionalmente establecido que son tres los elementos que se requieren para la existencia de este delito: a) la cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho conforme a las definiciones que de estos conceptos nos ofrece el artículo 24 del Código Penal; b) que haya una resolución arbitraria en el asunto administrativo, con lo que nos recuerda el inciso final del artículo 9 número 3 de la Constitución que prohíbe 'la arbitrariedad de los poderes públicos'. A este respecto, no basta la mera ilegalidad, pues no existe este delito cuando se trata solo de una interpretación errónea, equivocada o discutible, sino que ha de ser una discordancia tan patente y clara entre esa resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Debe radicar en una absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, en la ausencia de razonamiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto. La resolución puede ser verbal o simplemente no existir al poderse cometer el delito por omisión. Y, c) el requisito de carácter subjetivo viene recogido en los términos 'a sabiendas', que es la consignación expresa en el texto de la norma penal del dolo como elemento del delito, que revela el propósito del legislador de exigir el dolo directo para la comisión de este delito, es decir, una la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2000, 12 de febrero y 28 de mayo de 2001, 17 de mayo y 30 de mayo de 2002, 5 de marzo de 2003, 25 de mayo de 2004, 8 de junio de 2012 y 82/2017, de 13 de febrero).

En palabras de la más reciente doctrina del Tribunal Supremo (v. gr. sentencias del Alto Tribunal 957/2016, de 15 de diciembre; 82/2017, de 13 de febrero; 464/2020, de 21 de septiembre y 4 de mayo de 2022, núm. 441/2022, rec. 771/2020,IdCendoj:,28079120012022100409), esa contradicción con el derecho o ilegalidad, puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable, lo que da lugar a un resultado materialmente injusto. No basta con la omisión de un trámite procedimental, pues supondría extender sobremanera el tipo penal sobre lo que debe ser la actuación de los Tribunales Contencioso-Administrativo.

Tratándose del fraccionamiento de los denominados contratos menores de la administración pública para eludir los requisitos legales existe una amplia jurisprudencia que indica que estamos ante un supuesto característico de prevaricación. Así, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2022, núm. 441/2022, rec. 771/2020, IdCendoj:, 28079120012022100409, que contempla un supuesto muy similar al actual en el que un concejal decide fraccionar un contrato de servicios pese a los informes en contra, nos dice: ' En definitiva, fraccionar un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda reúne todos y cada uno de los requisitos del delito de prevaricación, en la medida en que se trata de una decisión administrativa con efectos jurídicos (la tramitación de una serie de contratos menores en lugar de un contrato ordinario, todos ellos iniciados con su 'conformidad' como Concejal Delegado del Área) que se realiza infringiendo groseramente las más elementales reglas que rigen en el ámbito jurídico en el que se adopta'.

En este mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2022, núm. 257/2022, rec. 808/2020,IdCendoj:, 28079120012022100302; 17 de noviembre de 2021, núm. 885/2021, rec. 5554/2019,IdCendoj:, 28079120012021100903 y 14 de octubre de 2020, núm. 507/2020, rec. 10575/2018,IdCendoj:, 28079120012020100521 que señala que 'La STS. 259/2015 condenó por prevaricación en un caso en que se fraccionó un contrato de suministro, dividiéndolo en tres contratos por un importe inferior, con la finalidad de evitar el procedimiento negociado, que era el que correspondía conforme a derecho en función de la cuantía originaria del mismo, vulnerando con ello lo dispuesto en el art 74 de la Ley de Contratos del Estado , y además una vez reconducida fraudulentamente la adjudicación al procedimiento de contrato menor, con menores requisitos y garantías, también se vulneraron las limitadas exigencias de éste, al encargar a su único contratista, seleccionado caprichosamente, la presentación de tres presupuestos distintos supuestamente de diferentes empresas, los que arbitrariamente elegidos debían procurar que las condiciones por el acusado ofrecidas fuesen simuladamente las más beneficiosas para la Administración, con el fin de asegurarse la adjudicación aparentando la concurrencia de contradicción. Pura ficción al servicio del fraude que mereció condena por prevaricación y falsedad documental'.También consideran integrante del delito de prevaricación, conductas como la enjuiciada en este caso las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2020, núm. 695/2019, rec. 2347/2018, rec. 2347/2018, IdCendoj:, 28079120012020100200 y 17 de octubre de 2018, núm. 477/2018, rec. 2187/2017, IdCendoj:, 28079120012018100500 y 11 de octubre de 2018, núm. 463/2018, rec. 1036/2017, IdCendoj:, 28079120012018100606. Reproducimos esta última sentencia por su similitud con el caso presente:

Tal como resalta la Audiencia, en el caso se utilizaba torticera y artificiosamente la adjudicación directa valiéndose de la figura del contrato menor, con lo que se vulneraba el principio de libre concurrencia, privándose así a otras empresas de la oportunidad de prestar sus servicios y concurrir en igualdad de condiciones a la adjudicación de la ejecución de las obras, generando resultados palmariamente injustos. Y también en los casos del contrato negociado y sin publicidad, puesto que se hacían las ofertas a las empresas que trabajaban habitualmente con el ayuntamiento, cerrando con ello el coto a terceros.

Sin que se susciten dudas sobre la apreciación del elemento subjetivo del injusto del tipo penal, dado que, vistas las reiteradas advertencias de ilegalidad que hacían los órganos de control, no cabe cuestionar que los acusados actuaban con conocimiento y conciencia de la ilegalidad en que incurrían.

A lo que ha de sumarse la experiencia de la mayoría de los acusados en cargos oficiales en el gobierno municipal.

En lo que respecta a la continuidad delictiva, tampoco concurren argumentos mínimamente razonables para cuestionarla, debiendo seguir al respecto la doctrina y los criterios que ya se expusieron en el fundamento anterior de esta sentencia cuando fueron tratadas las prevaricaciones urbanísticas y su subsunción en el art. 74.2 del Código Penal al concurrir los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la continuidad'.

Estamos en este caso.

El artículo 122 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, vigente hasta el 16 de Diciembre de 2011 y, por tanto, a la fecha de los hechos, establece en su núm. 3, 'Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 95.

Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 190 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal'.

A su vez el artículo 95 de dicha ley establece la necesidad de un expediente de contratación en contratos menores al reseñar:

'1. En los contratos menores definidos en el artículo 122.3, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

2. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de supervisión a que se refiere el artículo 109 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra'.

El artículo 74 de la Ley vigente entonces, objeto del contrato, establece en su apartado 2:

'2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan'.

La Legislación vigente, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público regula en el artículo 118 los expedientes de contratación de los denominados contratos menores. Ahora se reduce a 15.000 euros el límite cuando se trata de contratos de servicios y suministros y se exige la tramitación de un expediente con la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato. También se exige la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente. También se exige la publicidad de estos contratos menores.

Las notas internas emitidas por los servicios técnicos y firmadas y selladas por el alcalde acusado suponen la contratación de don Jesús María, para la 'redacción del proyecto básico y ejecución del futuro edificio'. Es un contrato de servicios administrativos de los artículos 10 y 19 de la Ley 30/2007. El valor de estos contratos supera el importe de 18.000 euros establecido como límite para los contratos menores previsto en el artículo 122.3 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público.

Se trata de dos contratos que deberían haber seguido el expediente de contratación de acuerdo con los artículos 93 y ss. de la Ley 30/2007. No sólo no se siguió el expediente de contratación, sino que tampoco se aprobó el gasto y sólo se cumplió un requisito: la aportación de la factura. Se utilizó torticera y artificiosamente la adjudicación directa valiéndose de la figura del contrato menor, con lo que se vulneraba el principio de libre concurrencia, privándose así a otros profesionales de la oportunidad de prestar sus servicios y concurrir en igualdad de condiciones a la adjudicación del contrato de servicios, generando resultados palmariamente injustos.

Hechos los reparos por la interventora municipal, los dos contratos de servicios se fraccionaron en contratos por importe inferior a 18.000 euros, cuatro contratos en el caso del Centro de Día y dos contratos en el Centro de Educación Infantil, para lo cual se presentaron las correspondientes facturas, nuevamente sin expediente de contratación, algo que no se exige en este tipo de contratos, pero tampoco sin aprobación del gasto, que sí se exige. Es evidente que este fraccionamiento se hace con la finalidad de evitar los controles previstos en la ley 30/07 vigente en el momento de los hechos, al exceder el importe total de 18.000 euros.

Se introduce así la existencia de la ilegalidad administrativa que el tipo penal impone, asentándose la conclusión que debe resaltar que el artículo 122 de Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, en su redacción vigente a la fecha de los hechos, limitaba el sistema de adjudicación directa a aquellos contratos de servicios que tuvieran un importe inferior a 18.000 euros y destacando también que conforme con el artículo 74.2 del mismo texto normativo, no puede fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo, eludiendo así los requisitos de publicidad o las exigencias del procedimiento de adjudicación que correspondan, existiendo la obligación de agrupación cuando se aprecia un vínculo operativo, pues el artículo 74.3 de la Ley 30/2007 limita la posibilidad de fraccionar la adjudicación a aquellos supuestos en los que el objeto del contrato puede realizarse en lotes que constituyan una unidad funcional, al ser susceptibles de utilización o de aprovechamiento separado.

Y a partir de este contenido positivo y negativo de la norma, se concluye que el fraccionamiento en este caso era inalcanzable porque cada una de las actuaciones contratadas carecía de sustantividad propia, lo que se reflejó precisamente en que se trataba de un único proyecto de ejecución, como así consta en las actuaciones, presentándose efectivamente un único proyecto.

La ilegalidad normativa fue percibida por don Jesús Ángel sin excusa alguna desde el momento que existieron hasta cinco controles contables que fueron obviados sin motivo, ni justificación, dictando cinco resoluciones que levantaban el control y hacían ejecutiva la orden de pago por parte de un cargo público con experiencia, pues había accedido a la alcaldía dos años antes.

Existe continuidad delictiva en cuanto que se trata de dos contratos independientes que fueron fraccionados o troceados, realizándose una pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto penal.

Del delito de malversación de caudales públicos.

El Ministerio Fiscal retiró la acusación por este delito que fue mantenido por la acusación particular.

Decía el artículo 432, en la redacción anterior a la reforma por LO 1/2015, ' 1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años. 2. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública. 3. Cuando la sustracción no alcance la cantidad de 4.000 euros, se impondrán las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses, prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de hasta tres años.'

Estamos ante un delito de naturaleza pluriofensiva, manifestada, de un lado, en el aspecto de la infidelidad del funcionario público que se plasma en la violación del deber jurídico de cuidado y custodia de los bienes que tiene a su cargo, con vulneración de la fe pública o la confianza en la correcta actuación administrativa, y de otra parte, en su dimensión patrimonial en cuanto atenta contra los intereses económicos del Estado o contra la Hacienda Pública; el bien jurídico atacado son los caudales públicos que están encomendados a las autoridades y funcionarios públicos para atender a necesidades del bien común.

Este delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos, es un delito de resultado.

Entre los requisitos del precepto está la necesidad de que se sustraigan los caudales o se consienta que otro los sustraiga. Sustraer equivale a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos públicos apartándolos de su destino y supone dos modalidades comisivas, una, por acción, consistente en la sustracción de los caudales descritos que implican apropiación con separación y con ánimo de aprovechamiento defraudatorio en sentido idéntico al usado por otros delitos patrimoniales, y otra, por omisión, consistente en una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por especifica obligación legal el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.

El delito se consuma cuando los caudales pasan a manos del autor o de un tercero ( sentencia del Tribunal Supremo 232/2018, de 17 de mayo). Como delito de resultado cabe la tentativa. En este caso, los propios interesados que emitieron las facturas, las retiraron evitando con ello la disposición de fondos, como queda claro tras examinar las actuaciones y por lo manifestado por el actual alcalde de la localidad de Coria que indicó que no le constaba que se hubieran pagado las facturas de los proyectos con fondos municipales. Fueron pagadas, de acuerdo con la cláusula 17ª de los pliegos de contratación administrativa, por las empresas adjudicatarias. El desistimiento voluntario que contempla el artículo 16 núm. 2 del Código Penal supone que el autor, una vez que ha comenzado la ejecución del delito, realiza un acto contrario que neutraliza la progresión de la acción iniciada ( sentencias del Tribunal Supremo 471/2018, de 17 de octubre y 321/2017, de 4 de mayo).

Por tanto, la conducta de los acusados está exenta de responsabilidad por decidirlo así el legislador por motivos de política criminal, con independencia de que el resultado tampoco se produjo por un hecho aleatorio, el retraso en los pagos a terceros por parte del Ayuntamiento de Coria, pues fue la actuación consciente y voluntaria de las personas que presentaron las facturas la que evitó su pago.

Procede la absolución por dicho delito.

Del delito de falsedad.

La acusación particular imputa a los acusados un delito de falsedad en documento público del artículo 390 núm. 1, 2º del Código Penal. A su entender se fraccionó el pago del trabajo siendo las facturas falsas porque don Jesús María sólo realizaba trabajos de coordinación, cuando los trabajos los realizaban otros siendo un supuesto de simulación de documento.

Como es bien sabido, en el delito de falsedad se protege la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vía civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Las facturas no son falsas. Los proyectos se realizaron y se entregaron en el Ayuntamiento. Tan reales son que fueron abonadas finalmente por la empresa constructora. Que inicialmente don Jesús María emitiera las facturas a su nombre y con su cuenta bancaria como único autor del proyecto es hasta cierto punto irrelevante en cuanto que el Ayuntamiento contrató con él y él a su vez 'subcontrató' con sus antiguos compañeros siendo una cuestión que afecta a las relaciones internas entre las personas que realizaron el trabajo que decidieron que el trabajo de coordinación y, sin duda, obtener la prestación del servicio, debía ser retribuida con un porcentaje del 50%. Que los propios arquitectos minutaran con su nombre y luego abonaran sus honorarios a don Jesús María es cuestión que puede interesar a la Hacienda Pública, pero no eleva a la categoría de mendacidad relevante las facturas.

Procede acordar la libre absolución por dicho delito.

Del delito de fraude.

Fue introducido por la acusación particular en conclusiones definitivas una vez que el Ministerio Fiscal retiró la conclusión alternativa por este delito.

El delito de fraude del artículo 436 del Código Penal está relacionado con el delito de malversación de caudales públicos como un supuesto de progresión cuantitativa, de modo que este delito se ubica en un estado previo al de malversación de caudales públicos. La existencia de éste excluye la aplicación de aquél ( sentencia del Tribunal Supremo 637/2016, de 21 de julio). El tipo exige un concierto con la finalidad de defraudar al erario público, bastando ese mero concierto para que el delito se consume.

En este caso no existe un delito de fraude porque, como veremos en el fundamento siguiente, no ha habido concierto entre los acusados, constituyendo toda la actuación delictiva una decisión personal de don Jesús Ángel en la que no participó don Jesús María que se limitó a seguir las indicaciones del anterior.

TERCERO.-Autoría y participación.

Del delito de prevaricación es únicamente autor el acusado Jesús Ángel por su ejecución material y directa, conforme a lo señalado en los dos fundamentos anteriores que se dan aquí por reproducidos.

De acuerdo con la jurisprudencia (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2020 núm. 507/2020, rec. 10575/2018,IdCendoj:, 28079120012020100521), en cuanto al elemento subjetivo, 'reiterada jurisprudencia, por todas STS 82/2017, de 13 de febrero , viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en las SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración , esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS. 443/2008 de 1 de julio ).' Ya lo hemos expresado en fundamentos anteriores al valorar la prueba la concurrencia de ese elemento subjetivo, por cuanto que el alcalde tenía que ser plenamente consciente de su actuación burda y manifiesta al margen de la ley, máxime cuando hubo hasta cinco medidas de control que fueron obviadas consciente y voluntariamente. Debió utilizar un procedimiento formal tramitado en Secretaría y aprende desde un primer momento que no es lícito dividir el objeto del contrato para eludir esa necesidad de que se tramite un expediente de contratación en Secretaría y, en su lugar, adjudicar 'a dedo' un contrato. Nos encontramos ante nociones básicas sobre las que el sujeto ha de desarrollar su actividad pública respecto de las cuales, precisamente por ese carácter básico y elemental no puede alegar error con eficacia jurídica en el orden penal.

Este Tribunal tiene serias dudas de la participación de don Jesús María a título de extraneus, dado que el delito de prevaricación es un delito especial propio que sólo puede cometer la autoridad o funcionario público ( sentencia del Tribunal Supremo 979/2016, de 11 de enero de 2017). Consideramos que el arquitecto municipal actuó a instancias del alcalde. Ya lo hemos dicho: el acusado Jesús Ángel era plenamente consciente de que se estaba contratando al margen de la ley, que no existía ningún expediente administrativo ni de contratación, que no se podían contratar servicios menores por importe superior a 18.000 euros al margen de un expediente de contratación, que las consecuencias de rechazar los reparos era el pago de las facturas y que tenía pleno interés en que don Jesús María cobrara sus servicios.

Ahora bien, es posible que ambos se pusieran de acuerdo, pero no se ha acreditado más allá de toda duda razonable. Es el alcalde el que decide su contratación, limitándose el arquitecto a presentar las facturas por sus servicios. Es el alcalde el que decide rechazar las dos notas de reparo de 4 de septiembre de 2009 sin contar con el otro acusado y es el alcalde el que propone a coacusado que presente las facturas 'troceadas' para eludir el reparo y las normas de contratación convirtiendo lo que eran dos contratos de servicios ordinarios en contratos menores que no exigían expediente. Aunque la participación del extraneus es accesoria y depende de la condena del principal, bastando se constate una conducta típica y antijurídica, el dolo del autor exige que tenga conocimiento de aquella antijuridicidad y para ello era preciso que se acreditara que era consciente de las consecuencias arbitrarias de la presentación de facturas distintas del mismo trabajo. En la vista quedó acreditado que don Jesús María era la persona que dirigía la actuación de los arquitectos con los que pactó la realización de los trabajos, pero don Jesús María no actuaba por cuenta propia y, como se ha dicho, no se ha acreditado que lo hiciera de consuno con el otro acusado, sino que entendemos que fue a su instancia. Había un problema y había que solucionarlo, siendo don Jesús Ángel el que decidió la forma de hacerlo y don Jesús María un mero ejecutor.

Procede acordar su libre absolución por este delito.

CUARTO.-Circunstancias modificativas.

En el expresado delito concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 núm. 6 del Código Penal como ordinaria, atenuante que fue apreciada por el propio Ministerio Fiscal. No concurre dicha circunstancia como muy cualificada en el entender de las defensas.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v. gr. sentencias de 6 de junio de 2017, núm. 409/2017, recurso 2347/2016, 24 de mayo de 2017, núm. 374/2017, 6 de marzo de 2017, núm. 140/2017; 30 de marzo de 2022, núm. 315/2022, rec. 1066/2020,IdCendoj:, 28079120012022100312 o de 30 de marzo de 2022, núm. 320/2022, rec. 1641/2021,IdCendoj:, 28079120012022100311), el concepto de dilaciones es abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Como parámetros para la necesaria valoración ha de atenderse, entre otros, a criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y sentencias del Tribunal Constitucional 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008 y sentencias del Tribunal Supremo 1733/2003, de 27 de diciembre; 858/2004, de 1 de julio; 1293/2005, de 9 de noviembre; 535/2006, de 3 de mayo; 705/2006, de 28 de junio; 892/2008, de 26 de diciembre; 40/2009, de 28 de enero y 12 de junio, entre otras).

Por otro lado, se debe partir de dos conceptos un «plazo razonable», a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable» y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24 núm. 2, que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el «plazo razonable» es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( sentencias del Tribunal Supremo 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010 de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio y 207/2012, de 12 de marzo.

Si bien se admite que el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena no significa que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( sentencias del Tribunal Supremo 987/2011, de 15 de octubre; 330/2012, de 14 de mayo y 484/2012 de 12 de junio).

Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21 núm. 6 del Código Penal en el año 2010, la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribución al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

El carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( sentencias del Tribunal Supremo 199/2012, de 15 de marzo y 1158/10 de 16 de diciembre).

En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida en la sentencia del Alto Tribunal 990/2013 se señala que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir, no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como se ha dicho quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Supremo 320/2022, de 30 de marzo, 'el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente . Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe 'medirse' en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal'.

De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cuál ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, o su lealtad procesal con la complaciente pasividad del acusado ante la paralización de la tramitación le deslegitima para invocar aquélla a los efectos de la atenuación de la pena, etc.

Procesalmente el que pretende la atenuante, debe al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran «indebidos» los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( sentencia del Tribunal Supremo 126/2014, de 21 de febrero), Como dice la sentencia del Tribunal Supremo 320/2022, de 30 de marzo, con cita de la sentencia 126/2014, de 21 de febrero, su aplicación comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio tan intenso-, como es la de describir el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción y las consecuencias aflictivas que se derivan de la lenta tramitación.

Para que sea apreciada como muy cualificada, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022, núm. 330/2022, rec. 662/2020,IdCendoj:, 28079120012022100320 indica, 'En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre , tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida 'extraordinaria' en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto, en relación a la dilación se exige que supere el concepto de 'extraordinaria', que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril , 320/2018, de 29 de junio ).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años).' Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre (EDJ 2015/230622) estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2011 habla de plazo de duración 'superextraordinario'.

En este caso hay una dilación extraordinaria. No hay que valorar el tiempo en que ocurrieron los hechos, sino el devenir procesal. La causa se inicia por auto de 19 de enero de 2016 en virtud de querella del Ayuntamiento de Coria. La causa tiene cierta complejidad por cuanto la querella se dirige contra siete personas y exige recabar numerosa documentación. Tiene 798 acontecimientos y aunque esto no es especialmente relevante, debe indicarse que se ha tramitado también en papel y la pieza principal tiene 2.581 folios, algo realmente estimable porque exige el examen de numerosa documentación. Ciertamente, hay periodos largos de paralización injustificados, por ejemplo, entre el 19 de noviembre de 2019 y el 14 de octubre de 2020 y entre esta fecha y el 16 de abril de 2021, dictándose el auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del proceso penal abreviado el 26 de abril de 2021 (folios 2272 y ss.) y hasta en cuatro ocasiones la acusación particular interesa el impulso procesal. Ahora bien, estas circunstancias que justifican la aplicación de la atenuante como ordinaria, no lo hacen como extraordinaria porque de acuerdo con la jurisprudencia que se ha citado, no existe un plazo de duración del proceso 'superextraorinario', habiéndose celebrado el juicio seis años y seis meses después del comienzo de la instrucción.

QUINTO.-Penalidad.

El delito de prevaricación se castiga en su redacción anterior a la reforma por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo con pena de siete a diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Al existir continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal ha de imponerse la pena su mitad superior de forma preceptiva. La pena tiene una extensión de ocho años, seis meses y un día a diez años. Concurriendo una atenuante es procedente imponer la pena en su extensión mínima, lo que no exige más motivación.

Como expresa el Alto Tribunal (v. gr sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2021, núm. 885/2021, rec. 5554/2019,IdCendoj:, 28079120012021100903), cuando un empleado público con facultades de contratación sea condenado por un delito de prevaricación administrativa, se habrá de concretar la inhabilitación como condena, esto es, que lo sea para todo cargo público con facultad de contratación.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110, 111, 112 y 113 del Código Penal.

En este caso no existe perjuicio alguno acreditado para el Ayuntamiento de Coria, por lo que no existe el concepto de responsabilidad civil.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De acuerdo con la posición tradicional del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 6 de marzo de 2013, núm. 153/2013, rec. 665/2012; 939/95 de 30 de septiembre; 9 de octubre de 1997 y 19 de noviembre de 2002), la correcta interpretación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obedece a un principio muy claro: condena en costas del condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo. Y cuando hay varios delitos imputados y existe condena por unos y no por otros, se han de hacer las partes correspondientes para imponer las costas respecto de aquellas infracciones por las que se condena y declararlas de oficio con relación a las que fueron objeto de absolución. Y lo mismo cuando hay varias personas acusadas y unas son absueltas y otras no.

Con tales criterios, y sin más que unas operaciones aritméticas elementales, podemos establecer la parte de costas por la que se condena y aquella otra que hay que declarar de oficio, así como la que ha de corresponder a cada uno de los condenados cuando son varios, partiendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultasen absueltos.

Respecto a las costas de la acusación particular, las defensas no sólo negaron su inclusión en la tasación, sino que solicitaron su imposición por temeridad y mala fe al amparo del artículo 240, 3º del Código Penal.

Las costas han de incluir las de la acusación particular. Conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 25 de octubre de 2012, 12 de diciembre, 27 de octubre, 15 de julio y 14 de abril, todas de 2011, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, inútil y superflua en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

No proceda su imposición a la acusación particular, al no compartir lo indicado por las defensas en cuanto a la concurrencia de mala feo temeridad, pues estas exigen la presencia de un especial elemento subjetivo, que entendemos no concurre en el presente caso, sin perjuicio de la discusión sobre la prosperabilidad de la pretensión. Así, dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 869/2006, de 17 de julio, que 'no existe una definición legal de la temeridad o mala fe, pero la jurisprudencia de esta Sala ha estimado por tal cuando la acusación postula la comisión de un delito careciendo de toda consistencia la acusación, siendo patente su injusticia -- SSTS de 17 de diciembre de 2001 , 1 de febrero de 2002 y 15 de noviembre de 2002 , entre otras-'. En sentido similar, la STS nº 1409/2013, de 11 de febrero de 2014 , en la que se razona que 'que resulta insuficiente para apreciarlas el simple dato de la disparidad jurídica entre la calificación de la acusación y la del Ministerio Público. Cabe entender que existe temeridad y mala fe cuando la pretensión de la acusación particular carezca de la menor consistencia, de manera que pueda deducirse que la parte acusadora no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su posición'.No es lo que aquí ha sucedido, donde la pretensión del querellante, aun cuando finalmente no fue acogida, partía de datos objetivos y además contó con el Ministerio Fiscal que acusó inicialmente por los mismos delitos. Debemos recordar que la absolución de don Jesús María lo es tras acudir al principio in dubio pro reo. Para justificar la imposición de las costas es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, o que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, caprichosa, inspirada, en suma, en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia, circunstancias que no apreciamos en el presente caso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

PRIMERO.-Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Jesús Ángel, como autor responsable de un delito continuado de PREVARICACIÓN, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de OCHO AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA de INHABILITACIÓN ESPECIALpara los cargos de alcalde y concejal y para todo cargo público con facultad de contratación y con imposición de 1/8 parte de las costas, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- QUE DEBEMOS ABSOLVER LIBREMENTEa Jesús María de los delitos por los que venía siendo acusado y a Jesús Ángel del resto de los delitos por los que ha sido acusado por la acusación particular con declaración de oficio de las restantes 7/8 partes de las costas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución, todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Por el Ilmo. Sr. Don Valentín Pérez Aparicio firma el Presidente, al haber votado en Sala, pero no puede firmar ( artículo 204 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-