Sentencia Penal Nº 19/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1272/2018 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de Trabajo: CRC

N.I.G.:28.006.43.1-2010/0100265

Procedimiento Abreviado 1272/2018

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 01 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 9386/2009

SENTENCIA Nº 19/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS SEÑORES DE LA SECCIÓN TERCERADO

Dña. Mª PILAR ABAD ARROYO

Dña. ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO (Ponente)

Dña. MARIA LUZ ALMEIDA CASTRO

_______________________________________En Madrid a veinte de enero de 2020.

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Sala PAB 1272/2018 correspondiente a las Diligencias Previas 9386/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas por delito de apropiación indebida, contra el acusado Edmundo, nacido el día NUM000/1964 en Málaga, hijo de Eliseo y de Eulalia con DNI.: NUM001, sin antecedentes penales y en situación de libertad.

Han sido partes, el referido acusado, representado por el Procurador Sr. Bernabéu Treve, y defendido por el letrado Sr. Pelayo Muñoz, la mercantil MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN SA. Representada por el Procurador Sr. Mansilla García y asistida del Letrado Sr. Rodríguez-Mourullo Otero como acusación particular, así como el Ministerio Fiscal representado por la Sra. Torres Mercader como parte acusadora y siendo Ponente la Magistrada Dª Rosa Esperanza Rebollo Hidalgo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, art. 252, 250.1, 5º y 74 del CP vigente en la fecha de los hechos.

De los hechos narrados responde el acusado en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal.

No concurre en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 11 meses de multa con cuota diaria de 12 euros, con aplicación del art. 53 C.P., costas y con responsabilidad civil subsidiaria de Espejos de Tinta, S.L., indemnizará a Atlas (Agencia de Televisión Latino Americana de Servicios y Noticias España, S.A.) con 356.418,77 euros con los intereses del art. 576 LEC.

SEGUNDO.-La acusación particular en su escrito de conclusiones califica los hechos como constitutivos de un delito continuado ( art. 74.1 CP) de apropiación indebida ( art. 252 CP), agravado por la especial transcendencia de la defraudación ( art. 250.1.6º CP),así como de un delito continuado societario de administración desleal ( art.295 CP), de acuerdo al texto legal vigente en el momento en que se cometieron los hechos.

Entre los delitos cometidos existe una relación de concurso de normas del art. 8.4ª CP, debiéndose castigar al acusado por el delito de apropiación indebida.

De acuerdo al Código Penal vigente actualmente, resultante de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, los hechos son constitutivos de un delito continuado de administración desleal, agravado por el valor de la defraudación, previsto y penado en los arts. 252, 250.1.5º y 74.1 CP. La penalidad es idéntica en la regulación del momento de los hechos y en la actual.

El acusado es autor de los delitos objeto de acusación, de conformidad al art. 28, párrafo 1 CP.

No concurren en la conducta del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de cinco años de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 12 Euros, así como pena accesoria ( art.56 CP), la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena.

El acusado D. Edmundo deberá indemnizar a la entidad ATLAS, en la cantidad de 385.219 Euros ( arts. 109, 110.2º y 3º, 116,1 CP), más los intereses legales, de demora y moratorios.

TERCERO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, no procediendo imponer pena alguna, ni hacer pronunciamiento sobre costas ni responsabilidad civil, postulando su libre absolución.

La mercantil MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN SA. (antes GESTEVISION TELE 5) era la propietaria del 100% del accionariado de ATLAS (Agencia de Televisión Latino Americana de Servicios y Noticias España SA.). En el año 2000 decidió ampliar su actividad al ámbito de noticias del corazón, adquiriendo para ello el 40% de la sociedad APROK IMAGEN SL. (agencia KORPA) creada en 1998 y cuyos principales socios eran el acusado Edmundo, mayor de edad y sin antecedentes penales, Patricia (su entonces esposa) y su hermana Raimunda además de Mauricio, Melchor, Sacramento y Nazario.

Para ello se hizo un primer contrato privado de compraventa de participaciones sociales con fecha 28 de septiembre de 2000, que después se elevó a público con fecha 20 de diciembre de 2000 pagando ATLAS 709.194,28 euros por ese 40%. El 12 de enero de 2001 se creó un nuevo Consejo de Administración y se designó al acusado como Consejero Delegado-Administrador de APROK IMAGEN SL.

El acusado Edmundo y su esposa Patricia eran socios al 50% cada uno de ellos de la mercantil PUPU PRODUCCIONES SL. A través de esta sociedad participaban en el accionariado de la mercantil EDITORIAL ESPEJOS DE TINTA SL. con un 51%, perteneciendo el 49% restante a Raimundo y Violeta.

El acusado en su calidad de Consejero Delegado de APROK IMAGEN SL. y valiéndose de los poderes que tenía otorgados, celebró el 27 de diciembre de 2004 un contrato entre esta sociedad y ESPEJOS DE TINTA SL., siendo él tanto vendedor como el adquiriente (en representación de una y otra mercantil) y en virtud del cual PUPU PRODUCCIONES SL. vende un 30% de participaciones en ESPEJOS DE TINTA SL. a APROK IMAGEN SL., primero mediante, una opción de compra que se ejercitó el 30 de marzo de 2005 y por la que PUPU PRODUCCIONES SL. ingresa la cantidad de 72.000 euros. Para esta inversión, no se da información ni se pide parecer al Consejo de Administración de APROK IMAGEN SL., comunicándose la adquisición cuando ya estaba efectuada.

El control de la mercantil ESPEJOS DE TINTA SL. lo llevaba el acusado con un 51% del capital social representado (30% de APROK IMAGEN SL. y 21% de PUPU PRODUCCIONES SL.)

Aprovechando las facultades de su cargo y con igual ocultación al Consejo de Administración avaló en nombre de APROK IMAGEN SL. créditos concedidos a ESPEJOS DE TINTA SL. por un importe total de 430.000 euros, cuya posterior desatención provocó la responsabilidad patrimonial de la sociedad avalista APROK con su consiguiente crisis financiera.

Dicho créditos son los siguientes:

Con fecha 4 de octubre de 2007, la entidad financiera LA CAIXA concedió un crédito a ESPEJOS DE TINTA SL. con aval de APROK por 130.000 euros.

Con fecha 14 de diciembre de 2007 la entidad financiera BBVA concedió un crédito a ESPEJOS DE TINTA SL. con aval de APROK por 200.000 y 100.000 euros respectivamente.

Por sentencia de 18 de enero de 2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arganda del Rey APROK SL. fue condenada a asumir 428.535, 85 euros en total de los 430.000 euros.

Por el pago de avales, esto es los 428.535,85 euros, ATLAS cifra su perjuicio por su participación en el capital social de APROK del 40% en 171.414,34 euros.

De igual modo el acusado entre el 13 de octubre de 2005 y el 20 de junio de 2008 traspasó fondos de APROK hacia ESPEJOS DE TINTA SL. en forma de aportaciones y partidas dinerarias injustificadas por un total de 368.875,62 euros, así como en concepto de prestación de servicios desconocidos un total de 93.635,45 euros.

Por las aportaciones dinerarias de fondos injustificadas, esto es los 368.875,62 euros ATLAS cifra su perjuicio por la parte proporcional por su participación en el capital social de APROK del 40% en 147.550,25 euros.

Por aportación en concepto prestación de servicios desconocidos, esto es los 93.635,45 euros, ATLAS cifra su perjuicio proporcional por su participación en el capital social del 40% en 37.454,18 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de Administración desleal previsto y penado en el art. 295 C.P. en su redacción anterior a la dada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo, vigente en la fecha de comisión de los hechos.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252, 250-1, 5º y 74, todos ellos del C.P. vigente en la fecha de comisión de los hechos.

Por su parte la acusación particular en sus conclusiones elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida de los arts. 252, 250-1, 6º C.P. y de un delito de Administración desleal del art 295 CP a penas conforme al art 8.4º CP (concurso de normas) por el delito de Apropiación Indebida.

El entonces vigente y hoy derogado art 295 decía:

'Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.'

La jurisprudencia fue evolucionando respecto del medio de resolver la aparente duplicidad de preceptos que castigaban una misma o similar conducta en los arts. 252 (apropiación indebida) y 295 (administración desleal), cuando ésta era llevada a cabo por un administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica.

Así las SSTS 91/2013 de 1 de febrero y 294/2013 de 4 de abril solucionaban el problema acudiendo a un concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de alternatividad, es decir, conforme al delito que ofrezca más pena.

No obstante, otra doctrina estableció que no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal que regulaba el art 295 CP. Este delito se refería a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realizasen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia suponía que el administrador desleal del artículo 295 actuaba en todo momento como tal administrador y que lo hacía dentro de los límites que procedimentalmente se señalaban a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, viniera a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295 (v. gr. Administrador o consejero) suponía -y supone- una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. En definitiva, se trataba -como antes se ha dicho- de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad suponía una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integraba por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio). Así, mientas que en el antiguo artículo 252 del CP, el acto dispositivo suponía una actuación puramente fáctica, de hecho, que desbordaba los límites jurídicos del título posesorio que se concedió, en el delito societario del antiguo 295 quien obligaba a la sociedad o disponía de sus bienes, lo hacía en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radicaba en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo.

Por último la jurisprudencia más reciente ( Sts. 414/2016 de 17 de mayo), ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

Otras sentencias ( Sts 18/2016 de 26 de enero) establecen que para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero , debe haberse superado lo que se denomina 'punto sin retorno', es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo, de modo que el administrador en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino distinto al dinero, al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP.

El art 227 TRLSC establece que 'los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad'. En el núm. 2 se establece que 'la infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, el deber de lealtad exigido al administrador le obliga a cumplir también con un deber de protección patrimonial, porque toda actuación en el marco de sus facultades que causen perjuicio patrimonial es contraria al interés del titular del patrimonio.

El TS en la sentencia 867/2002 de 29 de julio (caso Banesto) establecía: El administrador en el caso de que proceda ajustándose a los parámetros y normas marcados por los usos y necesidades de la sociedad que administra, comportándose fiel y lealmente, su postura resulta como es lógico atípica. Tampoco nos encontraríamos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones erróneas o de riesgo que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil. Por el contrario, serían actos de administración desleal los ejecutados por el administrador que 'no sólo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a tercero'

En definitiva lo que distingue el delito de administración desleal de otros es un ejercicio arbitrario e ilícito del derecho de propiedad sobre los activos patrimoniales de la persona titular de los bienes, el vehículo comisivo lo constituye el especial deber de protección patrimonial que el sujeto autor del delito debe a la persona titular del patrimonio.

En la administración desleal no se castiga una apropiación indebida de bienes, se castiga un perjuicio patrimonial con ocasión de la infracción del deber de protección patrimonial que puede coincidir en determinados supuestos, porque se puede dar una apropiación del bien, disposición definitiva, pero lo fundamental está en que esa apropiación tuvo lugar con ocasión del especial deber de protección del patrimonio ajeno que le era exigido al administrador. El sujeto activo actúa incumpliendo su deber de protección patrimonial, sobrepasando los límites impuestos por ese deber y cargo, y comportándose como si fuera el titular del patrimonio administrado con poderes ilimitados.

SEGUNDO.-Como hemos comenzado diciendo en esta resolución, en el presente caso, los hechos llevados a cabo por el acusado Edmundo y objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento son constitutivos del delito de Administración desleal previsto en el art. 295 CP. en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo.

La mercantil GESTEVISION TELECINCO SA, a través de la mercantil Atlas SA., de la que era propietaria al 100 %, suscribió el 28 de septiembre de 2000 un contrato de compraventa de participaciones sociales a las entidades APROK IMAGEN SL. y KORPA TELEVISION SL. que tras la fusión estas últimas alcanzó el 40 % de la sociedad resultante APROK IMAGEN SL.

Dicho contrato fue elevado a escritura pública el día 20 de diciembre de 2000 y en el Consejo de Administración celebrado en enero de 2001 fue nombrado como Consejero Delegado el acusado Edmundo.

El fin de dicha adquisición por parte de ATLAS, contenido y líneas de negocio aparecen suscritos por las partes en el citado contrato de 28 de septiembre de 2000 (folios 80-81) y consistían básicamente en la comercialización de contenidos de crónica social y del corazón, a través de prensa convencional, revistas, televisión, internet y otros soportes audiovisuales.

No constan incidencias entre socios a lo largo de 2001 y 2002. El contrato de alta dirección firmado por el acusado es del 1 de marzo de 2001 (folio 106), o el de Raimunda (folio 112) como directiva de gestión y explotación, de Nazario (folio 97), Delfina (folio 100) y Patricia (Folio 103).

El acta del Consejo de Administración celebrado el 7 de marzo de 2003 (folios 120-122) revela que tal como sostiene la querellante, por el Consejo de ATLAS se propuso el nombramiento de un gerente al que se opusieron el acusado y Raimunda, aprobándose la figura de un 'Controller' extremo que no consta se llevase a cabo y que reiteró en el Consejo de Administración de 2003. Además en dicho Consejo, su Consejero delegado informa sobre la posible adquisición de la empresa COVER, dedicada a la fotografía y comenta las negociaciones con un grupo de empresas mejicano 'GRUPO EXPANSION' y se compromete a dar información sobre ellas.

Al año siguiente, se celebra el Consejo de Administración el día 17 de diciembre de 2004 (cuya acta obra en los folios 124-126).

En el punto TERCERO del orden del día, el Consejero Delegado, hoy acusado da explicaciones sobre la situación de venta de inmuebles, explicaciones que ya le habían sido solicitadas por el Consejero Armando el año anterior (párrafo final folio 120).

En el punto CUARTO, relativo a inversiones de la Compañía para el próximo ejercicio, da explicaciones sobre la creación de la sociedad KOMETA PRODUCCIONES S.L. a fin de realizar y explotar documentales sobre temas varios (folio 125) y respecto del punto denominado 'Explotación de la editorial -ESPEJOS DE TINTA', comunica que Edmundo junto con la sociedad APROK IMAGEN SL. han adquirido el 51 % de este sello editorial.

Por último se da cuenta de que se va a llevar a cabo un servicio de agencia para televisiones locales.

En el posterior Consejo de Administración celebrado el 17 de diciembre de 2004 (folios 124-126) se reitera en el punto CUARTO, en el plan de inversiones, la creación de la Sociedad KOMETA PRODUCCIONES SL. en la que KORPA participada en un 30% para realizar y explotar documentales y respecto de la explotación de la Editorial Espejo de Tinta, se hace constar que Edmundo y la sociedad APROK IMAGEN SL. han adquirido un 51% de este sello editorial.

Nada se comunica en cuanto a esta editorial RESPECTO del coste de inversión, ni se somete a aprobación la entrada en una sociedad que se aparta del contenido del contrato celebrado el 28 de septiembre de 2000 (folios 80-82). Aunque lo más sorprendente es la no información respecto de que esa sociedad estaba participada al 21% por la mercantil PUPU PRODUCCIONES SL., que a su vez era al 50% del acusado y de su entonces esposa Patricia, pasando a controlarla dado que con el 30% adquirido por APROK IMAGEN SL. sumaba el 51 %.

Esta inversión de la que se entera ATLAS por la vía de hechos consumados vulnera las obligaciones y deberes básicos del Administrador de cualquier sociedad de capitales hoy y en la fecha de la comisión de los hechos, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas y también de Sociedades Anónimas. El art. 229 del R.D.L. 1/2010 de 2 de julio establece el deber de evitar situaciones de conflicto de interés:

'1.- En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra a) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de:

a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquellas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.

b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas.

c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía con fines privados.

d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.

e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.

f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

2. Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador.

3. En todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad.

Las situaciones de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria a que se refiere el artículo 259.'

Dado que la adquisición de ese 30% por APROK IMAGEN SL. correspondía al acusado y a su esposa, ello les aportó la cantidad de 72.000 Euros. El 11 de octubre de 2005 (folios 128-130) se celebra una Junta Extraordinaria y se acuerda facultar al acusado para que en nombre de APROK IMAGEN SL. avale a EDICCIONES ESPEJOS DE TINTA SL. en la póliza de crédito suscrita en Caja Madrid, por importe de 120.000 Euros, extremo que se refiere en el Consejo de Administración celebrado el 13 de diciembre de 2005 (folios 132-134) al comunicar la solicitud de préstamo avalado por KORPA para adelanto de los pagos de los autores y promoción de la editorial.

Comenta la posibilidad de adquirir participaciones sociales en COVER Y RADIAL PRESS. la promesa de ello había sido aludida en el Consejo de Administración de 7 de marzo de 2003 constando que se adquirió la participación de un 55% en el Consejo de fecha 19 de diciembre de 2006 y valor de 260.000 euros.

Los Consejeros de ATLAS ya en ese momento (folio 33) solicitaban que se incluyan en los presupuestos que se presentan para 2006 las partidas correspondientes a las sociedades ESPEJOS DE TINTA Y KOMETA.

En el Consejo de Administración celebrado en junio de 2007, aportado por la defensa en el acto de la vista, los Consejeros de ATLAS le exigen que los nuevos proyectos que se acometan a través de la mercantil KOMETA (participado al 70% por APROK) sean recogidos en la contabilidad de APROK 'de forma consolidada'.

En el Consejo celebrado el 11 de diciembre de 2007, el acusado informa que está en conversaciones con ANAYA para adquirir participaciones de ESPEJOS DE TINTA, la cual está valorada en 2.800.000 euros, también se informa que las escritoras (hermana y mujer del acusado) han creado y van a trabajar para otra productora, TOTAL CREACIONES Y PRODUCCIONES AUDIOVISUAL SL. poniendo de relieve los Consejeros de ATLAS que utilizar esta mercantil en lugar de KOMETA supone devaluar a KORPA al pasar el talento a otra productora competidora.

Lo cierto es que tan solo dos meses antes y 3 días después de ese Consejo de Administración el Consejero Delegado usando sus poderes avaló tres créditos concedidos a ESPEJOS DE TINTA SL. por importe de 430.000 Euros, por parte de APROK (uno de 130.000 Euros concedido por la Caixa y dos por el BBVA de 200.000 y 100.000 Euros respectivamente) de los que ni tan siquiera informó, no incluyéndolos en las cuentas anuales de 2007 (folios 149-170).

Pues bien no se alcanza a comprender como el Administrador de la Sociedad ESPEJOS DE TINTA SL, el acusado a su vez Consejero Delegado de APROK, manifestó el 11 de diciembre de 2007 que ESPEJOS DE TINTA SL. está valorada en 2.800.000 Euros y la situación de la mercantil, sólo 6 meses más tarde, el 19 de junio de 2008 presenta una situación económica que se refleja en el informe que obra en los folios 142 a 147, donde se dice que tiene un déficit estructural que puede superar los 800.000 Euros y que en realidad asciende a 1.713.789, 78 Euros, según el informe que obra en los folios 176 y siguientes y del que APROK tuvo conocimiento a finales de 2008.

Las cuentas de ESPEJOS DE TINTA SL. depositadas en el Registro Mercantil de los ejercicios 2005, 2006 y 2007 haciendo referencia el primero de ellos al ejercicio de 2004, ponen de manifiesto unos datos sorprendentes. Así el activo circulante de la mercantil pasa de 787.823 euros en 2004 a 1.904.308,23 euros en 2006 (folios 1179 y 1195). Las ganancias en el ejercicio 2005 fueron de 15.559,48 Euros y en 2004 de 31.153,61 euros. En 2006 de 86.389,77 euros. En 2007 se dice que el activo circulante fue de 2.026.288,27 Euros y pérdidas de 100.099,08 euros.

Todos los Consejos de Administración de ESPEJOS DE TINTA celebrados desde 2008 son firmados por Edmundo, Raimunda, Teodora y Violeta. El primero de ellos lo hacía por sí y en representación del 30% del accionariado de APROK. Esto es lo que pone de manifiesto que la versión dada por los querellantes respecto al desconocimiento total y absoluto que de los acuerdos y gestión de la sociedad ESPEJOS DE TINTA SL. tenían es creíble.

Además el propio acusado remitió al Consejo de Administración de ATLAS el documento que obra al folio 172 de las actuaciones, donde detalló las aportaciones que APROK IMAGEN SL. había hecho a ESPEJOS DE TINTA SL. por un total de 368.875,62 EUROS. Varias de ellas para cubrir descubiertos de póliza y regularizar límites de pólizas excedidas (150.000 euros a BBVA, 82.000 euros a CAJA MADRID y 21726 euros a LA CAIXA).

En el acto del juicio el acusado manifestó que esas disposiciones están devueltas, pero no ha aportado contabilidad que así lo acredite.

La citada Ley de Sociedades de Capital de 1/2010 de 2 de julio impone al Administrador como obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad, en su art. 228 establece las siguientes:

a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquellos para los que le han sido concedidas.

b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la Ley lo permita o requiera.

c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de interés, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.

d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones con terceros.

e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.

De lo referido anteriormente queda acreditado suficientemente que el acusado Edmundo, actuó como Consejero Delegado de la mercantil APROAK IMAGEN SL. y de la mercantil ESPEJOS DE TINTA SL. con absoluto desprecio no ya de los deberes que la legislación le exige sino a las normas de actuación de cualquier comerciante como buen padre de familia. El acusado ha ocultado información esencial a los accionistas y a los Consejos de Administración de la mercantil querellante, haciendo inversiones interesadas y desacertadas que han llevado a ambas mercantiles a su desaparición tras presentar los concursos de acreedores.

Esta conclusión no puede ser distinta en base a las alegaciones referidas a que APROK recuperó su inversión en el reparto de beneficios que se efectuó a lo largo de varias ejercicios sociales, pues este extremo tiene que ver con la rentabilidad de la inversión y no con la recuperación de la inversión, importe cero dado que fueron declaradas en concurso de acreedores.

TERCERO.-Esta conclusión y los datos antes referidos que nos llevan a la misma ha quedado acreditada en el Acto del Juicio Oral no sólo por la documental obrante en las actuaciones y a la que hemos ido haciendo referencia, sino por las declaraciones que en el mismo han prestado las personas que como Consejeros de la mercantil ATLAS acudían a los Consejos de Administración de APROK IMAGEN SL., esencialmente desde junio de 2006, Martin y Nicolas, éste último director de auditoria interna de Telecinco.

Ambos ponen de manifiesto que el acusado, Consejero Delegado de APROK debía dar cuenta de las sociedades participadas por Telecinco (APROK IMAGEN y por ende ESPEJOS DE TINTA) al menos trimestralmente y facilitar información sobre los estados financieros (cuentas, ganancias, pasivo, etc...).

Entre dicha información lógicamente debe estar el endeudamiento de las mercantiles, como es el caso de los avales de los que se conoció su existencia en 2008 cuando se enteran de que además las líneas de crédito solicitadas y concedidas no han sido repuestas por lo que finalmente se ejecutaron los avales por importe de 430.000 euros.

Además los fondos traspasados desde APROK IMAGEN SL a ESPEJOS DE TINTA debían haber aparecido en las cuentas de 2005,2006 y 2007 de APROK como financiación a terceros sin que de ello hubiera constancia en la contabilidad, tenía que haber informado al Consejo de Administración del uso que de la 'caja' de esta mercantil estaba haciendo. Los avales debían constar en los libros, en las cuentas y ni se facilitó 'información' ni se anotaron. Todo esto es corroborado por el testigo Remigio, representante legal de ATLAS y Director General Corporativo de los servicio legales de Telecinco desde el año 2000, quien manifestó que desde el primer momento de la adquisición de ESPEJOS DE TINTA, de la que se enteraron a hechos consumados, desconfiaron de la operación, pero había que 'dejar pasar tiempo' y luchar por la inversión, poniendo de relieve esta persona que la adquisición de ESPEJOS DE TINTA por APROK era una operación vinculada entre socios y debía haber sido debatida en Junta General tal y como exige la Ley de Sociedades de Capital.

Esta actuación llevada a cabo por el acusado, reúne sin duda alguna los elementos que configuran el delito de Administración Desleal que considera el Tribunal ha cometido, sin que la desestimación de las denuncias interpuestas en la Jurisdicción Civil por ATLAS contra APROK IMAGEN relativas al aumento de capital, ni la declaración de concurso de acreedores fortuito de APROK permita considerar que las acciones llevadas a cabo por Edmundo en su gestión como Consejero Delegado de la mercantil, queden fuera del ámbito penal y en concreto del art. 295 del Código Penal ya citado.

Hemos descartado la calificación del delito de apropiación establecido en el art. 252 del CP. en estricta aplicación del principio 'in dubio pro reo' pues la no constancia en autos de la contabilidad de las mercantiles no permite suponer que el dinero obtenido por ESPEJOS DE TINTA SL. y proveniente de transferencias de fondos de APROK IMAGEN SL. y de los recursos obtenidos con los créditos concedidos por las entidades financieras, avalados por APROK y ejecutados al no ser devueltos, hayan supuesto un enriquecimiento propio o de tercero perseguido en sí mismo como fin, conclusión que viene avalada por las aportaciones del acusado al acudir a la ampliación de capital de APROK IMAGEN SL. y a la calificación de concurso fortutito de la entidad.

CUARTO.-Del citado delito de Administración Desleal del art. 295 del CP. vigente en la fecha de comisión de los hechos es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos al acusado Edmundo.

QUINTO.- Concurre la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 del CP.

La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable y racional traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en los que se incurre en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 28-12; 40/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras.

La reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que lo verdaderamente relevante.

En la presente causa, las operaciones realizadas por el acusado Edmundo, en su cargo de Consejero Delegado de la mercantil APROK IMAGEN SL. y calificadas como Administración Desleal suceden entre los años 2004 y 2007; la querella se interpone en el mes de octubre de 2011 y su tramitación procesal, si existe paralización llamativa, si es lenta, sin impulso ágil hasta el año 2013. A partir de esta fecha y hasta enero de 2015, la causa permanece inactiva. No se dicta Auto de Procedimiento Abreviado hasta abril de 2016 contra el que se interpone recurso de reforma que no es resuelto hasta el mes de marzo de 2017 (folio 762), resolviéndose la apelación interpuesta contra esta última resolución por auto de fecha 9 de octubre de 2017 (folio 817)

SEXTO.-Toda persona criminalmente responsable de delito lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto al perjuicio ocasionado por la actuación del acusado a la querellante, esta interesa que ATLAS SA. sea indemnizada en la cantidad de 385.219 euros y el Ministerio Fiscal en la cantidad de 356.418, 77 euros.

El Ministerio Fiscal engloba en la cantidad que solicita el 40% de las disposiciones que el acusado en su calidad de Consejero Delegado de APROK IMAGEN SL. y consistentes en el aval del crédito concedido el 4 de octubre de 2017por la Caixa a ESPEJOS DE TINTA SL. por importe de 130.000 euros; en el aval de 200.000 y 100.00 euros concedidos por el BBVA a ESPEJOS DE TINTA SL. el día 14 de diciembre de 2007; por las aportaciones dinerarias de fondos no justificados por importe de 368.875,62 euros y por la aportación en concepto de prestación de servicios desconocidos por importe de 93.635,45 euros.

La acusación particular engloba además del 40% de los importes citados, el 40% de la cantidad desembolsada para adquirir el 30% de ESPEJOS DE TINTA SL. esto es 28.800 euros del total de 72.000 euros que recibió PUPU PRODUCCIONES SL. es decir Teodora y el acusado todo ello como perjuicio económico sufrido por la entidad ATLAS.

Respecto de esta última cifra citada como perjuicios 28.800 euros, entiende este Tribunal que no procede considerarlo como perjuicio económico derivado del delito, aunque ATLAS haya perdido la inversión y ello en cuanto que los Consejeros designados por ATLAS en APROAK IMAGEN SL., pese a que tuvieran, según declararon conocimiento de la inversión a hechos consumados, manifestaron que dieron un voto de confianza en la adquisición del 30% a ESPEJOS DE TINTA SL. aunque no formaba parte de fin y contenidos perseguidos en la expansión de negocios de ATLAS. Así lo dijo Remigio en el juicio, Director General corporativo de los servicios legales de la entidad.

Si ha quedado acreditado como perjuicio causado a ATLAS, socio al 40% de APROK IMAGEN SL. las cantidades que solicitan las acusaciones y que ascienden a la cantidad de 356.418, 77 euros.

No consta la información previa al Consejo de Administración de APROK IMAGEN SL. de la necesidad de solicitar esos avales ni la posterior aprobación, aún más no consta la necesidad de los créditos que dan origen a los actos, ni el destino dado a esos fondos recibidos de las entidades bancarias ya que no se aporta por el acusado a quien correspondía probar, la contabilidad que justifique las inversiones, con soportes físicos. No constaban dichos avales ni en las cuentas ni en los libros, tal como declaró el Consejero de APROK Carlos Antonio

Si fue aportado por el acusado un listado de operaciones dinerarias efectuadas desde APROK IMAGEN SL. a ESPEJOS DE TINTA SL. (folio 172) desde el 13 de mayo de 2005 a 20 de junio de 2008 por importe de 368.875, 62 euros. Igualmente refleja el informe de agosto de 2008 la cantidad de 93.636,45 euros según consta en el folio 177 (deuda con APROK por prestación de servicios), sin que efectivamente haya podido acreditar que servicios, por qué importe y en qué fechas se realizaron. Allí se refiere que la deuda total de ESPEJOS DE TINTA SL. es de 1. 900.110,14 euros.

SEPTIMO.-En cuanto a la individualización de la pena a imponer, dada la previsión legal del desaparecido art. 295 del CP. y concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, (aunque no solicitada por las partes) procede fijar en la de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Edmundo como responsable en concepto de autor de un delito de Administración Desleal en su redacción anterior a la operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a la entidad ATLAS en la cantidad de 356.418,77 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y Publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de la fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.