Sentencia Penal Nº 190/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 457/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03031-43-1-2013-0016792
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000457/2018- RECURSOS-T2 -
Dimana del Nº 000048/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM
Apelante MINISTERIO FISCAL
Apelado Fructuoso
Abogado ARTURO GALIANA PEREZ
Procurador MARIA EUGENIA MORENO FUENTES
SENTENCIA Nº 000190/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ
Dª. Margarita Esquiva Bartolomé
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En Alicante, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha diecisiete
de marzo de 2017, pronunciada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Benidorm en Juicio Oral número
000048/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2428/13 procedentes del Juzgado de Instrucción nº
5 de Benidorm, por delito de extorsión ; han intervenido en el recurso, en calidad de apelante , el MINISTERIO

FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. Ricardo Calatayud Castelló, y en calidad de apelado , Fructuoso
, representada por la Procuradora de los Tribunales Mª. Eugenia Moreno Fuentes y dirigida por el Letrado
Arturo Galiana Pérez .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Queda probado y así se declara que los acusados Oscar y Fructuoso , alemanes, mayores de edad, sin antecedentes penales, Oscar en octubre de 2012 constituyó una empresa con el denunciante Remigio para la venta de un producto antihumedad llamado Domosil, celebrado el oportuno contrato. Como quiera que ese producto no producía el efecto deseado decidieron poner fin a las actividades de esa empresa dos meses después, proponiendo no obstante el acusado Oscar a Remigio la apertura de sendas cuentas corrientes una en Chipre, en el banco CSC BANK con sede en Larnaca y otra, depués, en el Líbano, en el banco CSC BANK SAL y a cambio le daría 500€ mensuales que podría extaer a través de Tarjeta Bancaria, cuentas que fueron abiertas entre enero y junio de 2013.

No obstante, toda vez que el dinero prometido no le era entregado, y no poseía el control de las cuentas aperturadas, el Sr. Remigio manifestó su voluntad de proceder al cierre de las mismas, respondiéndole el acusado Oscar que si las anulaba 'tendría un problema', recibiendo días después y por encargo de Oscar la visita del también acusado Fructuoso , quien le citó que acudiese para hablarlo al bar 'El trovador' sito en Altea.

Una vez allí uno y otros se exigieron con contundencia verbal los pagos recíprocos que llevaran a la liquidación del contrato.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ' Debo ABSOLVER y ABSUELVO a Oscar y Fructuoso del delito de Extorsión, que se les imputaba, declarando de oficio las costas procesalesy sin perjuicio de las acciones civiles que asistan a las partes.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. Ricardo Calatayud Castelló interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó interesando la NULIDAD del acto del juicio oral, celebrado el día 15 de marzo de 2017, por infracción de normas o garantías procesales que causan indefensión al recurrente y al denunciante.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo alegado por el Ministerio Fiscal es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la modalidad de acceso a los medios de prueba al no haberse acordado la suspensión del acto del juicio ante la incomparecencia de sus dos únicos testigos. En concreto entiende que se han infringido los artículos 730 y 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el art. 24.1º Constitución Española , derecho a la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, obvia que si tuvieron entrada por la vía del art. 730 Lecrím las declaraciones contradictorias de esos dos testigos vertidas en el fase de instrucción.



SEGUNDO.- La STS 848/2017, del 22 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4595/2017 ) nos permite efectuar un recorrido sobre la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional respecto del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes que puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio ): a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 70/2002, de 3 de abril , por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre ).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ; 359/2006, de 18 de diciembre ; y 77/2007, de 16 de abril ).

En el caso presente, el Ministerio Fiscal centra su ataque contra la sentencia, no tanto en que no se le haya permitido acceder a un determinado medio de prueba, sino que, a su entender, se ha dado introducción a dichos testimonios por la vía del art. 730 de la Lecrim . pese a no concurrir los presupuestos para ello, dado que el juzgado penal no habría agotado de manera eficaz los medios para poder localizar a los testigos, privándole con ello de forma poco razonada de su practica contradictoria en el acto del juicio.



TERCERO.- Con lo hasta ahora dicho podríamos avanzar que, en realidad, el Ministerio Fiscal, no se está quejando tanto de una vulneración del derecho fundamental al uso de los medios de prueba pertinentes, sino que se trataría de una mera irregularidad procesal al haber dado validez a un prueba preconstituida pese a no haber agotado las posibilidades de localización efectiva de los testigos. Sin embargo, el recurso no se detiene en especificar en qué medida el testimonio presencial en el acto del juicio hubiera podido alterar la conclusión fáctica de la sentencia, pues, ambos testimonios, tuvieron entrada por la vía del art. 730 Lecrim , son de signo incriminatorio y han sido correctamente valorados por el juez. Cuestión distinta es que, en contraste con el resto del material probatorio, el juez razone que existen motivos que impiden alcanzar una convicción razonada para dictar sentencia condenatoria. No se concreta en el escrito del recurso de qué manera el testimonio presencial hubiera tenido relevancia como para modificar la convicción judicial, cuando ya el testimonio sumarial era de contenido abiertamente incriminatorio.

Es sabido que la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona, según la jurisprudencia, al cumplimiento de una serie de requisitos, clasificados en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador.

En definitiva, nos corresponde examinar si la decisión del juez penal de no suspender la vista ante la incomparecencia de los testigos de cargo, cuya declaración se había prestado con contradicción en fase sumarial, ponderó adecuadamente todos los intereses y derechos en juego. Que la regla general es que la prueba debe practicarse en el acto del juicio en presencia del juez o tribunal que ha de dictar sentencia, y que, por consiguiente, la incomparecencia de los testigos esenciales debe dar lugar a la suspensión del acto del juicio, no admite duda. Ahora bien, como toda regla general admite excepciones, como ya hemos indicado al analizar la validez muy condicionada de la prueba preconstituida. La correción de la ponderación judicial dependerá de las concretas circunstancias concurrentes. En el caso analizado, en primer lugar, del examen de la grabación, se comprueba que el juez, tras comprobar que las declaraciones se habían tomado en presencia de la defensa del acusado, escuchó a las partes sobre la decisión a adoptar, y ello teniendo muy en cuenta que se trataba de una segunda suspensión. El Ministerio Fiscal opuso que, pese a tratarse de una segunda suspensión, en realidad, el juzgado no había agotado sus posibilidades de localización y que tras un primer intento de citación negativo, con informe al efecto de la Policía Local, el juzgado se había limitado a librar oficio de citación a través de la Guardia Civil, que había dado resultado negativo. Si las cosas fueran así de sencillas, el recurso del Ministerio Fiscal debiera ser admitido. Sin embargo, el visionado del juicio y la documentación unida permite comprobar que la defensa del hoy acusado aportó copia de un auto acordando la búsqueda y captura del testigo principal, dictado en una causa seguida en otro juzgado de la misma localidad entre idénticas partes aunque con posiciones procesales intercambiadas, de hacía más de dos años de antigüedad, asegurando que permanecía vigente. Auto que se correspondía, además, con la acción penal en sentido contrario efectuado por su cliente, el acusado en el presente procedimiento, por un supuesto delito de apropiación indebida que habría cometido el aquí denunciante, y que pese a las intensas gestiones policiales había dado resultado negativo. Frente a dichas alegaciones el Ministerio Fiscal se limitó a oponer que se trataba de una simple copia simple, pero sin impugnar su autenticidad (lo que conforme al art. 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil le conferiría plena validez), ni solicitar algun medio urgente y sencillo de comprobar la vigencia y realidad de esa búsqueda. Bastaba solicitar un consulta en el SIRAJ o solicitar con carácter urgente la comprobación por parte del Letrado de la Administración de Justicia de un juzgado de la misma localidad. Nada interesó mostrando la simple protesta, sin indicar entonces, ni ahora tampoco, la línea de interrogatorio o el modo en que esa declaración que ya constaba en autos podía alterar el resultado de la resolución judicial.

Podría decirse que solo respecto de uno de los testigos consta esa orden de búsqueda y captura, lo cual es cierto. Pero el segundo testigo es meramente referencial para acreditar que habría diferentes personas a las que se habría propuesto la misma actividad de cobrar un dinero a cambio de facilitar su identificación como titular de cuentas bancarias situadas en el extranjero, pero que nada podía aportar respecto del hecho nuclear de la acusación que se centra en la intimidación verificada en el transcurso de un tensa reunión mantenida en un bar en el que no estaba presente el testigo. Si ya la sui generis calificación jurídica de 'extorsión en grado de tentativa' parecía dejar entrever la poca consistencia de la versión acusatoria, pues, con independencia del resultado de los actos de intimidación o violencia desplegada, la extorsión se habría consumado de ser cierto el despliegue de esa coerción psicológica suficiente, parece que la escasa entidad de esa coerción no iba a cambiar con una nueva declaración de la víctima, no siendo por ello razonable una nueva suspensión sine die y sin virtualidad de resultado en el corto plazo, lo que también podría afectar de lleno al derecho a ser enjuiciado sin dilaciones indebidas. Y es claro que es el testigo víctima quien ha abandonado su lugar de residencia sin dejar noticia de su actual paradero para su fácil localización por parte del juzgado.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. Ricardo Calatayud Castelló, contra la sentencia de diecisiete de marzo de 2017, dictada en Juicio Oral núm. 000048/2016 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Benidorm , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2428/13 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-