Sentencia Penal Nº 197/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 179/2021 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

SECCION APELACION PENAL

VALENCIA

NIG Nº 12138-41-2-2019-0002325

Rollo de Apelación Nº 179/2021

Procedimiento Ordinario Nº 23/2020

Audiencia Provincial de Castellón

Sección Segunda

Procedimiento Ordinario Nº 447/2019

Juzgado de Instrucción Nº 4 DIRECCION000

SENTENCIA Nº 197/2021

Iltmo. Sr. Presidente

D. Carlos Climent Durán

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Antonio Ferrer Gutiérrez

Dª Carmen Llombart Pérez

En la Ciudad de Valencia, a treinta de junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Nº 365/2020, de fecha 27 de noviembre, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en su procedimiento ordinario Nº 23/2020, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 4 de DIRECCION000 con el numero 447/2019, por delito de abuso sexual.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Carlos Ramón, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª INMACULADA TOMAS FORTANET y dirigido por el Letrado D. VICENTE MARTIN CHESA SORRIBES; como apelado, el MINISTERIO FISCAL representada por la Iltma. Sra. Dª OLIVIA LANZAS VIEDMA; y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

'PRIMERO.- El procesado Carlos Ramón, nacido el NUM000 de 1986 con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, vivía con su madre doña Mercedes en la vivienda sita en CAMINO000 núm. NUM002 del DIRECCION001 de Castellón, y desde al menos 2016 conocía como vecinos a Delfina quien vivía en el CAMINO001 núm. NUM003 con sus cuatros hijos menores, Felicidad ésta nacida el NUM004 de 2005, Roberto, Lidia y Marcelina.

Entre ambos núcleos familiares se dio una relación estrecha, hasta el punto de acomodarse, de alguna manera, a un modelo de familia única en que convivían juntos y donde los menores tenían como padre a Carlos Ramón y a la madre de éste, doña Mercedes, como abuela.

En este contexto el procesado Carlos Ramón estando a solas en la vivienda del CAMINO001 núm. NUM003 el día 6 de julio de 2018, el día antes de cumplir Felicidad los 13 años y siendo aquel perfecto conocedor de su edad, la penetró vaginalmente con su pene, siendo ésta la primera ocasión que la menor mantenía ese tipo de relación sexual.

SEGUNDO.- Debido a la mala situación familiar de Delfina y sus hijos con posibles así como una posible situación de malos tratos y por levantar sospecha la relación entre estos y Carlos Ramón quien como aparente pareja de aquella estaba haciéndose cargo de los menores Felicidad y de Roberto, ya desde septiembre de 2018 los Servicios Sociales habían iniciado alguna intervención para la protección de la totalidad de los menores. Fruto de ello fue el informe de 24 de octubre de 2018 que tras la comparecencia y audiencia de Delfina, de Carlos Ramón y de Felicidad se detectó la anomalía indicada de que se habían unido de factos las dos unidades familiares a modo de que Delfina y Carlos Ramón eran pareja y que el procesado asumía el rol de padre de los menores, de tal punto que en tal informe se proponía la preservación familiar de los mismos y un programa de intervención familiar (PIF). Desde el 24 de enero de 2019 transitoriamente pasaron Felicidad y Roberto a vivir en el domicilio de Carlos Ramón, lo que efectivamente duró apenas una semana ante la intervención más decidida de la Administración a partir de 1 de febrero.

En esos momentos ya les aparecía a los técnicos en la materia un anómalo afecto entre Felicidad y el procesado, que la menor entendía como de pareja aunque consciente que por su edad era algo desaprobado, tratando de ocultarlo ante los educadores y psicólogos de las instituciones administrativas intervinientes.

A raíz de un informe de los Servicios Sociales de 1 de febrero de 2019 por una detención padecida por Carlos Ramón y Delfina por agresiones, la Consellería de Igualdad en enero de 2019 derivó a los menores al Servicio de Atención Psicológica a Niños, Niñas y Adolescentes que han sufrido abuso o explotación sexual, para diagnóstico y tratamiento de los menores.

Por efecto de tal intervención, se solicitó la declaración de desamparo de los menores, tutelándose de urgencia a los mismos el 1 de febrero de 2019 por resolución de la de la DTIPI, pasando Felicidad a vivir en la Residencia de Recepción de menores Centro DIRECCION002 en Castellón.

Durante la estancia de la menor, el procesado Carlos Ramón acudía a visitar a Felicidad y en función del trato que ambos se daban, tales como besos y abrazos que parecieron impropios al personal y por las verbalizaciones de la niña ante sus compañeras, se levantaron sospechas de un posible abuso sexual por parte del acusado, hasta el punto de que en fecha 19 de febrero de 2019 se activó el protocolo para la recogida de información previa a la derivación a DIRECCION003. Durante su estancia en una ocasión en tal centro, Felicidad se escapó de una educadora y se dirigió al domicilio de Carlos Ramón, siendo retornada por éste.

En marzo de 2019 Felicidad fue cambiada de residencia por recomendación técnica a fin de evitar las visitas y perjudiciales contactos con Carlos Ramón, pasando a residir en DIRECCION000 en el centro de acogida San Sebastià, lo que no impidió que el procesado se siguiera comunicando con ésta ni que acudiera a la localidad en varias ocasiones a fin de ver o encontrarse con la menor, como, por otra parte, era deseo de la misma.

Así el día 7 de junio de 2019 y dado que Felicidad seguía manteniendo comunicación con Carlos Ramón, éste fue buscarla con su vehículo furgoneta Kia Carnival matrícula .... GKJ (en la que había colocado un colchón a lo largo de toda la parte trasera) a la puerta del Instituto adonde la menor acudía asiduamente, tal y como habían quedado, subiendo Felicidad en la furgoneta, alejándose del lugar para dirigirse ambos al parking situado detrás de la pista de atletismo en el PORTAL000, donde el acusado mantuvo relaciones sexuales consentidas con Felicidad, penetrándola hasta eyacular en el interior de su vagina, llegando al rato una patrulla de la Guardia Civil que había sido alertada, procediendo a la detención del procesado'.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

'CONDENAMOS al acusado Carlos Ramón como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años con acceso carnal y prevalimiento, ya definido, a la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y la accesoria de prohibición de acercarse a Felicidad a menos de 500 metros de su domicilio, residencia, lugar de trabajo o allí donde se encontrare, como de comunicarse con ella por cualquier medio, procedimiento o persona, por tiempo de 8 años a contar desde la extinción formal de la pena (abarcando a mayores también los eventuales periodos de semilibertad, permisos penitenciarios etc.. que se otorguen durante el cumplimiento).

Se impone al procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de ocho años con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad y en todo momento en que por cualquier circunstancia o beneficio pudiera recobrar el penado la libertad aun limitada.

Se condena al acusado a indemnizar a Felicidad en la cantidad de 15.000 euros, con abono el interés legal.

Se condena al procesado al pago de las costas de la presente causa.

Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo trascurrido en prisión provisional hasta su levantamiento o hasta que la condena fuere firme.

Una vez firme, anótese en el Registro Central para la Protección de Víctimas de Violencia Doméstica y Abusos Sexuales, y comuníquese a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Una vez sea firme se destruirán las piezas de convicción pertenecientes a la causa'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Carlos Ramón se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual el MINISTERIO FISCAL presento escrito oponiéndose a la admisión del mismo. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, seguidamente la causa se sometió a deliberación, votación y fallo al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega en primer término una supuesta vulneración del principio acusatorio toda vez que considera que la sentencia se ha extralimitado, dado que en el relato de hechos probados se incluyen aspectos y circunstancias no incluidas en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal. En cuyo relato se incluyen expresiones de un inminente carácter jurídico como ' abusando de su superioridad y confianza'. Que no emplea la sentencia en su relato de hechos probados ya que hubiera implicado una predeterminación del fallo, empleando en su sustitución otras que no resultan del relato factico del Ministerio Fiscal. Lo que entiende debe determinar la nulidad de la sentencia y la repetición del juicio.

Tal como señala la STS núm. 290/2021 de 7 de abril haciendo alusión a una reiterada doctrina de ese alto Tribunal (con cita STS núm. 241/2014, 26 de marzo; 578/2014, 10 de julio; 407/2016, 12 de mayo) 'el principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate sobre los mismos, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Impone correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia'.

Añadiendo la referida resolución en lo que a nosotros interesa, que tal correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a 'los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada ingredientes circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada'.

Lo que nos lleva a afirmar que el recurrente tiene una visión demasiado estrecha o rigurosa de tal principio, dado que es cierto que en el relato factico de las conclusiones del Ministerio Fiscal al describir el primer episodio de índole sexual, con el fin de justificar la apreciación de la circunstancia de prevalimiento del artículo 183. 4. d (que expresamente solicita al calificar los hechos) se alude a que '...abusando de una situación de superioridad y confianza por haber sido pareja de la madre de Felicidad y por protegerla de los malos tratos que esta le infringía...', expresión literal que posteriormente no acoge literalmente la sentencia, describiendo esa situación de superioridad de otra manera, pero sin salirse del marco determinado por la acusación como fundamento de la misma, ya que la resolución al igualmente la funda en la relación que mantuvo con la madre, al hecho de que llegan a convivir como si fuera una familia única, los posibles malos tratos que hicieron que el procesado se hiciera cargo de la menor hasta que intervienen los servicios sociales. Por lo que en definitiva con independencia de los términos que se empleen para relatarlo vemos que no se introduce ningún hecho nuevo, sino que sencillamente se describen de una diferente manera, sin que por tanto suponga un cambio sustancial, por lo que en consecuencia acorde a lo ya expuesto lo deberemos entender como totalmente intrascendente.

SEGUNDO.-Visto que por el Ministerio Fiscal en su informe se admitió que la relación existente entre el procesado y Felicidad era asimilable a la matrimonial debió hacérsele la advertencia de su dispensa a declarar por aplicación del artículo 416LECr, entendiendo que por tal motivo no puede entenderse extemporáneo su alegato como hace la sentencia, dado que fue puesto en valor en dicho trámite por la acusación pública, que en la medida que aparece como garante de la legalidad debió haber solicitado que se le informase de tal derecho, desde el momento que desde un principio la menor lo ha entendido como su pareja.

Argumento que no podemos menos que señalar que resulta un tanto contradictorio y sorprendente, dado que pretende excluir del proceso la declaración de la víctima, apoyándose en una relación que la defensa, desde el momento que solicita la absolución de su representado niega, basándose para ello en que es el Ministerio Fiscal quien lo sostiene por razón de su acusación.

A lo que hemos de añadir que la LO 1/2015 de 30 de marzo al modificar el artículo 183 elevo por trasposición de la Directiva 2011/93/UE a los 16 años lo que denomina 'edad de consentimiento sexual', es decir, la 'edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor'. Por lo que hemos de entender totalmente inadmisible que se pretenda hacer una plena equiparación de una situación que nuestro sistema legal considera reprobable incluso penalmente, con la 'relación de hecho análoga a la matrimonial'que contempla el artículo 416LECr, convalidándola así de alguna manera, al permitir que produzca algún tipo de efecto. Lo que nos permitiría excluirlo de plano con independencia del momento en que fuera alegado.

En tal sentido no podemos dejar de destacar la actuación de los servicios sociales, que tras detectar la situación de la menor y que estaba de hecho bajo el cuidado del procesado, decide acogerla en un centro, trasladándola posteriormente a otra centro más alejado para intentar infructuosamente evitar sus visitas, ya que comienzan a sospechar que pudiera haber algún tipo de abuso por su parte, motivando al darse cuenta de que Felicidad se había marchado con el Sr. Carlos Ramón que se llamara a la Guardia Civil, determinando el inicio de las presentes actuaciones.

TERCERO.-Se alega la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba, que centra en los siguientes aspectos:

3.1.-Sobre la legalidad y validez de algunas pruebas. Considera el recurrente que ciertas pruebas se han llevado a cabo con conculcación de los derechos de las personas afectadas, así como con graves incorrecciones formales que deben determinar su nulidad y su apartamiento del acervo probatorio, respecto a las que poco cabra añadir a lo ya desarrollado por la sentencia recurrida, dado que en definitiva se limita a reproducir lo alegado en la instancia, aludiendo así concretamente:

3.1.1.-Sobre los testigos de referencia: Respecto a lo que cuestiona es lo que los peritos o el personal de la Conselleria ponen de manifiesto en base a lo que terceras personas les han manifestado o leído en informes elaborados por otros, en esta medida por ser personas perfectamente conocidas o fácilmente identificables, debieron ser citadas de forma directa. De forma particular todo lo relaciona con el acercamiento del procesado al centro en el que se encontraba interna la menor y la comunidad de vida de ambas familias.

Tal como señala la STS núm. 290/2021de 7 de abril (haciendo un amplio estudio de la jurisprudencia, tanto de ese alto Tribunal como de nuestro Tribunal Constitucional) los testigos de referencia constituyen una prueba poco recomendable y deben asumirse con recelo a efectos de enervar la presunción de inocencia, de modo que únicamente en el caso de imposibilidad de acudir al testigo directo podría admitirse, ya que delo contrario se estaría sustrayendo su testimonio del debate contradictorio, además de conllevar una limitación obvia de la necesaria inmediación y contradicción en la práctica de la prueba.

Por lo que efectivamente, tal como razona el recurrente, ello ha llevado a que nuestra jurisprudencia solamente le atribuya el valor de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, tomada en consideración solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Pero realmente, tal como ya ha tenido ocasión de desarrollar la sentencia recurrida, en el presente caso propiamente no estamos hablando de un testigo de referencia, ni que a través de un mecanismo indirecto se estén introduciendo sus manifestaciones, ya que cuestiona las declaraciones que presta el personal de la Conselleria, quienes están relatando de un lado, los hechos que personalmente presencian, y de otro lado su impresión profesional en base a los informes o las manifestaciones que a lo largo de su investigación le sirven de base para adoptar una u otra decisión. Como igualmente ocurriría con los informes periciales, que en la medida que tienen por objeto a la menor desde un punto de vista psicológico, lógicamente deberán basar sus conclusiones en las impresiones que obtienen a través de lo que ella les relata -la anamnesis- y de aquellos otros elementos que puedan extraer de las actuaciones. Pruebas que en el supuesto de autos se valoran en su justa medida, es decir valorando las conclusiones que se extraen de esos informes. Aun cuando no podemos dejar de señalar que la practica ordinaria nos enseña, que en ocasiones pueden llegarse a tomar en consideración lo que en esos momentos haya podido decir el afectado, pero exclusivamente a efectos de constatar hasta qué punto las declaraciones que efectivamente presta la victima han mantenido una línea uniforme a lo largo de la tramitación de la causa. Pero en modo alguno para introducir por esta vía indirecta algún elemento factico, como de hecho puede comprobarse que la sentencia recurrida no está haciendo en el presente caso, como nos lo permite afirmar una simple lectura de la valoración que de la prueba efectúa en su fundamento jurídico tercero.

Llamando en este sentido la atención la afirmación que efectúa el recurrente en su escrito de formalización cuando dice: 'Si bien, antes de ello debemos poner de manifiesto no solo el derecho, sino la obligación de esta defensa, y también del Tribunal -para una justa y atinada valoración de la credibilidad de Felicidad- de no solo escuchar las declaraciones de esta (exploraciones) sino también escuchar los testimonios de referencia -los que, directamente, escucharon las palabras de esta y vieron sus comportamientos y los técnicos que realmente trataron y estuvieron con esta-, para, con ello, llegar a la convicción fundada sobre la validez y credibilidad de lo dicho por Felicidad, en todo, en parte o en nada, de lo declarado con respecto a los hechos que son objeto de acusación'. Ya que a pesar de los esfuerzos de la defensa para salvar la evidente contradicción que ello supone frente a su propio alegato, viene con esa afirmación a coincidir con lo que razonado tanto por la Audiencia como por esta Sala, haciendo que realmente llegue a ignorarse el alcance pretende atribuir a este argumento, ya que de un lado los entiende esenciales para valorar la declaración de la menor y de otro lado cuestiona su validez.

3.1.2.- Sobre el registro del vehículo: En la ' diligencia haciendo constar la presencia letrada' obrante al folio 19 se introduce en uno de los párrafos que Carlos Ramón da su consentimiento para el registro del vehículo y que el abogado acudirá al mismo, sin mayor precisión. A lo que se añade que no consta el modo en que fue trasladado el vehículo al acuartelamiento, suponiendo que debieron hacerlo los propios agentes. Lo que supone una vulneración de los derechos del detenido, por lo que toda prueba extraído del mismo debe ser declarada nula.

Al respecto no podemos dejar de lado que tal como señala la STS, 420/2020 de 22 de julio, haciendo alusión a una reiterada jurisprudencia de ese alto tribunal (con mención STS núm. 1200/1998, de 9 de octubre) el registro de un automóvil no requiere mandamiento judicial para su registro por no suponer un reducto de la intimidad personal o familiar.

Precisando así la STS núm. 83/2014 de 13 de febrero (con mención ATS 1486/2006, 16 de junio y STS 1103/2005, 22 de septiembre; 21/2005, 19 de enero; y 721/1996, 18 de octubre) que el interior de un automóvil no es un espacio constitucionalmente protegido, no siendo equiparable al registro de un domicilio, salvo en el caso de que constituya de hecho un domicilio, por ello, la eventual autorización del interesado para proceder a su registro, además de no ser necesaria para su práctica, no precisaría de la asistencia de letrado, pues no se trata de la disposición de un derecho fundamental por parte de quien se encuentra en situación de detención.

Sin perjuicio de lo cual no podemos dejar de mencionar que al f.22 figura de las actuaciones figura la diligencia de inspección ocular de vehículo, en el que consta que el registro se practica sobre las 18.15 del día 8 de junio a presencia del detenido Carlos Ramón junto con el Letrado que le asiste José Francisco Chamero Orts (colegiado 3642).

Poniendo de manifiesto igualmente que el vehículo estaba estacionado a la entrada del acuartelamiento, siendo desplazado para efectuar el registro a la explanada trasera por el instructor (Agente NUM005) en cuyo poder quedan las llaves. No pudiendo dejar de lado que el procesado es sorprendido en la furgoneta junto a la menor por los agentes NUM006 y NUM007, quienes lo trasladan a las dependencias policiales, donde es detenido. Dejando constancia de esta manera el itinerario seguido por la furgoneta y los agentes que participan en cada momento.

Por lo que no alcanzamos a comprender que podría determinar la nulidad de esta prueba, partiendo de la propia premisa de que las garantías cuya supuesta omisión según la defensa determinaría su nulidad, al margen de no ser exigibles en el presente caso, debemos afirmar que a pesar de todo fueron cumplimentadas.

3.1.3.-Sobre la recogida de muestras al procesado para la obtención de su ADN: no consta que se le haya recabado su consentimiento informado, dado que la única referencia obrante al respecto es la referida 'diligencia haciendo constar la presencia letrada' del folio 19, de la que no se puede deducir que haya prestado un consentimiento libre y consciente por lo que debe ser anulada dicha prueba. No pudiendo cuestionar que planteara esta objeción en tiempo hábil, ya que la incluyo en su escrito de conclusiones provisionales.

Esta materia se rige por dos acuerdos plenarios de nuestro Tribunal Supremo, concretamente el de fecha 29 de septiembre de 2014, según el cual: 'La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto, autorización judicial. Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción'. Así como el Acuerdo plenario de fecha 31 de enero 2006, según el cual ' la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial'

Acuerdos plenarios recogidos por la STS núm. 542/2020 de 23 de octubre (que a su vez alude a una multiplicidad de resoluciones que igualmente los recogen, entre las que cita STS núm. 120/2018, 16 de marzo; 685/2010, 7 de julio; 1190/2009, 3 de diciembre; 701/2006, 27 de junio; 949/2006, 4 de octubre; y 1267/2006, 20 de diciembre).

Condicionamientos que en el presente caso no podremos cuestionar que se les haya dado cumplimiento, dado que al folio 19 bajo la denominación 'diligencia haciendo constar presencia letrada'consta que: 'se comunica en presencia letrada al detenido Carlos Ramón que se solicita la muestra voluntaria de ADN, consistente en hisopos friccionados en la cavidad bucal, con el fin de ser cotejada una vez remitida al departamento de biología de SECRIM de la Guardia Civil y obtenido perfil genético con las halladas en diferentes presentes diligencias, manifestando que SI dona de forma voluntaria su perfil genético con el fin descrito'. Lo que se amplía al folio 20 en la 'diligencia haciendo constar la autorización del consentimiento informado para la obtención de muestras de ADN'donde se deja constancia que es el agente NUM005 quien recaba ese consentimiento, tras explicarle cómo se va a obtener esa muestra y con qué objeto. Tras lo que consta que el Sr. Carlos Ramón expresamente autoriza la recogida de muestras de saliva, todo lo cual lleva a cabo el referido agente a presencia del Letrado D. José Francisco Chamero Orts (colegiado 3642).

Por lo que en esta medida, desde el momento que ese acta fue sometida a contradicción mediante la comparecencia del referido agente al juicio oral, estando en mano de la defensa haber citado al Letrado que le asistió si dudaba de su presencia. No encontramos razón que nos haga cuestionar lo que resulta de dichas diligencias, y particularmente que el consentimiento del procesado y la obtención de la muestra se ha llevado a cabo con arreglo a los condicionamientos exigidos por nuestra jurisprudencia.

3.1.4.-Sobre el reconocimiento médico-forense de la menor: del que cuestiona su validez por entender que esta no fue debidamente informada de la trascendencia de dicha exploración, por lo que se vulneraron los derechos que le reconoce el derecho internacional en: el art. 3.3 del Tratado de la Unión Europea; el art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE; el art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas; y el punto 8.29 de la Carta Europea de los Derechos del Niño. Así como dentro de nuestro derecho nacional los derechos que se le reconocen en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (no 17982) de Protección Jurídica del Menor y la Ley 41/2020 de autonomía del paciente.

Al respecto no podemos negar que el menor tiene derecho a ser informado sobre la atención medica que va a recibir, así como a prestar su consentimiento a la misma, tal como nos lo permite deducir el artículo 9º de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, particularmente a partir de que cumpla los 16 años, y antes de esa edad si tiene la capacidad intelectual y emocional suficiente para comprender el alcance de la intervención. En otro caso lo prestara su representante legal.

En el supuesto de auto es la Generalitat valenciana quien tiene la tutela de la menor, encontrándose interna en el centro de menores San Sebastián, cuya Directora Dª Estefanía, la asistió en las primeras diligencias tras la intervención policial.

Entre las que se incluiría su traslado a un Centro médico con el fin de ser explorada por una ginecóloga (f. 111) y por la médico-forense (f. 136).

En el presente caso no podemos cuestionar que Felicidad a pesar de contar con tan solo 13 años en esos momentos tuviera la suficiente capacidad para consentir. Ahora no podemos dejar de lado que la Ley no exige que este se preste de una manera concreta y determinada o ajustada a determinada forma, por lo que desde el momento que en ninguno de los documentos consignados se hace reserva en torno a que se negara someterse al reconocimiento, teniendo que forzarla de alguna manera, como tampoco resulta de sus propias manifestaciones, no podremos cuestionar que aceptara voluntariamente lo que no deja de ser una asistencia médica, consignando de hecho la médico-forense en su informe que ' inicialmente se resiste un poco a ser explorada porque dice que no ha pasado nada. Al final colabora y acepta la exploración que se realiza junto a ginecóloga y pediatra de guardia'.

Por lo que en esta medida, como ya ha hecho la resolución combatida, no vemos motivo que nos permita cuestionar la validez de ese reconocimiento y por derivación de las pruebas y vestigios que se extrajeron del mismo.

3.2.-Al margen de la nulidad de diversas pruebas en las que la sentencia basa su pronunciamiento, cuestiona la valoración que hace de las diferentes pruebas, aludiendo así:

3.2.1.-Declaración de la menor, Felicidad:

Cuestiona su testimonio en la medida que entiende incurre en graves contradicciones. Al margen de que todos sus testimonios se llevan a cabo a presencia de sus tutores, lo que condiciona notablemente sus respuestas, que varían según estén presentes o no, al margen de encontrarse totalmente a disgusto hasta el extremo de que durante la vista manifestó su deseo de irse.

Así en un principio manifestó en instrucción tener una relación cuasi matrimonial, con todo lo que ello supone en el aspecto sexual, sin embargo durante el juicio exclusivamente aludió a dos relaciones que es la que da por probado la sentencia, a pesar de que a lo largo de su fundamentación se da por hecho su convivencia, sin que se llegue a justificar esa discrepancia, ni porque no se da por probado en la relación de hechos probados esta circunstancia.

En orden a su credibilidad, partiendo de la base de las manifestaciones que la menor efectúa a las psicólogas Dª Lorenza y Dª Macarena, concluye que se puede afirmar que tanto Felicidad como su madre tenían el plan de que la menor se casara con el fin de que alguien se preocupara de ellas. Siendo Felicidad quien se encargaba de cuidar a su madre y hermanos. Lo que demuestra que Felicidad pese a su edad no era asimilable a las niñas de su edad. A lo que une que al pertenecer a la etnia gitano-rumano se encuentra muy influenciada por las costumbres y cultura de su raza.

Añadiendo en atención al informe elaborado por Dª Raquel y Dª Rosa, que puede afirmarse que Felicidad miente tanto cuando es bueno para sus intereses, por ejemplo al fantasear que fundar una familia con el procesado, como cuando lo hace por perjudicar a este por entenderlo responsable de su situación.

Tal como señala la STS núm. 266/2020 de 29 de mayo, analizando una reiterada doctrina de ese alto Tribunal, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que ahora nos compete el control de esa valoración en lo que concierne a su racionalidad, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para lo cual se han venido estableciendo una serie de parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez. Los criterios de ausencia de animadversión del testigo con las partes; de inexistencia de móviles espurios o de incredibilidad subjetiva que puedan impulsar un falso contenido a la declaración; la persistencia en el contenido del relato; o la concurrencia de corroboraciones al testimonio. Criterios que el TS ha suministrado para ayudar en el análisis racional de su convicción, lo que no quiere decir que sean reglas de valoración de la prueba que sustituyan la libre evaluación que corresponde a los tribunales de instancia, convirtiendo así a la prueba testifical en una suerte de prueba tasada legalmente en cuanto a las condiciones de su eficacia demostrativa.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, debe estar basada en la lógica de la declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido, entre los que no puede eludirse, en la eventualidad de concurrencia de una pluralidad de testimonios y por su propia consideración de ser prueba directa de los hechos, que exista una esencial concordancia entre el relato que presten todos aquellos que describen una misma realidad objetiva.

No podemos negar que la menor en ciertos aspectos incurre en determinadas contradicciones, que con el fin de no perjudicar al procesado le llevan a tratar de quitar importancia a los hechos, dado que de comenzar afirmando que han mantenido numerosas relaciones sexuales, al final solo acaba reconociendo dos (que a nuestros efectos de mantener la calificación jurídica son suficientes) la primera cuando esta próxima a cumplir 13 años y la última cuando son sorprendidos por la Guardia Civil en los momentos posteriores a haberla mantenido.

Respecto a la primera observamos que en la totalidad de sus declaraciones manifiesta que en ella perdió la virginidad, es cierto que a los facultativos que la reconocen junto a la médico forense les manifiesta que la perdió con un compañero de su edad, ahora durante el plenario manifiesto que le había mentido, por lo que no vemos razones para cuestionarlo. Especialmente si tenemos en consideración el gran número de elementos de corroboración que obran en la causa.

Elementos de corroboración que al margen de las pruebas físicas obtenidas en el momento de la detención, que nos llevan a afirmar que prácticamente son sorprendidos manteniéndola, haciendo así incuestionable que se produjo esa relación sexual completa. Contamos con el seguimiento de que ha sido objeto por parte de la administración, de los que no da cuenta en primer término Dª Camino, psicóloga de recepción de la menor de la residencia ' DIRECCION002' que por las propias manifestaciones y actitudes de la menor ante sus compañeros, sospecha que pudiera haber sido víctima de abusos sexuales, por lo que aconseja su derivación a un servicio especializado (f. 66), quien llega a declarar que se entrevista con el procesado y la madre de la menor con el fin de explicarles su situación y particularmente al Sr. Carlos Ramón a quien apercibe de que debía apartarse de ella. Interviniendo igualmente las psicólogas Dª Raquel y Dª Rosa (f.100) que se entrevistan con la menor y sus hermanos, siendo significativo que estos relatan haberla sorprendido manteniendo relaciones con el procesado, testimonio que entienden creíble, no así el de Madali ya que tiende a proteger al procesado, por lo que puede que mienta en algunos aspectos, pero como vemos condicionado por su afán de beneficiarlo, lo que no ha impedido que haya quedado perfectamente acreditado un mínimo que permitirá mantener la calificación jurídica que acoge la sentencia. Habiendo declarado igualmente las educadoras y trabajadoras sociales Dª Lorenza y Dª Macarena (f. 69) quienes también ponen de manifiesto actitudes frente al procesado que les llevan a aconsejar separarlos, ingresándola en un centro distante de su residencia.

Por lo que tendríamos el reconocimiento de la menor de que al menos ha mantenido esas dos relaciones sexuales. Obrando tras la intervención administrativa una serie de informes debidamente ratificados durante la vista oral en el que se ponen de manifiesto ciertos elementos que evidencian la existencia de esa singular relación entre el procesado y la menor.

No vamos a entrar a valorar su cultura, ni sus orígenes, ni por supuesto si su deseo era formar una familia con el procesado, o conseguir que este se hiciera cargo de ella, dado que por la propia redacción, así como por los antecedentes y fines que se pretende lograr con este precepto, nos será indiferente que pudo haber guiado a la menor o que fantasía (como llega a calificarla alguna de la peritos) llego a formarse sobre su futuro. Dado que lo trascendente es que nuestra legislación entiende que un menor de 16 años no posee la capacidad suficiente para consentir válidamente el mantener relaciones sexuales.

3.3.-Hechos relevantes para sustentar la calificación jurídica acogida por la Sentencia. En este apartado se cuestionan determinadas expresiones contenidas en la declaración de hechos probados que entiende inadmisibles, concretamente:

3.3.1.-Que '... el día 6 de junio de 2018 ... la penetro vaginalmente con su pene, siendo esta la primera ocasión que la menor mantenía este tipo de relación sexual'. Respecto a este aspecto entiende que necesariamente ha de basarse en la declaración de Felicidad, la cual ha negado que esa vez fuera cuando perdió la virginidad, como que ese día mantuviera relaciones sexuales.

Realmente es evidente que esa afirmación solo puede sostenerse sobre la base de la afirmación de la menor, por lo que partiendo de la base de que los informes médicos ratifican que no es virgen, tal como ya hemos expuesto, es cierto que en un primer momento alude a unas relaciones continuadas, quedando finalmente reducidas a dos exclusivamente, una de las cuales es está, a la que en todas sus declaraciones se ha referido, por lo que no podremos cuestionar su realidad, no negamos que puede que en algún momento haya mentido, pero siempre partiendo de la base de la realidad de la existencia de esa relación de índole sexual, tratando de restarle importancia con el fin de no perjudicar al procesado.

3.3.2.-Que '... el día 7 de junio de 2019... el acusado mantuvo relaciones sexuales consentidas con Felicidad, penetrándola hasta eyacular en el interior de la vagina...'.Aspecto respecto al que es cierto que tanto Felicidad como el procesado admiten que mantuvieron relaciones sexuales, pero el hecho de que se hayan encontrado restos biológicos del Sr. Carlos Ramón en el interior de la vagina de la menor no necesariamente implica que haya habido penetración por lo que debería excluirse esta última circunstancia.

No podemos menos de señalar que resulta un poco artificioso el argumento de la defensa en este aspecto, dado que la lógica y el sentido común nos llevan a pensar que si se han encontrado restos biológicos (semen) del Sr. Carlos Ramón en el interior de la vagina de la menor es porque existió la penetración que ahora pretende cuestionar.

3.3.3.-Consignación de hechos relevantes para apreciar la circunstancia de prevalimiento. En este aspecto considera que la sentencia se excede cuando incluye ciertas expresiones con objeto de fundar la posterior apreciación de esta circunstancia, dado que debió ceñirse estrictamente a la relación fáctica formulada por la acusación en sus conclusiones definitivas en las que de forma exclusiva se aludía a ' abusando de su superioridad y confianza'. Por lo que en definitiva deben expulsarse esas expresiones que serían la únicas en que podría fundarse la apreciación de esta circunstancia. Al margen de que no existe prueba alguna de la convivencia de ambos, ni de que existiera una 'familia única' ni que el procesado se aprovechara de esta circunstancia.

Aspecto para cuya desestimación nos remitimos a las consideraciones ya efectuadas en el primer fundamento jurídico, así como las que se desarrollaran en el fundamento séptimo al abordar la concurrencia de esta circunstancia.

3.4.-Concluyendo que la defensa en sus conclusiones definitivas formulo una relación de hechos que considera son los que debieron haber sido declarados probados acorde a la prueba obrante en la causa, por lo que entiende deben excluirse todos aquellos hechos consignados en la sentencia recurrida que entren en contradicción con los mismos.

Tal como señala la STS núm. 230/2020 de 26 de mayo haciendo referencia a una muy consolidada doctrina de ese alto tribunal, el control sobre el derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque a él y sólo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia.

Para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia no basta afirmar la posibilidad de otras hipótesis fácticas, sino solamente cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada. En definitiva, no se trata de suplantar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir su valoración por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Condicionamientos que en el presente caso, acorde a lo ya razonado, entendemos concurren sobradamente.

CUARTO.-Se sostiene que se ha efectuado una aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal, por entender que la sentencia efectúa una aplicación objetiva del precepto, tomando en consideración de forma exclusiva la edad, pero sin valorar hasta qué punto los hechos objeto de enjuiciamiento han podido afectar o dejar huella en el desarrollo psico-sexual del menor.

Como hemos tenido ocasión de señalar el artículo 183 CP debe su actual redacción a la LO 1/2015, de 30 de marzo, en cuyo Preámbulo (Apartado XII) respecto a este delito señala: 'Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la 'edad de consentimiento sexual' como la 'edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor'. En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.

De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

De tal manera que tal como señala de forma expresa el precepto y justifica de forma amplia el Preámbulo de la ley se establece un límite objetivo, cual es los 16 años, por debajo del cual un menor carece de la capacidad necesaria para consentir válidamente. Contemplándose como única excepción la que previene el artículo 183 quater, por lo que descartada su aplicación en el presente caso, dado que estamos valorando una diferencia de edad de cerca de 20 años y no consta que puedan tener un grado de desarrollo o madurez similar. No entendemos que deba desarrollarse específicamente en qué medida han podido llegar a perjudicar la indemnidad y desarrollo sexual de la menor, al presumirse que en si mismo estas conductas le son perjudiciales aunque no llegue a objetivarse daño algún.

QUINTO.-Por el recurrente entiende que se debió aplicarse una atenuante analógica del 21. 7º en relación con el artículo 183 quater, por entender que en dicho precepto se exigen dos requisitos, de un lado, el consentimiento libre y voluntario del menor y de otro lado la proximidad en edad y grado de desarrollo o madurez entre ambos. Por lo que no concurriendo ese último requisito pero si el primero, cuanto menos debió ser tomado en consideración a efectos de fundar una atenuación de la pena.

Tal como precisa la STS núm. 700/2020 de 16 de diciembre a raíz de la LO 1/2015 de 30 de marzo, se produjo un endurecimiento del precepto impuesto por la transposición de la Directiva 2011/93/UE, que supuso elevar a los 16 años ' la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor', ahora bien, desde el momento que entra en juego la libertad sexual del menor, y que su grado madurez no está sujeto a unas reglas rígidas, sino que pasa por la formación y condicionantes de cada cual, ha dispuesto en el art. 183 quater una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad.

En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación se precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; constituyendo dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal.

Idea en la que incide igualmente la STS núm. 13/2020 de 28 de enero (con mención STS núm. 1001/2016, de 18 de enero de 2017) al indicar que 'si bien no se establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre, sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'.

Lo que nos hace de cuestionar la base de la que parte el recurrente, dado que no se trata de que deban concurrir dos requisitos o mejor dicho tres, a saber: el consentimiento libre; la proximidad de edades; y un similar grado de desarrollo. Sino que para que pueda darse validez al consentimiento prestado por un menor de 16 años, deben concurrir necesariamente dos requisitos, con son el de la edad y el similar desarrollo, dándose en el presente caso la circunstancia de que según el propio recurrente no concurre ninguno de ellos. Contando tan solo con un consentimiento que por ley carece de toda validez.

Al margen de lo cual no podemos negar que nuestra jurisprudencia ha reconocido por la vía de la atenuante analógica cierto valor cuando uno de esos dos requisitos no concurren o no están lo suficientemente caracterizados como para suponer una exención de responsabilidad, pero tal como recoge la citada STS núm. 700/2020 de 16 de diciembre la redacción del precepto hace incompatible su aplicación cuando estamos -como es el caso hoy analizado- ante situaciones de abuso como el prevalimiento, haciendo en este sentido suyas las consideraciones obrantes en el apartado 7 de la Circular de la Fiscalía General del Estado, 1/2017 de 6 de junio, que en interpretación del comentado precepto razona, que cuando concurra violencia, intimidación o prevalimiento, 'lógicamente estas acciones en ningún caso pueden entenderse consensuadas y por tanto no cabrá ante ellas aplicar la previsión del art. 183 quater CP'. Lo que en cualquier casa excluiría su aplicación en el supuesto hoy analizado.

SEXTO.-Entiende el recurrente que en este supuesto, concurriría un error de prohibición vencible del artículo 14.3, que no se centraría en torno a la edad de Felicidad, sino en torno a la trascendencia que pudiera tener su consentimiento libre y voluntario, al haber obrado el procesado según sus alegatos en el convencimiento que de ese consentimiento expreso enervaría la prohibición legal.

Tal como desarrolla la STS núm. 351/2021 de 28 de abril haciendo un amplio estudio sobre la jurisprudencia existente sobre el error de prohibición (con mención, entre otras, STS núm. 17/2003, 15 de enero; 302/2003, 27 de febrero; 755/2003, 28 de mayo; 457/2003, 14 de noviembre; 861/2004, 28 de junio; 601/2005, 10 de mayo; 336/2009, 2 de abril; 266/2012, 3 de abril), como elemento constitutivo de la culpabilidad, exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a derecho, o, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. La doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación.

Añadiendo la comentada resolución que nuestra jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error por pertenecer a la esfera íntima de cada individuo, afirma que no basta su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como su carácter invencible, afirmando reiteradamente que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ' ignorantia iuris non excusat', y que cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' .

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga la seguridad de obrar de forma antijurídica, bastando que al menos tenga la sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, de la misma manera que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En orden a la prueba, el error de prohibición no puede basarse exclusivamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener, desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y habrá de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Condicionamientos que en el presente caso no podemos admitir que concurran, dado que puede que sea difícil de acreditar la existencia del error por ser una cuestión que afecta a la esfera interna del sujeto, pero en el presente caso, tal como se encarga de desarrollar la sentencia recurrida, concurren una serie de circunstancia que se nos muestran como totalmente incompatibles con la existencia del mismo, entre los que dicha resolución destaca:

a)El recurrente sabía perfectamente la edad de Felicidad a quien conocía desde hacía cuatro años. Siendo igualmente conocedor de las condiciones personales y familiares de Felicidad. Manteniendo una relación particularmente familiarizada.

b)Según los informes de los Servicios Sociales y de las diferentes psicólogas que intervienen, Carlos Ramón empezó su relación por ser pareja de la madre de la menor, Delfina, y en este contexto tuvo relación con sus hijos y de forma especial con Felicidad.

c)Las psicólogas Dª Raquel y Dª Rosa indicaron que Felicidad pretendía con sus mentiras tapar a Carlos Ramón, como era un acuerdo entre ambos que presupone la conciencia de estar obrando ilícitamente.

e)Dª Camino y las educadoras y trabajadoras sociales Dª Macarena y Dª Lorenza indicaron que el procesado merodeaba por el centro por lo que la primera hablo con él indicándole que debía desaparecer de la vida de Felicidad, de hecho no tenía autorización para visitarla, advirtiéndole que si persistía en acercarse lo denunciarían.

Por lo que en este contexto a pesar de la artificiosa distinción que efectúa el recurrente respecto al valor que puede atribuirse al consentimiento libre y voluntario de un menor. No podremos reconocer su existencia, dado que cualquier persona con un desarrollo medio es perfectamente conocedor que nuestra legislación no permite mantener relaciones sexuales con un menor, especialmente cuando se da una diferencia de edad entre ambos (20 años) y afecta alguien de tan corta edad (13 años), naturalmente con su consentimiento, ya que igualmente es sabido que nuestra legislación lo prohíbe con carácter general cuando concurre engaño, intimidación o violencia, es decir cuando el consentimiento no puede entenderse libre y voluntario. Lo que en el presente caso se haría más notario por la propia intervención de los servicios públicos de protección del menor, que no solo por lo anómalo de la relación y la dependencia que pudieran tener respecto del procesado, deciden internarla en un centro de menores, si no que a la par al observar que continúan viéndose, deciden advertir al Sr. Carlos Ramón de que debía abstenerse de visitarla, así como trasladarla a otro centro más alejado para evitar que pudieran verse. Por lo que aun cuando hipotéticamente pudiera admitirse que existió ese supuesto error, este quedaría completamente disipado tras las intervención de los servicios sociales y la asunción de la custodia por parte de la Generalitat, de tal manera que ante ello, como ya ha resuelto la Audiencia, resulta del todo punto inadmisible pretender que puede existir cualquier tipo de error.

SEPTIMO.-Por último se cuestiona la aplicación de la circunstancia de prevalimiento del artículo 183. 4. d, por entender que no existe prueba alguna de que el procesado se aprovechara de su superioridad, si es que cabe hablar de ella, ni que esta situación condicionara a Felicidad de manera alguna, ya que según manifiesta ella siempre actuó de forma totalmente libre.

Tal como se encarga de desarrollar la STS núm. 390/2021 de 6 de mayo (con mención STS núm. 585/2020, de 5 de noviembre; 498/2020, 8 de octubre; 287/2018, 14 de junio; 739/2015, 20 de noviembre; 957/2013, 17 de diciembre) la circunstancia de prevalimiento del artículo 183.4 d) tiene una significación diferente al previsto en el artículo 181.3, ya que en este último ese prevalimiento va dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovecharse una situación de superioridad que coarte su libertad. Mientras que en supuesto ahora analizado, visto que el consentimiento de un menor de 16 años nunca seria valido, consistiría en que el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, pero no referido a la obtención del consentimiento, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. Refiriéndose así a la ejecución del hecho, de tal manera que exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.

De tal manera que ha de concurrir para su apreciación un factor ajeno a la propia edad de la víctima, en definitiva que el acusado se prevale de una relación de superioridad respecto de la víctima, derivada de su particular ascendiente respecto del menor, no necesariamente proveniente de una relación de parentesco, pudiendo venir dada por el propio papel que desempeña frente a este.

Situación de superioridad y prevalencia que en el presente caso entendemos concurre, dado que la sentencia aprecia una serie de elementos de las que se derivaría la misma. Hasta el extremo de que antes de llegar a intervenir la administración y decidir en internamiento de Felicidad en un centro de menores, precisamente por las sospechas que surgen en torno a que pudiera existir esa relación hoy objeto de las actuaciones, llegan a vivir como una única unidad familiar, dependiendo en alguna medida del procesado que asume un papel equivalente al de cabeza de familia. Así observamos como en un principio tras trabar una relación de vecindad, esta se va haciendo más cercana hasta el extremo de llegar a formar un núcleo único, debido a la posible relación entre la madre de los menores y el procesado, durante la que el Sr. Carlos Ramón asume un papel equivalente al de padre de los menores. Lo que le dota de esa situación de preeminencia a que antes nos referíamos, especialmente si tomamos en consideración la mala relación que tienen con su madre, Delfina, por problemas de unos posibles malos tratos que de hecho determina la intervención de los servicios sociales que en un principio llegan a entender esa convivencia como una medida adecuada para preservar a los menores, hasta que tras una intervención más decidida de la administración ya surgen sospechas sobre la relación que pudiera mantener Felicidad con el procesado.

OCTAVO.-Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabra imponer, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª INMACULADA TOMAS FORTANET en nombre y representación de D. Carlos Ramón.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.