Sentencia Penal Nº 197/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 11, Rec 58/2022 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE Sección 11ª con sede en Elche

Tfno: 965 29 04 80 Fax: 965 29 04 81 correo: elap11_ali@gva.es

N.I.G.: 03065-43-1-2016-0006392 - Ponente: MARIA GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCON

Rollo de Sala:Procedimiento Abreviado - 000058/2022CONCHI

Órgano Procedencia:JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ELX

Proc. Origen:

Acusación particular/Denunciante/Perjudicado: Sabino

Procurador/a Sr/a.ESTEVE PEREZ, JULIA

Letrado/aASENSI ARACIL, EVARISTO

Contra: D/ña. Secundino

Procurador/a Sr/a.CORDOBA ALMELA, JOSE LUIS

Letrado/a.PREDYTKEVYCH PREDYTKEVYCH, OLEKSANDR

S E N T E N C I A N º 197/2022

Ilmas. Sras../Ilmo Sr

PRESIDENTE:Dª Mª GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCÓN.

MAGISTRADO:D MANEL MARTINEZ AROCA.

MAGISTRADA:Dª JOAQUINA DE LA PEÑA SAAVEDRA PONCE.

En la Ciudad de Elche a veintidós de julio de dos mil veintidós

VISTA en JUICIO ORAL Y PÚBLICOpor la Audiencia Provincial, Sección Undécima de Alicante con sede en Elche, integrada por los Ilmas. Sras/Ilmo Sr. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Elche (Alicante), seguida por delito de ADMINISTRACIÓN DESLEAL /APROPIACIÓN INDEBIDA AGRAVADA, contra el acusado Secundino, con NIE NUM000, nacido en Rusia el día NUM001 de 1971, vecino de Santa Pola (Alicante), con instrucción, de solvencia no acreditada a la fecha, representado por el Procurador de los Tribunales D José Luis Cordoba Almela, y defendido por el Letrado D Oleksandr Predytkevich.

En cuya causa ha intervenido como acusación particular, D Sabino, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª Julia Esteve Pérez, con la dirección del Letrado Evaristo Asenci Aracil; y el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal. Sra Dª Celia Ramirez Amoraga; actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La causa se inició mediante escrito de querella criminal formulada por el Procurador de los Tribunales D Felix Pérez Rayón, en nombre y representación de D Sabino, de nacionalidad rusa con NIE NUM002, con fecha de presentación en el Decanato de Elche 24 de mayo de 2016, contra D Secundino, de nacionalidad rusa, con NIE NUM000, en su calidad de socio y Administrador único de la mercantil ' Darmig Group, Sociedad Limitada, por la posible comisión de delitos de estafa agravada, administración desleal y apropiación indebida.

SEGUNDO.-Por turno de reparto correspondió al Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Elche, que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas nº 875/2016, remitiéndose la causa a la Sección 7ª para enjuiciamiento por providencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Elche de fecha 21 de mayo de 2019.

Recibida la causa en la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, sede Elche, por Acuerdo del Ilmo Sr Presidente de esta Audiencia Provincial, de fecha 1 de diciembre de 2021, se asignó a la Sección 11ª, la presente causa para enjuiciamiento dentro de la distribución efectuada entre ambas Secciones, señalándose para la celebración de la Vista Oral el día 31 de mayo de 2022, a las 09:30h, por DIOR de fecha 2 de marzo de 2022.En dicho acto se recibió declaración al acusado, y se practicó la prueba testifical solicitada por las partes en sus respectivos escritos de acusación y defensa-, D Sabino y de D Benedicto ( acusación particular).Se renunció por acusación particular y defensa del acusado a la declaración de los testigos Benjamín y D Bernardo, así como a la prueba pericial sobre valoración de la mercantil Darming Group, S.L. y destino de los rendimientos obtenidos por la explotación comercial, propuesta como prueba anticipada por la acusación particular- f 259 y ss rollo Sala- y a la contrapericial propuesta en el acto del juicio por la defensa del acusado.

En trámite de conclusiones, por ministerio fiscal y acusación particular se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, habiéndose fijado por el letrado definitivamente la responsabilidad civil en 21.000 euros por daños materiales y morales; y defensa del acusado a definitivas. Informe oral de las partes, turno de última palabra para el acusado, conclusión del Juicio y visto para sentencia.

TERCERO.-El ministerio fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal de cuyo delito consideró criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Secundino, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 2 años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitaciónespecial para cargos directivos en sociedades civiles o mercantiles durante igual tiempo, y costas del proceso.En vía de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizara al otro socio de Darming Group S.L. en cantidad a determinar en el Juicio Oral.

La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 252,1º del Código Penal y de un delito de apropiación indebida del artículo 253 de dicho Texto Legal concurriendo la circunstancia del nº 6 del artículo 250, de cuyos delitos consideró criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Secundino sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando una pena por el primero de los delitos de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 9 MESES, y por el segundo de los delitos la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 9 MESES, con aplicación del artículo 73 del CP en relación con el denominado concurso real. Y costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular. En vía de responsabilidad civil, solicitó que el citado acusado indemnizara al Sr Sabino en la cantidad de 21.000 euros, , por los perjuicios materiales y morales inherentes al delito cometido.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, al no constituir los hechos delito alguno.

CUARTO.-Como HECHOS PROBADOSen la presente causa se declaran los siguientes:

1.-Se considera probado, y así se declara expresamente, que la sociedad Darmig Grupo, S.L. fue constituida el 9 de diciembre de 2014, por el querellante D Sabino y el acusado Secundino, ciudadano ruso, con residencia regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, mediante escritura otorgada ante el Notario de Alicante, D Francisco Garach Aguado.

En la escritura de constitución se nombró al acusado Secundino administrador único de la sociedad.

Su actividad social iba a ser la explotación de un negocio de quiosco- cafetería con terraza en el Centro Comercial El Sauce de Elche.

Cada uno de los socios aportó 21.000 euros para poner en funcionamiento el negocio, dando inicio a la actividad en el mes de abril de 2015. De esos 21.000 euros, 1500 euros se aportaron como capital inicial para la constitución de dicha sociedad.

2.-Tras dos meses de funcionamiento del negocio- abril y mayo-, a finales del mes de mayo surgieron desavenencias entre los socios acerca de la manera de gestionar el mismo, de forma que el acusado planteó al Sr Sabino la posibilidad de que cualquiera de ellos pudiera comprar la parte del otro. Finalmente, no hubo acuerdo entre las partes tras la reunión mantenida al efecto.

3.-A mediados del mes de junio de 2015, el acusado cambió la cerradura del quiosco para el Sr Sabino no pudiera acceder al mismo, en su condición de socio de la mercantil., iniciando a partir de este momento, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, la realización de una serie de actos con el único propósito de quedarse con la sociedad y el dinero obtenido por su ilícito traspaso.

4.-Así, el día 20 de julio de 2015 el acusado resolvió el contrato de arrendamiento entre el Centro Comercial El Sauce de Elche y la mercantil Darmig Grupo, S.L., siéndole devuelta por la arrendadora la suma de 1.916 euros en concepto de fianza. Ese mismo día el acusado procedió a concertar nuevo contrato de arrendamiento con el referido centro comercial para explotar, esta vez, en nombre propio como arrendatario el quiosco cafetería.

5.-El mismo día 20 de julio de 2015, el acusado mediante requerimiento notarial puso en conocimiento de su socio, el Sr Sabino, que el Centro Comercial Sauce de Elche había resuelto el contrato de arrendamiento del local que la sociedad tenía arrendado y donde ejercía su actividad comercial de bar- cafetería, pese a la inveracidad de dicha afirmación, pues había sido el propio acusado quién había tomado la iniciativa de resolverlo.

El 22 de julio de 2015 el acusado se inscribió en el Régimen de la Seguridad Social como empresario ejerciendo actividad en establecimiento de bebidas, emitiendo tickets y facturas en su propio nombre, y no en el de la sociedad Darmig Grupo, S.L..

El 24 de julio de 2015, el Ayuntamiento de Elche notificó al acusado como nuevo titular, el expediente de subrogación en la actividad en sustitución de la mercantil Darmig G, como antigua titular, relativo a establecimiento dedicado a la actividad de BAR - Cafetería, sita en Avda Crevillente, nº 25, con aforo de 9 personas. La licencia de apertura de establecimiento expedida a nombre del acusado data del 14 de septiembre de 2015.

6.-El acusado D Secundino, en su condición de administrador único de la sociedad, y guiado por idéntico ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, dispuso a favor de sí mismo, en fecha 20 de julio de 2015, como persona física, de todos los activos de la sociedad que se encontraban en el interior de dicho inmueble, por un precio de 15.287,22 euros. Se hizo con el negocio en su totalidad.

En requerimiento notarial de la misma fecha, el acusado comunicó al querellante dicha venta de activos, pero ocultándole que la venta se la había hecho a sí mismo.

El precio obtenido no fue ingresado en la cuenta de Darmig Group, S.L.

7.-Ante lo sorpresivo de la situación, el querellante D Sabino envió al acusado dos burofaxes de fechas 11 de junio y 17 de julio de 2015, reiterados mediante requerimiento notarial de 23 de julio de 2015, mediante los que solicitaba que le fuera entregada la oportuna información social, la convocatoria de Junta General con el objetivo de dar cuenta de la gestión social y aprobación de cuentas de la sociedad y entrega de llaves. En definitiva, se le instaba al acusado a mantener una reunión para solucionar la situación creada por el mismo con ese cambio de cerradura.

8.-Una vez el acusado se había vendido a sí mismo todos los bienes de la sociedad, mediante burofax de fecha 31 de julio de 2015 procedió a convocar Junta General Extraordinaria para el día 9 de septiembre de 2015, no tanto para aprobación de cuentas anuales y propuesta de disolución de la sociedad, sino para justificar su ilícita actuación, haciéndole saber al Sr Sabino que la documentación solicitada le sería entregada antes del comienzo de la Junta, así como también la cantidad resultante de la venta de los activos y del pago de las deudas existentes. Tales entregas no llegaron a producirse.

9.-Así las cosas, a partir del mes de agosto de 2015, el acusado Sr Secundino empezó a explotar personalmente el negocio como propio, llegando incluso a solicitar un traspaso del negocio por importe de 25.000 euros a un investigador privado contratado por el Sr Sabino en febrero de 2016.

10-En fecha 5 de mayo de 2016, el acusado Secundino. procedió al traspaso total del mismo negocio al Sr Isidro por importe de 15.000 euros, que fue ingresado por el adquirente en la cuenta de Bankia nº NUM003, suscribiéndose por éste y el Centro Comercial El Sauce contrato de arrendamiento de fecha 13 de mayo de 2016 para la explotación del quisco cafetería con terraza, objeto inicial de arrendamiento con la mercantil Darmig Grupo S.L.

El acusado no hizo entrega al Sr Isidro de todos los enseres que estaban en el interior del quisco, dentro de la operación de traspaso realizada, entre ellos se quedó para sí, un TPV, Ubert, armario RNX200, tostador, menaje y existencias.

11.-El acusado solicitó de la Agencia Tributaria la devolución del IVA generado por la explotación comercial de la mercantil Darmig Grupo, S.L., habiéndole sido devuelta mediante transferencia bancaria a la cuenta NUM004, de la Entidad Bankia, con fecha valor 14.06.2015, la cantidad de 4110,86 euros- IVA AUTOLIQUIDACIÓN ejercicio 2105-.

12.-El dia 16 de octubre de 2015, quedó cancelada la cuenta corriente abierta a nombre de la mercantil Darmig Grupo S.L., en el Banco de Sabadell -f 583 -, esto es, con anterioridad a la cesión del negocio a tercero, la devolución del IVA, y el importe obtenido por los bienes no cedidos a este tercero, Sr Isidro.

13.-La presente causa ha tardado en ser enjuiciada tres años desde su entrada en la Sección 7ª en mayo de 2019 y su posterior remisión a esta Sección en enero de 2022',

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados, a consideración de este Tribunal, son legalmente constitutivos de undelito de apropiación indebidadel artículo 253 del Código Penal en relación con los artículos 248 y 249 del Código Penal vigente a la comisión de hechos, objeto de calificación definitiva por la acusación particular, en contra de la pretensión del ministerio fiscal que califica los hechos de administración desleal previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, vigente a la comisión de los hechos, y de la propia acusación particular que también acusa al Sr Secundino, al margen de por apropiación indebida, por este delito introducido en el Código Penal por LO 1/2015, de 30 de marzo. Considera que concurren ambos tipos penales en concurso real.

La defensa, por su parte, considera, tras relatar diversas actuaciones que realizó su defendido entiende que los hechos nos llevarían a un ilícito civil o una responsabilidad puramente mercantil, pero nunca a la comisión de un delito penal.

La Sra fiscal, como decimos, calificó los hechos, en trámite de conclusiones definitiva, como constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código penal, vigente a la fecha de comisión de los hechos, por considerar que concurren todos y cada uno de los elementos de esta figura delictiva, a saber: haberse prevalido el acusado de su condición de administrador único para realizar determinados actos extralimitándose de las funciones que le habían sido atribuidas causando un perjuicio a la sociedad evaluable económicamente. En este caso, a decir de la acusación pública, el acusado recibió caudales en virtud de administración, ejecutó actos de disposición de forma ilegítima que exceden de las facultades concedidas y concretadas en el acta notarial de 20 de julio de 2015, como elemento diáfano en que se produce el hecho delictivo- transmitirse a su nombre el 100% de los activos de la sociedad, con infracción del artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital. No se acredita el destino final de los 15.000 euros en los que se fijó la venta del negocio. Punto sin retorno.

Por su parte, la acusación particular consideró que la conducta del acusado era incardinable en dos tipos penales, el de administración desleal previsto y penado en el artículo 252 y en el de apropiación indebida del artículo 253, ambos del CP en relación con los artículos 249 y 250.6 del CP.

El letrado de la acusación se adhirió a lo informado por el ministerio fiscal en relación con el delito de administración desleal, y además añadió, que en este caso no cabe ninguna argumentación justificativa de la comisión del delito por cuanto es el propio acusado el que reconoce que valiéndose de su condición de administrador rescindió el contrato de arrendamiento del local, que era un derecho que tenía la sociedad y se lo apropió firmando un nuevo contrato de arrendamiento en su propio nombre y derecho( primer acto cometido por el acusado) .Venta de todos los activos y derechos de la sociedad, porque uno de ellos es el derecho al traspaso del negocio. Aunque haya aparentado el acusado que actuaba de buena fé o por desconocimiento, lo que no llega a manifestar en ningún momento al querellante durante las conversaciones mantenidas entre ambos, es que el negocio se lo había puesto a su nombre, oculta este importante dato al querellante. Él pone el precio, cambia la licencia y se la pone a su nombre y deja de hecho a la sociedad inactiva y sin objeto social, sin patrimonio alguno. Convocó una junta general para el mes de septiembre para justificar y validar su ilícita conducta, no para retrotraer todas las acciones que se habían realizado por desconocimiento, devolver otra vez a la sociedad su patrimonio, su licencia y su contrato de arrendamiento.

Nunca le informó de la situación de la sociedad, no acude a las citaciones que le efectúa el querellante. El acusado tomó la decisión de actuar por su cuenta, a espaldas de su socio. Estaba debidamente asesorado por abogados en su calidad de administrador, y por ello, de haber ido mal la sociedad bien podía haber presentado concurso de acreedores, pero lejos de ellos se limitó a quedarse con todo el patrimonio de la sociedad, y continuó con la explotación del negocio a su nombre, con ocultación a su socio que se vió obligado a contratar a un investigador privado para conocer la verdadera situación creada por el acusado, esto es, para saber qué había pasado con su inversión. Posteriormente, el acusado cuando ya se había hecho con todo el patrimonio efectúa una segunda transmisión, una venta, que imposibilitaría de todo punto volver recuperar el patrimonio de la sociedad, pues no solo se lo ha apropiado definitivamente sino que además lo transmite a un tercero haciendo irrecuperable el patrimonio- dificultad añadida para saber dónde fueron a parar los bienes de la sociedad( maquinaria y otros enseres)-. No hubo, por tanto, intención de pagar las deudas de la sociedad. - no hay documentación que justifique los pagos que alega y que refleja en el balance que presenta al querellante- abogados, asesoría etc.

Cuando ya ha expoliado, se ha apropiado de la sociedad, el acusado recibe una cantidad de dinero en concepto de IVA, que también distrae. Los bienes los vendió el acusado en su propio nombre. La sociedad estaba completamente vaciada.

El acusado vende los bienes y se los apropia. En este caso hay un acto diferenciado del delito de administración desleal. El negocio valía 42.000 euros reconocidos por ambos. Dos meses de uso de maquinaria ( abril y mayo) dos meses cerrado y el 20 de julio se lo adjudica- no hay depreciación mínima. Ajustada a derecho la indemnización que solicita de 21.000 euros.

No justifica la agravante del art 250.6 CP, como veremos.

El letrado de la defensa: ambas partes pusieron 21.000 euros cada uno. Estaba informado el querellante de todo y las relaciones las mantuvieron hasta el día en que no se ponen de acuerdo sobre la forma de gestionar la sociedad. Según la defensa, el acusado cambió la cerradura precisamente para preservar el activo, por miedo que lo hiciera desaparecer el querellante, pero nunca para apropiárselo él. Habla de versiones contradictorias y en base a ello postula sentencia absolutoria. En caso de condena aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Sentadas las posturas de las partes en litigio, en primer lugar, procederemos al estudio y diferenciación del delito de administración desleal y apropiación indebida, objeto de acusación.

En orden a la diferencia de conductas, cabe señalar que la administración desleal se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador. En la administración desleal las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. La reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes,incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.En definitiva, se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado. En este sentido, recogiendo las anteriores, la STS núm. 906/2016, de 30 de noviembre y la STS núm. 476/2015, de 13 de julio entre otras.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Supremo nº 905/2014 de fecha 29 de diciembre de 2014 (ponente señor Conde-Pumpido Tourón), confirma la condena por apropiación indebida. Es necesario hacer un deslinde entre las figuras de la apropiación indebida y la administración desleal y, determinar, si cabe la condena por ambos delitos cuando se han cometido varios hechos que, de forma individualizada, pudieran tener encaje en uno u otro tipo penal. Así como que ocurre tras la modificación legislativa de la LO1/2015. Las dificultades que surgieron para discriminar entre la apropiación indebida (como administración desleal derivada de la distracción dineraria) y la disposición fraudulenta de bienes (como administración desleal societaria), con carácter general se resolvió reservando el marco típico de la disposición fraudulenta de bienes societarios para los usos o aprovechamientos en beneficio del administrador o de tercero sin correlativa contraprestación para la sociedad; y manteniendo únicamente los casos de distracción de dinero en la órbita de la apropiación indebida. La jurisprudencia -asumiendo la heterogeneidad entre ambas figuras- fue tratando de cimentar sus diferencias con un marcado carácter evolutivo.

La Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 26 de febrero de 1998 (Caso Argentia Trust ) 'El artículo 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan'. La solución pasaba entonces por un concurso de normas en relación de alternatividad, a resolver aplicando la figura con pena más grave (apropiación indebida). En sentido diferente, la Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 29 de julio de 2002 (Caso Banesto) señaló: 'Adhiriéndonos, por su grafismo y expresividad a la metáfora de los círculos, estimamos que la figura geométrica más adecuada para representar las diferencias entre la administración desleal y la apropiación indebida, resultaría de tensar sus extremos y convertirlos en círculos tangentes. (...) Si, por el contrario, el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad, sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio'. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2005 propició un nuevo posicionamiento, en tanto la administración desleal supondría un exceso 'intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida (...) supone una disposición de los bienes (...) que supera las facultades del administrador.' Las oscilaciones jurisprudenciales descritas son fiel reflejo, y muestra viva, del desajuste institucional generado por la inestable convivencia entre una administración desleal sancionable como apropiación indebida (forzada a partir de aquella fórmula jurisdiccional interpretativa aplicada a la 'distracción' del dinero), y la administración desleal societaria (nacida del Código Penal de 1995), a lo que añadir la injustificada diferencia penológica con que se favoreció a esta última. En suma, una sistemática deficiente que condujo a un deslinde jurisprudencial sinuoso entre ambas figuras insostenible. La reforma del Código Penal (LO 1/2015, de 30 de marzo) ha tratado de dar respuesta a ese dilema al reestructurar las figuras correspondientes, manteniendo la apropiación indebida en la órbita de los delitos contra la propiedad cuando medie obligación de entregar o devolver los bienes recibidos, y construyendo una administración desleal (ya no estrictamente ligada a la esfera societaria) que abandona felizmente el terreno inherente la apropiación indebida para recuperar su locus standi como delito contra el patrimonio cuando se actúe perjudicialmente sin o contra las facultades inherentes a la administración de un patrimonio ajeno.

Señala la Exposición de Motivos de la reforma del Código Penal por LO 1/2015, de 30 de marzo: 'La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida.Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal'. Merece recordarse que el Tribunal Supremo señaló que la apropiación indebida no requería necesariamente el enriquecimiento del sujeto activo, pero distinguiendo entre el apoderamiento de 'cosas' que sí exigía animus rem sibi habendi (en ocasiones apreciado como elemento subjetivo del injusto,y en otras tratado como dolo específico para la apropiación indebida), mientras que la distracción de 'dinero' no lo necesitaba: 'el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal (...) distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, lo que debe ser puesto en relación con la referencia al apoderamiento 'para sí o para tercero' que ahora figura -tras la reforma- en el art. 253 para la apropiación indebida, porque los actos de apropiación indebida abarcan no sólo el apoderamiento para sí (resultado que antaño fue doctrinalmente presentada como elemento distintivo frente a los actos de distracción) sino también para un tercero.

Tras el resultado de la última reforma, la administración desleal, se configura como figura autónoma, de tal manera que existirá cuando se perjudique el patrimonio ajeno a consecuencia de una gerencia o administración ejercitada sin respetar o sin sujetarse (es decir infringiendo) las debidas facultades, del modo que viene recogido en el nuevo art. 252 del Código Penal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2015, de acuerdo con los precedentes mencionados (más los sentados en STS 17 Jun. y 22 Jul. 2013 que cita), ya confirmaba el distingo entre actos delictivos de distracción (cuando son abusivos y desleales), y apropiación indebida (cuando conllevan expropiación correlativa: adueñamiento de bienes en beneficio propio o de un tercero, o bien distracción con pérdida definitiva), pero alertando de que -tras la reforma llevada a cabo por LO 1/2015, de 30 de marzo- desaparecen las diferencias ya que no permanece más que un delito patrimonial genérico de administración desleal, mientas que la apropiación indebida surge cuando las cosas o el dinero se reciben por título que obliga a entregar o devolver lo recibido (en lugar de responder a una administración), por lo que ya no cabrá apropiación indebida del dinero o bienes administrados.Señala el TS en sentencia de 30.11.2016 , ponente Miguel Colmenero, que 'en la actualidad, ya vigente la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, la cuestión presenta otros perfiles. En la STS n.º 700/2016, de 9 de setiembre , con cita de la STS 163/2016, 2 de marzo , se hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal).

Reproducimos el muy clarificador fragmento de la STS 163/2016, de 2 de marzo..' La muy reciente STS 163/2016, de 2 de marzo, acoge ese criterio: 'el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para diferenciar el tipo penal de la apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ), del delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal ... ... Por lo tanto, según recordamos en la sentencia 476/2015, de 13 de julio , no apreciamos en el presente caso solamente una administración o gestión desleal, es decir, la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque incurra también en deslealtad como administrador o gestor, la conducta del acusado Teodulfo , con quien cooperó el recurrente, consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona.

En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de su modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 que 'el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero', cuando éste sea el objeto del delito. Por lo demás, no puede admitirse el argumento de que una persona que dispone de forma definitiva en su beneficio personal o de un tercero del dinero que se le encomienda en administración, esté operando dentro del perímetro de sus competencias societarias.

Por tanto, según como ha indicado de manera diáfana nuestro TS en la sentencia 163/2016, de 2 de marzo, la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido.

En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que '1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'. Para concluir: la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). Es decir, en el caso de la apropiación indebida, el patrimonio pasa a formar parte de los bienes del delincuente de manera definitiva, mientras que en el caso de la administración desleal, no es necesario que la transmisión se efectúe de esa manera, sino que es suficiente con que la administración de los bienes se haga de manera incorrecta y causando un perjuicio a los titulares.

Partiendo de tal doctrina jurisprudencial, la conclusión en el caso enjuiciado es cristalina, a juicio de esta Sala; ha existido una apropiación indebida por distracción de bienes y dinero de la sociedad con vocación definitiva y permanente. El acusado hace suyo el patrimonio de la sociedad abusando sin duda de las facultades conferidas en su condición de administrador único. Si bien los hechos podrían tener encaje inicial en ambos delitos por las razones que esgrime ministerio fiscal y sobre todo la acusación particular, y que puede compartir el tribunal, pues existirían determinados actos que participan del ejercicio del cargo de administrador, completándose a continuación con otros actos apoderativos o distrativos, actos propios del delito de apropiación indebida, o bien dentro de una continuidad de actos, unos tengan la caracterización de administración desleal y otros la de apropiación indebida, sin embargo, los hechos probados deben ser incardinados finalmente en un delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP, pues la intención última del acusado fue la de vaciar el patrimonio social y apropiarse definitivamente de él, tanto del dinero obtenido con la venta de los activos, como del importe de la fianza y el correspondiente a la devolución del IVA del ejercicio 2015, amén de aquellos bines que o bien incorporó a su patrimonio, o bien el dinero obtenido por su venta, porque lo que resulta evidente, por probado, es que parte de los bienes y enseres que habían en el interior del local no los transmitió con el traspaso operado a favor de tercero en mayo de 2016. No es que el acusado en su condición de administrador único de Darmig Grupo S.L. haya abusado de su condición en perjuicio de la misma. Es que ha defraudado la confianza depositada en él por el otro socio, que a la postre es el perjudicado. El acusado, que afirma en su defensa que obró de esta manera porque 'no tenía otra opción', no solicitó en ningún momento la declaración de concurso de la empresa, sino que la hizo desaparecer de hecho, la vació y desmanteló con actos claramente apropiativos, realizados 'con vocación de apropiación permanente', lo que se deduce indiciariamente del iter cronológico de acontecimientos descritos en el factum, y la inexistencia de gestión alguna para liquidar o devolver los fondos destinados a usos manifiestamente ajenos a los que corresponden en la práctica mercantil.

Si bien antes de la reforma del Código Penal subsistían el delito de apropiación indebida del art. 252 y el delito de administración desleal del art. 295 dentro del capítulo de los delitos societarios. La doctrina jurisprudencial distinguía en la apropiación indebida la acción de distraer de la apropiación clásica, lo que ocasionaba problemas de calificación. El nuevo Código Penal resultante de la reforma por LO 1/2015, en el capítulo de las defraudaciones ha creado la sección 2ª integrada por el art. 252 dedicada al delito de administración desleal, la sección 2ª bis integrada por los arts. 253 y 254 dedicados a la apropiación indebida y, por otra parte, en el capítulo XIII de los delitos societarios ha dejado sin contenido el art. 295. Con la tipificación de forma autónoma del delito de administración desleal no existen ya problemas de concurso entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal, ya que el sujeto activo administrador de un patrimonio ajeno que se contempla en el art. 252 del CP puede cometer cualquiera de los dos delitos o si realiza las dos acciones típicas, cometerá los dos, existiendo en tal caso concurso real del art. 73 del CP ya que se infringirá las facultades concedidas excediendo en su ejercicio, o infringirá el devolución o entrega. Con la supresión del delito del art. 295 del CP ha dejado de existir el conflicto de subsumir la conducta en el este tipo o en el del antiguo art 252 de apropiación indebida en la modalidad de distracción, concurso que se resolvía a favor del delito de apropiación indebida por ser el más grave, con arreglo al principio de alternatividad del art. 8, 4ª del CP. (Por todas, STS 476/2015, de 13 de julio); También se elimina la necesidad de acudir a la figura de los círculos concéntricos para optar por el delito de apropiación indebida, como circulo mayor que comprendía el delito de administración desleal, circulo menor, aplicándose para dirimir el concurso normativo el principio de especialidad ( art. 8, 1ª del CP)

En definitiva, las conductas de disposición y distracciones dinerarias descritas en la narración de hechos probados, deben ser calificadas como delito básico de apropiación indebida del artículo 253 del CP. Como ya se expuso recientemente la sala segunda del Tribunal Supremo en sentencia 209/2018, de 3 de mayo, recurso 1203/2917 'No es rechazable de forma tajante apriorística y absoluta que la apropiación indebida y la administración desleal puedan ser consideradas infracciones de naturaleza semejante a los efectos de la continuidad delictiva ( art. 74 CP )', y entendemos que más ahora desde la LO1/2015 que las sitúan en el mismo capítulo VI 'de las defraudaciones' aunque en distinta sección autónoma para otorgar individualización a la administración desleal frente a la apropiación indebida, pero siendo su naturaleza es semejante. Esa reflexión nos permite en beneficio del reo aglutinar las infracciones objeto de condena en un único delito continuado. Esta solución, en todo caso, es la que el tribunal vería como más justa en favor del reo- un delito continuado de apropiación indebida, en vez la apreciación de ambos delitos objeto de acusación, pero que al no haber sido demandada tal continuidad, es por lo que procede la condena por un delito básico del artículo 253 del CP.

Perspectivas de justicia y proporcionalidad penológica invitan también a esta decisión que se presenta como más ponderada y, es por ello, por lo que la punición única, sin agravación, como veremos seguidamente, por apropiación indebida que aglutina en su mayor medida y como finalidad última, partiendo de la real intención del acusado, los distintos hechos citados en los hechos probados.

Agravación del artículo 250.6 del CP como circunstancia que sirven para valorar la gravedad de la infracción.En atención a lo previsto en dicho precepto., según la redacción dada por LO 1/2015, se cometa el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

La apropiación indebida es un delito especial, porque la acción típica solo puede realizarla quién haya recibido el objeto del delito en virtud de unas de las relaciones que se mencionan en el precepto, porque sólo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza,en la apropiación indebida el enriquecimiento se origina no por el engaño, sino por el abuso de confianza que aquel depositó en el autor del delito ( S.T.S. 8-3-1.984, 15-10-1. 986, 31-10-1. 990, 14-2-1.991, 11-10-1.995 y 18-10-1.996).

La STS de 11 de abril de 2006 dispuso que, como previamente había expresado la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre, en el tipo clásico de apropiación indebida deben distinguirse dos etapas diferenciadas.

La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destinoo niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

Una sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe precisar, como arriba se indicaba, el título en cuya virtud el acusado poseía el bien, del que después ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que produce obligación de entrega o de devolver la cosa.

La acusación particular, en ningún momento de la exposición argumentativa, incide sobre la calificación jurídica de la apropiación indebida como agravada por el tipo del art 250.6 del CP, sabedora, quizá, que dicha agravación no concurre en el supuesto enjuiciado, en la vertiente de aprovecharse el sujeto activo de las relacionesexistentes entre víctima y defraudador, y menos aún aprovechándose aquél de su credibilidad profesional. La eficacia de esta agravación, prevista para el delito de estafa se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el art. 253. No obstante no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del art. 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; 'estafa procesal' propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos 'natural', por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( STS 819/2006, de 14 de julio). Estas circunstancias deben ser interpretadas restrictivamente y estar debidamente acreditadas.

Ha de tenerse en cuenta que es consustancial delito objeto de acusación el quebranto de la lealtad debida a la confianza depositada, exigiéndose para la aplicabilidad de la agravante específica aquí comentada una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida, en este sentido la STS, 295/2013 , de 1 de marzo expresa que"... si del campo de la estafa, nos trasladamos al de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse más. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional de administrador y el de amistad), y un superior deber de lealtad violado al habitual,- y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (depósito, comisión, administración...).

Hay que ser restrictivos en la aplicación del artículos 250.1.6.º en los delitos de estafa y, especialmente, en los de apropiación indebida para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida ( STS 894/2014 de 22 de diciembre )'.

Además, como se decía en la STS nº 611/2017, de 13 de septiembre, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'. Es decir, que no es suficiente con la existencia de un especial vínculo personal, sino que es necesario que el sujeto se haya aprovechado del mismo para cometer el hecho. Finalmente, en la STS nº 894/2014, de 22 de diciembre, se razonaba que el quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados, y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida.

El subtipo agravado cuya aplicación se discute está pensada, reiteramos, esencialmente para el delito de estafa- ha planteado controversia cuando se pretende aplicar al delito de apropiación indebida o al de administración desleal, en los que concurre como elemento esencial el abuso de confianza. Como señala la reciente sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2020 .

En el caso, no consta probado, por no alegado, que querellante y acusado mantuvieran una previa y estrecha relación de amistad, o cualquier otra más allá de ser compatriotas y decidir constituir juntos una sociedad. No existe ese plus de confianza. El acusado no consta se aprovechara de ello para realizar los hechos delictivos, más allá de la facilidad que suponía ostentar el cargo de administrador.

SEGUNDO.- Participación del acusado D Secundino en los hechos, según calificación jurídica anterior.

El conjunto de la prueba practicada a lo largo del juicio ha llevado al Tribunal a la convicción de la participación del acusado en el delito consumado de apropiación indebida, arriba definido.

Al estudiar lo que arraiga en el hueso del derecho a la presunción de inocencia, acostumbra a interpretar la jurisprudencia que la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios institucionales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, y que es bastante cuando -y esto en el caso ocurre diáfanamente- su contenido es netamente incriminatorio y permite construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal (p.ej. SSTS 05/07/2018 , 15/07/2020 y 16/06/2021 ). Lo producido en la sesión del juicio oral cumple el estándar de regularidad en la obtención y práctica de la prueba, y acredita sin duda la reunión de los marcadores de tipicidad en el ámbito imputado del artículo 395 y 250.1.7ª del Código Penal, procediendo aquí y ahora explicitar el porqué de la conclusión de culpabilidad alcanzada por la Sala, con la indicación de que en algún momento nos movemos en el terreno de la mal llamada prueba indiciaria ('toda prueba en último término es indiciaria': STS 26/10/2020 )cuyos clásicos requisitos para neutralizar aquella reacción a la presunción son: la pluralidad de los hechos-base o indicios, la necesidad de que estén acreditados por prueba de naturaleza directa, la necesidad de que sean periféricos o circundantes al dato fáctico a probar, la interrelación con el hecho nuclear y entre sí, y la racionalidad de la inferencia que no permita otras igualmente válidas epistemológicamente ( vid. SSTS 23/09/1996 , 02/02/1998 , 22/01/2001 , o las más recientes 22/05/2020 , 17/12/2020 , 21/01/2021 , 25/02/2021 y 27/10/2021 ).

La prueba de cargo, directa o indiciaria, necesaria para desvirtuar el derecho del acusado a la presunción de inocencia, debe contener, entre otros requisitos, una carga incriminatoria y acreditativa del hecho de suficiente entidad demostrativa que excluya toda duda razonable de otra conclusión diferente.

Ninguna duda hay, como decimos, tras la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral acerca de la plena responsabilidad criminal del acusado en el delito de apropiación indebida descrito en el fundamento jurídico anterior.

Por otra parte, nos debemos situar, no tanto en el comienzo de la relación societaria entre querellante y acusado y las razones que les motivaron a la constitución de la sociedad, sino más bien detenernos a examinar el comportamiento de D Secundino en el tracto cronológico comprendido entre la colocación del candado en la puerta del quiosco, y el traspaso a un tercero del negocio por el que obtiene 15.000 euros, que se encuentra debidamente documentado, y cuyo destino final se desconoce, al igual que se ignora donde fueron a parar los bienes que no traspasó o el precio obtenido por su venta y el importe correspondiente a la devolución del IVA.

La prueba de los hechos, asienta principalmente en la declaración del perjudicado D Sabino a la que el Tribunal otorga plena credibilidad, que se ve corroborada por la ingente cantidad de documentos que se han incorporado a las actuaciones y que han sido valorados por la Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 726 de la LECrim, por la declaración del testigo Sr Benedicto, así como la propia declaración del acusado, que, en esencia, reconoce el grueso de los hechos objeto de acusación.

En efecto: la prueba documental, testifical practicada en el Juicio Oral y la declaración prestada por el acusado en fase de instrucción como en la Vista Oral, corrobora de manera objetiva e imparcial la versión de los hechos sostenida desde el inicio por el querellante Sr Sabino, a la sazón socio, junto al acusado, de la mercantil Darmig Grupo, S.; el propio acusado viene a reconocer en la Vista cada uno de los actos cronológicos descritos en la relación de hechos probados, si bien en algunos aspectos con matices exculpatorios.

Del relato circunstanciado de los hechos imputados se puede colegir que definitivamente el acusado, abusando del poder que ostentaba como administrador único de la sociedad, obvió el más elemental deber de fidelidad para con la misma y, motu propio, y a espaldas y sin conocimiento de su socio, el Sr Sabino, aprovechó la coyuntura del desacuerdo entre ellos, en cuanto a la forma de gestionar la empresa, para despojar a ésta definitivamente de todos sus activos y distraer en su propio beneficio el dinero obtenido, destinándolo a otros menesteres, pero en cualquier caso, no a los que quedada obligado por ley, en su condición de administrador único.

En el caso enjuiciado, considera la Sala, como ut supra se indicaba en el fundamento jurídico anterior, que se ha superado el denominado' punto sin retorno'( que es lo que nos ha conducido finalmente a calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida), es decir, hemos constatado que se ha alcanzado un momento en que se aprecia esa ' voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución.( STS 228/2012, de 28 de marzo). Como cabalmente informaron ministerio fiscal ( aunque sostuviera como calificación final que estamos ante una administración desleal) y letrado de la acusación, el acusado cuando ya se hizo con todo el patrimonio lleva a cabo una segunda transmisión, una venta, que imposibilitaría de todo punto volver recuperar el patrimonio de la sociedad, pues no solo se lo ha apropiado definitivamente sino que además lo transmite a un tercero haciendo irrecuperable el patrimonio- dificultad añadida para saber dónde fueron a parar los bienes de la sociedad( maquinaria y otros enseres)-. No hubo, por tanto, intención de pagar las deudas de la sociedad. - no hay documentación que justifique los pagos que alega y que refleja en el balance que presenta al querellante- abogados, asesoría, etc. Como hemos visto la reforma operada en el CP POR lo 1/2015, de 30 de marzo mantiene específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo artículo 253, en vigor- 1 de julio de 2015- a la fecha de comisión de los hechos- a partir del día 20 de julio de 2015- STS 433/2015, de 2 de julio ( conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario)y STS 430/2015, de 2 de julio apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal.Cuando ya ha expoliado, se ha apropiado de la sociedad, el acusado recibe una cantidad de dinero en concepto de IVA, que también distrae.

El acusado intenta desmarcarse, en definitiva, de la transmisión onerosa del negocio a ese tercero, antes mencionado, como operación final de su dolosa e ilícita actuación, alegando que era necesaria la venta del negocio para con el precio obtenido pagar deudas de la sociedad, sin embargo de estas supuestas deudas, por un importe total de 9.279, 82 euros- f 72 reverso- a Manresa asesoría Marcos Bonavista CC Sauce Costablanca Trading, S.L. IVA DE alquiler, Centro de Formación S.L., Abogado Asesoría, deuda del Banco- no hay rastro en la causa, por ausencia de prueba cumplida, documental en esencia, que en este sentido lo acredite. Existiendo prueba más que suficiente que avala la tesis incriminatoria de la acusación particular, que sostiene que el acusado se quedó con un negocio en funcionamiento, se lucró mientras estuvo operativo y, posteriormente lo vendió por un precio confesado de 15.000 euros, que distrajo en su propio beneficio, al igual que los bienes o el precio obtenido en su venta que no le fueron vendidos al nuevo comprador en mayo de 2016. Basta una simple comparativa de los folios 72,' LISTA DE INVENTARIERE'( SIC), por importe de 15.287,22 euros, integrante del acta notarial de notificación de 20 de julio de 2015, con el folio 283- Anexo 1 del contrato de traspaso, 05-05-2016, LISTA DE INEVENTARIERE, por importe de 15.000 EUROS, para advertir con facilidad que se quedó con un Ubert, un armario, RNX200, con el tostador, y TPV, enseres y existecias.

La declaración del querellante perjudicado ha sido atendida por este Tribunal como elemento de plena convicción inculpatoria para sustentar en ella la condena del acusado y ello por reunir los requisitos que viene exigiendo por nuestra jurisprudencia para considerarla prueba de cargo válida para destruir la presunción de inocencia del acusado. No se ha podido comprobar por falta de alegación y oportuna prueba, la existencia de un móvil espurio o vindicativo en el socio perjudicado, al tiempo de formular la querella, más allá del devenir de la relación societaria; ha sido persistente en sus declaraciones, y además sus manifestaciones sobre la conducta ilícita del acusado desde junio de 2015 hasta mayo de 2016 ( transmisión definitiva del negocio a un tercero) determinante de apropiación indebida y, por tanto más allá de la simple administración desleal por exceso en la operativa llevada a cabo y mala función en la forma de desenvolverse; gestión realizada por el acusado de no convocar junta o hacerlo para legalizar o validar su ilegítima actuación anterior- acometida el 20 de julio y consolidada ese 5 de mayo de 2016-, o realizar actos sin el consentimiento ni autorización de la Junta, pese a que la actuación global realizada fue perjudicial para la sociedad, y en este caso para el perjudicado que vió como en cuestión de escasos dos meses se evaporaba el capital invertido en la puesta en funcionamiento y explotación del negocio de cafetería, 21.000 euros, como importe acreditado y admitido por ambas partes, se han visto corroboradas por la abrumadora y contundente prueba documental, reconocida en su integridad por el acusado en la Vista Oral.

Desglosemos de forma sistematizada esta documental acerca del operativo desplegado por el acusado :

1.-Escritura de constitución de la Sociedad Darming Grupo, S.L. de fecha 9- 12-2014. En ella se nombra administrador único al acusado, D Secundino- f 13 a 26-

2.- Aportación por querellante y acusado de 21.000 euros cada uno-folio 27, Lista de ingresos en la cuenta bancaria- doc 2 querella-. Hecho admitido por ambas partes. El acusado reconoció este documento manuscrito como propio en su declaración judicial - F 161 y en la Vista Oral. En total, el negocio se puso en funcionamiento con 42.000 euros. F 27 a 50-

3.- Contrato de arrendamiento entre D Bernardo( cuya testifical se renunció) en representación de Promociones El Sauce S.A. y el acusado D Secundino, de fecha 27 de enero de 2015- 51 a 59

4.-Burofaxes del querellante al acusado de 11-06-20165 y 17-07-2015, reiterados mediante requerimiento notarial de fecha 23 de-07-2015- folios 74 a 76, instando al acusado a dar cuenta de la marcha de la sociedad, aprobación de cunetas, contratos, documentación relativa a la TGSS y Administración Tributaria. Hecho reconocido por el acusado.

Y, burofax del querellante al Centro Comercial El Sauce 18-07-2015 tendente a evitar cualquier movimiento por parte del acusado que le pudiera perjudicar.

5.- Cambio sorpresivo de la cerradura del local tras las desavenencias surgidas sobre la manera de gestionar el negocio e inicio la conducta delictiva por parte del acusado.

En cuanto a las manifestaciones del propio acusado, Sr Secundino, reconoce que colocó un candado en la puerta de acceso al quiosco a modo de control interno para preservar el negocio de la conducta de su socio, el Sr Sabino, esto es, por si éste decidía hacer desaparecer el activo de la sociedad.; tal afirmación, al margen de ser un puro sarcasmo ha resultado de todo punto incierta atendida la contundente prueba documental obrante en la causa, contradictoriamente admitida y reconocida por el mismo.

El testigo, D Benedicto, detective privado que fue contratado por el querellante, ratificó en el acto del juicio el informe elaborado, obrante a los f 98 y ss de la causa, en relación con el quiosco- negocio de cafetería situado en el Centro Comercial El Sauce de Elche (zona Carrefour), objeto social de la mercantil constituida por querellante y acusado. Este testigo vino a manifestar que el día 23 de febrero de 2016 comprobó in situ como en el quisco había un cartel que ponía ' se traspasa', El quisco estaba cerrado, no había nadie en ese momento, y procedió a llamar al número de teléfono que se indicaba en el cartel, logrando finalmente contactar con el Sr Secundino. Ambos quedaron en verse al día siguiente y hablaron sobre las condiciones del traspaso del negocio, le enseñó la maquinaria que había dentro. No le dijo durante la conversación mantenida, que perteneciera a una sociedad, al contrario le dio a entender en todo momento que era él el propietario. En cuanto al importe del traspaso 'le pidió 25.000 euros, negociables. Le comentó asimismo que había una persona interesada en el negocio y que el primero que le diera una señal lo traspasaba'.

A preguntas de la defensa vino a declarar que no investigó en las páginas web desde cuando se estaba anunciado el traspaso. Al día siguiente el acusado en compañía de una chica le abrió el quisco para verlo, no estaba abierto al público. El letrado defensor incidió sobre esta cuestión intentando destacar el hecho de que su defendido no estaba explotando el negocio en perjuicio de su socio; pero parece olvidar la defensa que lo verdaderamente trascendente fue el hecho de solicitar licencia de apertura de negocio a su nombre no solo para su explotación personal sino para deshacerse del negocio societario mediante la figura del traspaso, como finalmente aconteció con el traspaso total del mismo al Sr Isidro, el dia 5 de mayo de 2016 por importe de 15.000 euros.

5.1- Primera transmisión del negocio que realiza el acusado con fecha 20-07-2015,a los folios 229 a 232- .

Estamos ante un documento de compraventa de mobiliario y maquinaria de 2ª mano que el acusado D Secundino se vende a sí mismo. Los bienes son los mismos que los reflejados en la lista obrante al folio 72, hecha la comprobación oportuna.- acta de notificación al querellante-.

En la misma fecha, 20 de julio de 2015, como reconoce el propio acusado, notificó al querellante mediante acta notarial, - f 69 a 79- no solo que había resuelto el contrato de arrendamiento con el centro comercial, con devolución de la fianza por importe de 1916 eurosy celebración de un nuevo contrato con dicho Centro, como tomador del arrendamiento para explotar el kiosco cafetería en nombre propio- f 190 a 196-, sino que además había procedido a la venta de todos los activos que se encontraban en el interior del local por un valor total de 15.287, 22 euros.

El acusado obrando con mala fé y con evidente intención de apropiarse o quedarse con el negocio en su totalidad, ocultó en el acta de notificación enviada al Sr Sabino no sólo que los bienes se los había vendido a sí mismo sin la autorización del otro socio, y en definitiva de la Junta, incorporándolos a su patrimonio particular, sino que además, faltando a la realidad, le manifestó que había sido el Centro Comercial el que había resuelto el contrato de arrendamiento del local, si bien lo cierto es que fue el acusado quién lo resolvió de motu propio y como inicio de lo que terminaría siendo un verdadero expolio o aprehensión de los activos sociales y su cesión onerosa a tercero.

El acusado, con fines exculpatorios, alega que 'no ha tenido otra opción'.; afirmación incierta desde el momento en que bien pudo actuar dentro de la legalidad, presentando un concurso de acreedores, si la situación lo requería con imperiosa urgencia y necesidad.

El acusado decide unilateralmente el precio del traspaso, 15.000 euros( f 72), cuando el importe del negocio había sido de 42.000 euros , f 27 y 162, lo que tiene su explicación si tenemos en cuenta cual era la verdadera intención del acusado- el precio es bajo para poder tener acceso a su compra( siquiera lo adquiere por la cantidad invertida por él meses atrás- 21.000 euros) y sensiblemente inferior a la solicitada al investigador privado, cifrado en 25.000 euros.

Las cantidades destacadas en negrita en el factum no constan ingresadas en cuenta alguna titularidad de la empresa Darmig Grupo, S.L., lo que significa distracción de esta cantidad por parte del acusado.

En el mes de agosto de 2015, consta debidamente acreditado que el acusado, tras la firma de ese nuevo contrato de arrendamiento, antes referido, y después de haberse inscrito en el régimen de general de la Seguridad Social como empresario dedicado a ejercer actividad en establecimiento de bebidas desde el 22 de julio de 2015 a 15 de diciembre de 2015- f 150-empezó a explotar personalmente el negocio como propio, al margen de la sociedad Darmig Grupo S.L.,; ya no precisaba de la sociedad para poder emitir facturas y tickets en su propio nombre- f 90-, doc 21 y 22 querella en relación con los tickets de fecha de mayo de 2015 obrantes al f 97- doc 24-. No podemos ignorar tampoco, por ser hecho de transcendencia, dentro de este cúmulo de actos ilícitos acometidos por el acusado, que el 24 de julio de 2015 comunica al Ayuntamiento de Elche la pretensión de subrogarse en la posición del anterior solicitante y titular, Darmig Grupo, S.L.. en los mismos términos y condiciones.- f 215 y ss-. El acusado firma este documento tanto en nombre propio como en el de la mercantil Darming Grupo, S.L., ya desmantelada por el acusado y atribuida a él a título particular. Es una burda manera de traspasarse el negocio gratis.

La licencia de apertura de establecimiento le es concedida el 14-09-2015 f 213-.

Finalmente la Junta General Extraordinaria que el acusado procedió a convocar para el día 9 de septiembre de 2012015, mediante burofax de fecha 31- 7- 2015, no tuvo otro objetivo que validar la venta de todos los activos de la sociedad, dándole, con gran dosis de cinismo, apariencia de legalidad a sus actos apropiatorios y de distracción.

5.2.- Segunda y última transmisión onerosa a tercero. Irreversibilidad de la situación creada por el acusado en beneficio propio, y en perjuicio de su socio, el Sr Sabino.

Hemos comprobado, de mano de la documental obrante en la causa, corroboradora, a modo indiciario, de la declaración del perjudicado, que el acusado, según escrito de acusación, no se limitó a poner a su nombre el negocio del que era titular la mercantil DG, S.l., sin pagar traspaso y sin consentimiento del otro socio al 50%, sino que, en colmo de la mala fé, procedió a traspasar, nuevamente, el mismo negocio a un tercero el 5 de mayo de 2016, en concreto al Sr Isidro por importe de 15.00 euros; traspaso total de unidad de negocio- f 157 a 159- con toda la maquinaria, mobiliario y enseres descritos en el Anexo I ( y que como antes se ha indicado, el acusado se quedó con alguno de los inicialmente adquiridos o con el precio obtenido por su venta- Ubert, armario rnx200, tostador, TPV, menaje, y existencias M.P. por un importe de 3663,45 euros).El dia 16 de octubre de 2015, quedó cancelada la cuenta corriente abierta a nombre de la mercantil DM, S.L., en el Banco de Sabadell -f 583 -, esto es, con anterioridad a la cesión a tercero del negocio, la devolución del IVA, como veremos, y el importe obtenido por los bienes no cedidos a este tercero.

5.3 .-Ha quedado debidamente demostrado que el acusado solicitó de la Agencia de Tributaria la devolución del IVA generado por la explotación del negocio por parte de la citada mercantil, por importe de 4110, 86 euros, correspondiente al ejercicio 2105- f 139 y 140 del Rollo de Sala, en relación con el f 578 de las actuaciones, en cuyo extracto bancario de la cuenta abierta en Bankia, se indica como fecha valor el 14 de junio de 2016- IVA AUTOLIQUIDACIÓN.- y un traspaso de ese importe a otra cuenta el día 1 de septiembre de 2016.

En definitiva, la prueba blandida a nuestra presencia cumple todas las exigencias de suficiencia para soportar la convicción de culpabilidad proclamada.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, que ha sido valorada por este Tribunalconforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim,.

La defensa no ha presentado ante el Tribunal prueba de descargo suficiente que permita enervar los axiomas incriminatorios existentes como prueba de cargo, se limita, más que a atacar la prueba de cargo, devaluándola y procediendo a una valoración de la misma desde su perspectiva personal e interesada, a tratar de justificar su conducta con explicaciones que se advierten efectivamente como contrarias a lo que la lógica y la experiencia enseña que constituye el modo normal de proceder de las personas.

De la prueba practicada, directa e indiciaria no puede deducirse sino un único propósito que es la apropiación, en perjuicio del querellante. Por tanto no advirtiéndose una voluntad seria de devolución( situación irreversible en este caso por haberse despojado el acusado definitivamente del negocio ilícitamente apropiado, con distracción de dinero recibido( venta activos, fianza y devolución del IVA 2015) puede afirmarse el propósito de apropiación.

Las versiones contradictorias, que afirmó la defensa existir, no se aprecian por la Sala. En lo esencial, lo que constituye el nudo gordiano de la acusación, ha sido abiertamente reconocido por el acusado, sin ningún tipo de ambages.

De modo patente, no cabe hablar, en el presente caso, ni de ausencia de pruebas de cargo, ni de pruebas ilegalmente obtenidas con vulneración de derechos fundamentales de la persona ( art. 11.1 LOPJ), ni de prueba de cargo absolutamente insuficiente. La prueba valorada por este Tribunal constituye, sin duda, una prueba que puede considerarse normal en este tipo de conductas y es por ello que, constatándose la existencia de prueba de cargo, procede dictar una sentencia condenatoria en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

TERCERO.-El acusado D Secundino es responsable en concepto de autor, conforme a lo previsto en los arts 27 y 28 del Código Penal, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253 CP de dicho Cuerpo legal, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, tal como resulta acreditado del conjunto de la prueba analizada en la Fundamentación Jurídica anterior.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Estima la Sala que debe ser apreciada la circunstancia de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del vigente Código penal , conforme a la pretensión atenuatoria de la defensa del acusado. En la Exposición de Motivos de la LO 5/2010que modifica el citado precepto para añadir una específica circunstancia atenuante que hasta ahora solo había tenido un reconocimiento jurisprudencial, se justifica esta atenuante en el hecho de que en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio encausado. De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía.

Es decir, no es que se trate de una nueva circunstancia atenuante, sino que lo que viene a suponer es la plasmación en el texto penal de una circunstancia atenuante de reconocimiento jurisprudencial. Por ello, es preciso conocer cuál ha sido la posición del Alto Tribunal al respecto de la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas, a fin de conocer la interpretación de esta atenuante de construcción jurisprudencial que finalmente se han incorporado al texto, ya que hasta la fecha se reconocía por la vía del artículo 21.6 dentro de las admitidas por analogía.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

En cuanto a sus efectos, nuestro TS ha descartado sobre la base del artículo 4.4 del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, y por lo tanto de la condena, y teniendo en cuenta que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa.

La jurisprudencia, en decisiones precedentes, ha vinculado la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS núm. 1432/2002, de 28 de octubre; la STS núm. 835/2003, de 10 de junio y la STS núm. 892/2004, de 5 de julio). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS núm. 1583/2005, de 20 de diciembre; STS núm. 258/2006, de 8 de marzo; STS núm. 802/2007, de 16 de octubre; STS núm. 875/2007, de 7 de noviembre, y STS núm. 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. También debe tenerse en cuenta la necesidad de que la reacción del Estado guarde la necesaria proporcionalidad con la gravedad de la infracción, relación que puede verse afectada por una duración excesiva e injustificada del proceso. STS 17 de octubre de 2009-

El Tribunal Constitucional, por su parte, viene entendiendo -fundamento jurídico 7 de la Sentencia 87/2001, de 02-04-2001 -que al respecto conviene recordar que 'este Tribunal ha declarado en numerosas resoluciones (entre otras muchas, SSTC 33/1997, de 24 de febrero, 99/1998, de 4 de mayo, y 58/1999, de 12 de abril) que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas nada tiene que ver con un pretendido derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, operando sobre un concepto jurídico 'indeterminado o abierto', cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo a las circunstancias específicas que en él concurran, que pueden ser muy variadas ( STC 32/1999 de 8 de marzo), y en aplicación de los criterios objetivos que en la propia jurisprudencia constitucional se han ido precisando al respecto de acuerdo con la jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y que son esencialmente los siguientes: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los procesos del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridad implicadas ( SSTC 223/1988, de 24 de noviembre, 324/1994, de 1 de diciembre, 53/1997, de 17 de marzo, 99/1998, de 4 de mayo, 43/1999, de 22 de marzo, y 58/1999, de 12 de abril)' ( STC 87/2000, de 27 de marzo, FJ 8)'. Y en la Sentencia 58/99 de 12 de abril -Fundamento jurídico sexto- que 'Sabido es que el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 C.E.), no puede identificarse con un pretendido derecho a riguroso cumplimiento de los plazos procesales ( SSTC 5/1985 y 324/1994), configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad.

La prohibición de retrasos injustificados en la marcha de cualesquiera procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita 'la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza' ( SSTC 223/1984, 43/1985, 50/1989, 81/1983, 10/1997 y 140/1998),j y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso ( art. 237 L.O.P.J.); deber cuya observancia ha de ser examinada por este Tribunal con mayor rigor cuando se trate de retrasos en la tramitación de los procesos penales, habida cuenta de su eventual incidencia sobre la libertad personal de los inculpados en ellos ( art. 17.1 C.E.), y sobre el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.), del que gozan todas las partes procesales ( SSTC 8/1990, 41/1996 y 10/1997.

El propósito de tales exigencias es el de llegar a un satisfactorio equilibrio entre la realización de toda la actividad judicial indispensable para la adecuada resolución del caso del que se conoce y para la garantía de los derechos procesales de las partes, y el tiempo que la misma necesita, que debe ser el más breve posible. El concepto de 'dilaciones indebidas' es, pues, un 'concepto indeterminado o abierto' ( SSTC 36/84, 5/1985, 233/1988, 28/1989 y 85/1990, entre otras muchas), que designa una determinada ruptura del citado equilibrio, no identificable, como ya se ha dicho, con el mero incumplimiento de los plazos procesales, sino con un retraso en la administración de justicia que no está suficientemente justificado en el modo o en el objeto de dicha actividad ( STC 324/1994).

Desde tales premisas este Tribunal ha fijado los términos en los que deben enjuiciarse los retrasos judiciales en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oía en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2. C.E (casos Wemhift, de 27 de junio de 1968; Neumeister, de 27 de junio de 1968; Ringeisen, de 6 de julio de 1971; König, de 28 de julio de 1978; Buchloiz, de 6 de mayo de 1981; Eckle, de 15 de julio de 1982; Foti y otros, de 10 de diciembre de 1982; Corigliano, de 10 de diciembre de 1982; Zimmermann-Steiner, de 13 de julio de 1983; Pretto, de 8 de diciembre de 1983; Lechner-Hess, de 23 de abril de 1987; Capuand, de 25 de junio de 1987; Baggetta, de 25 de junio de 1987; Milasi, de 25 de junio de 1987; Sanders, de 7 de julio de 1989, entre otros). Siguiendo dicha doctrina, una vez más debe recordarse que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades, y, por último, a los efectos tan sólo de cuál haya de ser el alcance de nuestro pronunciamiento, el hecho de que haya cesado o no la dilación denunciada al tiempo de resolver el recurso de amparo interpuesto con tal motivo.

Dice el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 21.04.2014 que la atenuante por retraso en la tramitación de una causa penal (dilaciones indebidas) ha de acogerse unas veces en la condición de simpley otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: 9 años de duración del proceso penal ( SSTS de 8.05.2003 ; y 21.03.2002); 8 años ( STS de 3.03.2003 ); 7 años ( SSTS 15.02.2010 ; de 1.02.2010; de 16.04.2010); 5 años y medio ( STS de 29.09.2008); y 5 años ( SSTS 30.03.2010 ; y de 20.05.2010, 22.01.2014).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 3.03.2003 (8 años de duración del proceso ); 8.05.2003 ( 9 años de tramitación ); 21.03.2002 (9 años ); 15.01.2007 (10 años ); 12.12.2008 (15 años de duración ); y de 30.01.2013 ( 8 años )., 21.01.2014

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, la Sala, considera que debe aplicarse como atenuante simple, pues la instrucción, que presentó cierto grado de complejidad, ha durado tres años, y desde que tuvo entrada la causa en la Sección 7ª hasta la fecha de enjuiciamiento por esta Sección 11ª, han transcurrido otros tres años, lo que si bien supone una injustificable dilación que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en los precitados artículos 24 de la CE y 6 CEDH, y determina la aplicación de esta circunstancia, sin embargo no deben calificarse de importantes dilaciones que justifiquen su apreciación como muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. No cabe ignorar la prueba de carácter anticipado practicada en esta sede y demás circunstancias de tramitación procesal.

El propio Pleno del TC dictó con fecha 10 de abril de 2014 ( nún 54/2014, sentencia( si bien referido a un recurso contencioso- administrativo) por la que declaraba que más de dos años de espera para la celebración de una vista es un tiempo excesivo y viola el derecho del ciudadano a un proceso sin dilaciones indebidas. Y en este caso, existe esta vulneración por más que los retrasos hayan sido consecuencia de la abrumadora carga de trabajo que pesa sobre los órganos de justicia, en concreto sobre estas dos Secciones de Alicante, con sede Elche. El problema estructural, no imputable directamente al órgano judicial, no impide la apreciación de esta atenuante, pues el ciudadano es ajeno a estas circunstancias, en términos de la citada sentencia.

Lo anterior, sin olvidar a la víctima pues entendemos que el dolor humano que causa un proceso penal, es sufrido de igual manera tanto por el acusado, que sufre por no saber si será o no condenado y por el tipo de pena que se le impondrá, como por la víctima del delito, que sufre por no encontrar justa respuesta y oportuno resarcimiento por parte de los órganos estatales en los que ha delegado su legítimo desagravio. El artículo 24 de la Constitución habla del derecho 'a un proceso público sin dilaciones indebidas', utiliza el término 'todos'; es decir este derecho se proclama para la ciudadanía en general y no para las personas que ostenten una posición procesal concreta en el proceso. Sucede lo mismo con la Convención Europea de Derechos Humanos.

QUINTO-Determinación de la pena a imponer.

Para determinar la pena a imponer hemos de tener en cuenta, en primer lugar, el marco penal señalado al delito, así como la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- atenuante de dilaciones indebidas-

En el caso de la apropiación indebida, el art. 249 del Código Penal, al que se remite el art. 253, en redacción dada por LO 1/2015, de 30 de marzo, entró en vigor el 1 de julio de 2015, aplicable al caso, por fecha de ocurrencia de los hechos, prevé una pena de prisión de seis meses a tres años-al igual que en las anteriores reformas operadas por LO 15/2003 y 5/2010.

Para la individualización de la pena, deberá atenderse, por un lado, al marco penal establecido en la regulación contenida en el art. 253 y por otro lado, a la concurrencia de la circunstancia atenuante simple señalada, a los efectos que establecen las reglas contenidas en el artículo 66 del CP, en concreto la regla 1ª, lo que conlleva en el presente caso a la imposición de la pena en su mitad inferior, esto es de seis meses a un año y nueve meses menos un día de prisión. En consecuencia, concurriendo una circunstancia atenuante simple, la individualización de las respuestas jurídicas por la comisión de este delito de naturaleza patrimonial - defraudatoria se disciplina, como decimos, por la pauta del artículo 66.1. 1ª del Código Penal y los principios de proporcionalidad y de necesidad y eficacia de la pena, sin que a nuestro criterio existan razones para la exasperación del castigo dentro de la extensión inferior del marco abstracto delimitado por la circunstancia modificativa y sí para la imposición en la de UN AÑODE PRISIÓNcomo pena proporcionada a imponer,entendiéndose que esta duración es acorde al desvalor del injusto cometido por el acusado y la imperativa accesoria del artículo 56.1.2ª del Código Penal, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Si bien hemos considerado la cantidad objeto de distracción, que el acusado se hubiera visto obligado a entregar a su socio el querellante, Sr Sabino-, el Tribunal no ha podido obviar la circunstancia de que el acusado D Secundino carece de antecedentes penales en nuestro país, y que el hecho enjuiciado, en principio, es un hecho aislado en su trayectoria vital.

SEXTO .- Responsabilidad civil.

En orden a la solicitud de indemnización procede atender a la regulación fijada en los artículos 109 a 115 del Código Penal, y recordar que la responsabilidad civil derivada del delito comprende todos los perjuicios materiales y morales derivados del delito, teniendo la indemnización, por objeto, equilibrar el perjuicio ocasionado por la infracción criminal.

Los responsables criminalmente los son también civilmente a tenor de lo dispuesto en el art 116 del C. Penal vigente.

La responsabilidad civil se contrae, en esta figura delictiva, no solo a la cantidad distraída y confesada recibida por el acusado- 15.287,22 euros, por la venta de los activos, la devolución de la fianza por el cese en el arrendamiento, cifrada en 1916 euros (dividida entre dos, 965 euros), y la devolución solicitada del IVA por el ejercicio de 2015 por importe de 4110,86 euros,( 2.055, 43 euros)no dándole el destino al que estaba obligado, sino además se han valorado por el tribunal, las razones dadas por el letrado de la acusación, en su informe final, sobre el escaso periodo de tiempo, apenas dos meses de vida de la sociedad como tal, antes de acometer la desmembración de la misma por actos de dominio del acusado.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas procesales, procede imponer la mitad de las costas al acusado, incluidas las de la acusación particular, declarándose la otra mitad de oficio por la absolución del delito de administración desleal del que venía siendo acusado, por acusación pública y particular, conforme a los dispuesto en el artículo 123 del CP en relación con el artículo 240 y ss de la LECrim .

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

Nuestro Tribunal Supremo establece en Sentencia reciente de 02.06.2016 que' tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de 25-6 ; y 203/2009, de 11-2 ).

Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el art. 123 CP establece que 'las costas procesales', es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el art. 124 CP, al disponer que las de la acusación particular lo serán 'siempre' en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( art. 241, 3º LECrim ), esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3 ; 2015/2002, de 7-12 ; 1034/2007 de 19-12 ; y 383/2008, de 25-6 ).

Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4 ; 37/2006,de 25-1 ; 1034/2007, de 19-12 ; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5 ).

La proyección de las pautas jurisprudenciales precedentes al supuesto ahora enjuiciado determina en este caso la imposición de las costas de la acusación particular al acusado- la mitad de las causadas-, pues este tribunal ha atendido su petición de condena por delito de apropiación indebida,- no solicitada por el ministerio fiscal- si bien sin la agravación del artículo 250, y por tanto, concurre el requisito prioritario de la homogeneidad sustancial entre las pretensiones punitivas de la parte y lo decidido en la sentencia al acoger de forma sustancial la tesis de la acusación particular, tanto en lo referente al tipo penal imputado como a la responsabilidad civil .Y tampoco se percibe una acusación abusiva ni indicios de temeridad o mala fe en el curso de toda la actuación procesal de la referida parte

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 794.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente al acusado D Secundino del delito de administración desleal del que venía siendo acusado por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, respecto a dicho delito.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado D Secundino, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓNy accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, por este delito.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado D Secundino deberá indemnizar a D a D Sabino, en la cantidad de 21.000 euros; esta indemnización devengará el interés legal conforme al artículo 576 de la LEC.

Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la responsabilidad civil declarada; caso de impago y si carece de bienes, procédase conforme a Ley.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y NOTIFÍQUESEal acusado, ministerio fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación dentro de los diez días siguientes a la última notificación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública.

PROTECCION DATOS DE CARÁCTER PERSONALLa difusión del texto de esta resolución a partes interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados cuando proceda.Se advierte expresamente a todas las partes, y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrante en la misma, quedando prohibida su cesión, comunicación por cualquier medio o procedimiento con fines contrarios a las leyes, son confidenciales, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica 3/18, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en cada caso.

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