Sentencia Penal Nº 199/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 489/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000489/2017
NIG: 3501643220140042177
Resolución:Sentencia 000199/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000097/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Investigado Simón
Apelante Luis Andrés Carlos Luis Gomez Hernandez Itahisa Valido Santana
Acusado Simón Jose Luis Benitez Garcia Gloria De La Coba Brito
SENTENCIA
Iltmos. Sres/a.
PRESIDENTE:
DON MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT
MAGISTRADOS/A:
DON PEDRO JOAQUÍN HERRERA PUENTES
DOÑA INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Junio de 2017
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, el presente Rollo nº
489/17, procedente de los autos de Procedimiento Abreviado nº 97/2016, procedentes del Juzgado de lo
Penal núm. Cuatro de Las Palmas por un delito de lesiones imprudentes, contra Don Simón , quien actúa
representado por la Procuradora Doña Gloria de la Coba Brito y defendido por el Letrado Don José Luís
Benítez García; siendo parte el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular Don Luis Andrés , quien actúa
representado por la Procuradora Doña Ithaisa Valido Santana y asistida del Letrado Don Carlos Luís Gómez
Hernández; pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de

la acusación particular contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado con fecha 27 de marzo de 2017 ,
habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sala Don PEDRO JOAQUÍN HERRERA PUENTES.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A D.

Simón DEL DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE DEL QUE HABÍA SIDO ACUSADO, así como de la pretensión de condena al pago de indemnización que contra él se dedujo, declarando de oficio el pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la acusación particular antes mentada con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la representación del acusado a la estimación del recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista solicitada, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes: UNICO.- Queda probado y así se declara que, siendo aproximadamente las 23:00 horas del día 22 de octubre de 2014, D. Luis Andrés se encontraba en la calle Centella de Las Palmas de Gran Canaria cuando fue atacado por un perro con mezcla de varias razas, entre ellas Pitbull, Stanford y Presa, que se encontraba en dicha calle sin llevar correa ni bozal. El animal mordió al Sr. Luis Andrés de forma repetida, causándole erosiones en codo derecho, herida inciso contusa en la primera comisura dorsal de la mano derecha, sin afectación a estructuras subyacentes, herida inciso contusa en la región inguinal derecha, herida inciso contusa, con pérdida de sustancia, de 10 x 5 cm., aproximadamente, a nivel medial de hueco poplíteo de miembro inferior izquierdo, sin déficit sensitivo ni dolor distal y con pulsos presentes, y herida en cara antero externa de la pierna izquierda, sin afectación muscular. Precisó para su curación de tratamiento médico quirúrgico y rehabilitador. Tardó 260 días en alcanzar la sanidad, de los cuales permaneció 90 días incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales, estando ocho días hospitalizado. Le quedaron las siguientes secuelas: cicatriz lineal de 0.5 cm., de característica hipocrómica, en el dorso de la mano derecha, cicatriz de 10 x 5 cm. de longitud en cara interna del muslo izquierdo, con pérdida de sustancia, de características hipercrómica y retraída, cicatriz en hueco poplíteo de la pierna izquierda, de 2,5 x 1 cm. de longitud, hipercrómica, cicatriz de 5 x 4 cm. en cara externa de rodilla izquierda, cicatriz en cara externa de pierna izquierda, de 5 x 4 cm. de longitud, hipercrómica, cicatriz en la pierna izquierda de 3 x 2 cm. de longitud, hipercrómica, cicatriz en la pierna izquierda de 3 x 0,5 cm. de longitud, hipercrómica, y cicatriz de 2 cm. de longitud en región inguinal, ligeramente hipercrómica. El perro antes mencionado había sido recogido meses antes por D. Simón , cuando se encontraba en estado de abandono, haciéndose cargo de él el acusado, si bien el día de autos se encontraba al cuidado de Dª. Mónica . El acusado no había sometido al animal a revisión veterinaria alguna, no había hecho que le colocaran el 'chip' identificativo ni había concertado seguro de responsabilidad civil para hacer frente a los daños que pudiera causar el mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión impugnatoria actuada por la acusación particular contra la sentencia absolutoria se basa, aún respetando el relato de hechos probados de la sentencia, en considerar que el acusado no cumplió con el deber de cuidado medio que debe tener cualquier persona a la hora de hacerse cargo de un perro de las características que tiene el causante de los daños, (pitbull, stafford y presa), siendo el resultado lesivo que se causa de cierta entidad, tal y como se describe en el relato fáctico, y la imprudencia cometida grave, al dejar a tal animal suelto, sin correa y sin bozal, y sin cumplir las obligaciones administrativas y sanitarias exigibles. Así solicita que se revoque la sentencia absolutoria y que se dicte una sentencia condenatoria por la que se condene al acusado como autor de un delito de imprudencia grave con la causación de lesiones encuadrables dentro del art. 1471 del C. Penal .

El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado interesan la confirmación de la resolución judicial recurrida y dictada por el magistrado-Juez de lo Penal.



SEGUNDO.- En el relato fáctico de la sentencia se describe de manera suficientemente explícita y descriptiva lo ocurrido. Es decir, la situación en la que se encontraba el perro causante de los daños corporales, raza de ese animal, quien tenía el control y custodia del mismo y alcance del menoscabo físico causado.

Partiendo de ese contenido, el cual se mantiene en su integridad, al no ser el mismo discutido, no se debe obviar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem, al menos en lo que se refiere a la aplicación del derecho objetivo efectuada, pues en este caso no procede revisar la prueba practicada en primera instancia, la cual se respeta en su integridad, quedando por tanto sin más corroborado el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, cuyo proceso valorativo se considera sin más motivado y razonado adecuadamente en la sentencia

TERCERO.- Llegados a este punto, atendiendo al tema que nos ocupa, se ha de analizar ahora la doctrina jurisprudencial sobre la imprudencia y su alcance penal.

En tal sentido, se destaca la reiterada y pacífica doctrina del TS, de la que es un fiel reflejo la sentencia de 27/10/2009 en la que se señala que para que la imprudencia tenga relevancia penal ha de aparecer configurada, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo, (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado, (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado, (vínculo normativo o axiológico).

Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal.

Se ha de recordar que no toda negligencia causante de daños o lesiones es constitutiva de imprudencia penal, pudiendo configurar simplemente una mera culpa civil con acomodo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo. 1902 y concordantes del Código Civil .

Para que estemos ante una imprudencia punible, es preciso que la infracción del deber objetivo de cuidado y de los factores psicológicos de imprevisión del hecho tengan suficiente entidad, superior a la culpa civil, (la cual se asienta en los últimos tiempos cada vez más en la teoría del daño desproporcionado e incluso, en algunas materias exclusivamente se pone énfasis en la obtención del resultado al que el actuante se ha comprometido). Para justificar un reproche de carácter penal o punitivo se requiere que el resultado final típico sea consecuencia directa, material y eficiente de esa negligencia, sin que incidan de forma relevante otros factores ajenos a la conducta del actuante que puedan desplazar las eventuales responsabilidades fuera del ámbito penal.

En la configuración de la imprudencia ha de partirse, desde la descomposición de sus elementos y, necesariamente, ante el vacío legal, de los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han venido exigiendo para la punición de las conductas culposas.

Repetida y conocida es la doctrina general que el T.S. ha establecido, exigiendo para configurar las infracciones culposas los requisitos siguientes: 1º.- Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, o sea, que se halle ausente en ellas todo dolo directo o eventual.

2º.- Actuación negligente o reprochable por falta de previsión, mas o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de las consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables, elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo mismo, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora.

3º.- Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convivenciales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, o en normas específicas, reguladoras o de buen gobierno de determinadas actividades, que, por fuerza de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro dimanante de las dedicaciones referidas; hallándose en la violación de tales principios o normas socioculturales o legales, la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes, al provocarse la violación de las susodichas normas, exigentes en el deber de actuar de una forma determinada erigida en regla rectora de un sector actuacional.

4º.- Originación de un daño, temido evento mutatorio o alterador de situaciones preexistentes.

5º.- Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, desatador del riesgo, y del 'damnum' o mal sobrevenido, lo que en definitiva supone la traducción del peligro potencial entrevisto o podido prever en una consecuencia real, en un efectivo resultado lesivo. (ss. T.S. 22 de abril de 1986, 25 de marzo de 1988 y la de 12 de noviembre 1990).

La doctrina científica, por su parte, ha puesto de relieve la complejidad de alguno de los elementos mencionados, enriqueciendo su contenido con las alusiones que, según las diversas teorías, es necesario realizar a los elementos constitutivos de toda infracción: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.

Dentro de una concepción normativa de la culpa, su núcleo esencial está en la infracción del deber de cuidado que es exigible personalmente a un sujeto. A pesar de que se ha pretendido fundamentar su pertenencia tanto al tipo como a la antijuridicidad, puede ser entendido como aquél deber individual que era personalmente exigible a un sujeto, porque podía y debía realizarlo, por lo que, constituye el momento esencial del reproche culpabilistico.

Se trata, pues, de un deber de cuidado, que, sin perder de vista las pautas normativas que proporciona en estas infracciones el recurso a lo que es generalmente exigible, responde a las particularidades del individuo concreto, en la medida en que le resulta exigible una determinada conducta.

La existencia de tal deber de cuidado, para que tenga relevancia jurídico- penal, debe reflejarse en una norma objetiva de cuidado, sin la cual el delito imprudente no existe. Este requisito no puede solaparse acudiendo al recurso de la previsibilidad sobre un futuro acontecimiento, ya que, solo si se infringe la norma de cuidado, cuyo objeto es la protección y salvaguarda de los bienes jurídicos, mediante una conducta activa u omisiva, se puede afirmar la imprudencia.

La infracción del deber de cuidado debe producir un resultado lesivo, objetivamente constitutivo de un delito de los tipificados en el Código Penal, y ser la culminación de la ejecución del hecho típico y antijurídico, pero, además, debe poder ser imputado material y objetivamente a la conducta y subjetivamente al autor.

En lo que se refiere al aspecto subjetivo, la atribución del resultado exige que éste se haya producido como consecuencia de la falta del cuidado, de tal modo que, si la inobservancia de ese cuidado, por ser ineficaz o inútil, no infringe ningún deber, no se puede reprochar lo producido, es decir, no existe relación de culpabilidad entre el resultado y el hecho inicial cuando el deber de cuidado no cumple una finalidad de protección de bienes jurídicos.

Dentro de la misma vertiente subjetiva de atribución del resultado en los delitos imprudentes, es necesaria la concurrencia del elemento intelectual de la previsibilidad y del elemento técnico de la evitabilidad.

La previsibilidad implica que el sujeto puede representarse de forma anticipada el resultado futuro; se trata de un conocimiento potencial sobre el curso causal de los acontecimientos así como de su significación antijurídica que la doctrina estima que concurre si el autor pudo y debió conocerlo. También de forma potencial debe conocerse la exigencia de obrar conforme al deber de cuidado.

La evitabilidad hace referencia a la posibilidad de evitar dicho resultado, lo que debe medirse tanto con las referencias técnicas relativas a lo que el sujeto era capaz de hacer en razón a sus conocimientos, como en atención a criterios de exigibilidad de la conducta.

Esa imputación subjetiva implica, pues, la exigencia de demostrar que el resultado se ha producido como consecuencia de la falta de cuidado, de la infracción del deber.

Por lo que se refiere a la atribución objetiva del resultado, viene dada por el llamado nexo o relación de causalidad, que necesariamente debe existir entre la conducta inicial, infractora del deber de cuidado, y el resultado lesivo.

Hoy día, la teoría imperante que pretende resolver el problema de determinar cuando un comportamiento activo u omisivo es causa de un resultado, es la llamada Teoría de la Imputación Objetiva, que distingue entre lo que se llama causalidad, que es el plano en el que de todas las condiciones posibles se elige aquella que, suprimida mentalmente, hace desaparecer el resultado en su forma concreta, del llamado plano de imputación del resultado, en el que hay que analizar una serie de criterios que determinan la imputación de manera objetiva, cuales son, fundamentalmente, el fin de protección de la norma , el incremento del riesgo o la adecuación.

De estos, actualmente se entiende, como principio general de imputación objetiva, el que la acción humana haya creado un riesgo jurídicamente desvalorado, y éste se haya realizado en el resultado. Para ello, hay que comprobar: 1º) que la acción ha creado un riesgo, según la teoría de la equivalencia de las condiciones, pero superando lo que la enunciación de Mill tiene de afirmar que es causa toda condición sin la cual no se hubiese producido el resultado, pues ello seria caer en el causa causati y tomándola mas, como parece que se extrae de la Sentencia y es mas correcto, desde el punto de la causalidad adecuada y efectiva a la producción del daños, estudiada desde el doble punto de vista del autor, al que cabe exigir conocimiento, o poder de conocimiento, acerca del hecho en el momento de obrar, y del juez, que, en virtud de un pronostico posterior, debe preguntarse que es lo que sabia el autor al tiempo del hecho y que cosas eran, además, cognoscibles y prevenibles, según su juicio razonable.

2º) que ese riesgo está jurídicamente desvalorizado.

3º) que se ha plasmado en la realización de un hecho típico.

De otro lado, no hay que olvidar que en algunas resoluciones, como la STS de fecha 30-11-01 , la gravedad de la imprudencia se relaciona con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo.

En otros términos, cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante, en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado es considerable, la imprudencia debe ser calificada de grave, diferenciándose del dolo eventual por la falta de conocimiento del peligro que concretamente se genera por parte del autor.

De modo análogo, la STS de 3 de diciembre de 2009 , con cita de la STS 30 de noviembre de 2001 y de la STS 13 de octubre de 2004 indica que 'para medir el carácter grave o leve de la imprudencia habrá de atenderse a la valoración social del riesgo (...) y a la peligrosidad de la conducta, por la probabilidad de la lesión del bien jurídico y la jerarquía de ese bien'. Desarrollando estos criterios, resoluciones como las SSTS de 15 de marzo de 2007 o 27 de octubre de 2009 , vinculan la determinación de la gravedad de la imprudencia con la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, que, a su vez, 'se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo).

Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración'.

En la sentencia de esta misma sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 24 de febrero de 2011 , se puso de manifiesto: '...señala la STS 26/2010, de 25 de enero , 'que la imprudencia requiere los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta' ( STS no 181/2009 )....La diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta.

Así, en la STS no 211/2007 , citando la STS no 2235/2001 , se decía que 'la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave'...En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS no 1111/2004 , se afirmaba que 'La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado'. En la STS no 186/2009 senala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio ' que el criterio fundamental para distinguir ambas clase de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido'...Y en la STS no 181/2009 , antes citada, se argumentaba que 'la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999, de 28 de junio ; 1111/2004, de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ; 966/2003, de 4 de julio ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ; 966/2003, de 4 de julio ; y 665/2004, de 30 de junio )'...'.



CUARTO.- Sentado lo anterior, esta Sala considera que para el análisis de la cuestión que nos ocupa se ha de partir de un hecho incuestionable: El causante del menoscabo físico es un perro, cruzado y mezclado con varias razas, pitbull, stafford y presa. Resulta por tanto evidente que se trata de un perro potencialmente peligroso. Y, como es sabido, con esta clase de perros las medidas de cautela han de ser de extremas con el fin de evitar riesgos y la causación de daños.

No se debe olvidar que el Real Decreto 287/2002, de 22 de marzo, por el que se desarrolla la Ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre el régimen jurídico de la tenencia de animales potencialmente peligrosos, se refiere en concreto a la fauna doméstica de la especie canina. Y así se consideran perros potencialmente peligrosos las siguientes razas: pit bull terrier, Staffordshire bull terrier, Staffordshire terrier americano, rottweiler, dogo argentino, fila brasileiro, Tosa Inu, Akita Inu, o aquellos cuyas características se correspondan con todas o la mayoría de las siguientes: Fuerte musculatura, aspecto poderoso, robusto, configuración atlética, agilidad, vigor y resistencia.

Marcado carácter y gran valor.

Pelo corto.

Perímetro torácico comprendido entre 60 y 80 centímetros, altura a la cruz entre 40 y 70 centímetros y peso superior a 20 kg.

Cabeza voluminosa, cuboide, robusta, con cráneo ancho y grande y mejillas musculosas y abombadas.

Mandíbulas grandes y fuertes, boca robusta, ancha y profunda.

Cuello ancho, musculoso y corto.

Pecho macizo, ancho, grande, profundo, costillas arqueadas y lomo musculado y corto.

Extremidades anteriores paralelas, rectas y robustas y extremidades posteriores muy musculosas, con patas relativamente largas formando un ángulo moderado.

Las personas que se hagan cargo de esta clase de perros, conforme a la normativa expuesta, deben tener contratado un seguro de responsabilidad civil y deben obtener la licencia administrativa para la tenencia de este tipo animales. En tal sentido han de poseer las condiciones físicas necesarias para poder dar los cuidados necesarios al animal y procurar su adecuado manejo, mantenimiento y control. No se debe padecer enfermedad o discapacidad alguna que pueda suponer incapacidad psíquica o psicológica, o cualquier otra limitativa del discernimiento, asociada con: trastornos mentales y de conducta; ni tener dificultades psíquicas de evaluación, percepción y toma de decisiones y problemas de personalidad; y cualquiera otra afección, trastorno o complicación que, aunque no estén no comprendidos en los anteriores, limiten el pleno ejercicio de las facultades mentales precisas para la tenencia de animales potencialmente peligrosos.

Asimismo, la persona que tenga a su cargo o controle de manera regular a este tipo de animales debe pasar los controles sanitarios o veterinarios oportunos y no dejar suelto a tal animal, sobre todo cuando esté en un espacio público o privado de paso continuado u ocasional de personas, debiendo a tal fin adoptar las medidas precisas para evitar la causación de daños. Dentro de estas medidas se incluyen la correa, el bozal y el chip identificativo.

Dicho esto, y siguiendo lo reflejado en los hechos probados de la sentencia de instancia, no cabe duda que el acusado había recogido a dicho animal y se había hecho cargo del mismo, siendo él quien se encargaba de su cuidado de forma permanente. Y no se debe obviar que el día de los hechos ese perro, potencialmente peligroso, se encontrala en la calle, (espacio público frecuentado por personas), sin bozal ni correa y fuera del dominio de la persona encargada de habitualmente de su custodia. Cierto es que en el momento en el que se produjo el ataque y la agresión el animal se encontraba con otra persona, quien en ese momento había asumido el cuidado circunstancial del mismo. Lo expuesto, a juicio de esta Sala no excluye el deber de cuidado que incumbe al acusado, el cual en todo caso será compartido con esa persona. La posición de garante sigue existiendo y la responsabilidad también, sin que la misma se difumine por el mero hecho de que durante un día o un determinado momento quede bajo la custodia temporal y transitoria de un tercero.

El acusado seguía en ese momento siendo la persona encargada del perro y desde esa posición permite que el mismo esté sin bozal ni correa y es, por tanto, quien ha omitido esa elemental cautela, no solo en lo que su actuar se refiere, sino también en lo concerniente al cumplimiento de los requisitos administrativos y sanitarios. No puede quedar ahora al margen de esa responsabilidad por el mero hecho de que en una puntual ocasión sea otra persona quien se encuentre atendiendo de manera circusntancial al perro. El acusado debió cumplir con su cometido, estar pendiente del animal y haber facilitado en su caso a esta última persona los medios adecuados para poder contener a ese animal y evitar el riesgo que deriva de que esté suelto y fuera del necesario control. Es partícipe de lo acaecido y obviamente no ha de quedar fuera del concreto ámbito de responsabilidad abarcado por el grave daño causado, el cual es fruto de su negligencia, elemental falta de previsión, omisión de la diligencia exigida y de las obligaciones legales impuestas a quienes se hacen cargo de perros potencialmente peligrosos.



QUINTO.- Ahora se ha de analizar y delimitar el alcance de la negligencia constatada. En tal sentido conviene destacar que para que la reacción punitiva sea legítima, ha de ser legal y funcional, esto es, útil para castigar y prevenir conductas que lesionan o ponen en intolerable peligro bienes jurídicos o principios organizativos esenciales para las personas y para la sociedad que éstas forman, cumpliendo a tal fin las exigencias propias que derivan igualmente del principio legalidad, por cuanto no es el Juez sino al legislador a quien incumbe la fijación de los tipos y las penas.

Para valorar el alcance de la actuación negligente, hay que partir de que los hechos acaecen antes de la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por la LO 1/2015, significando que tras la misma ha desaparecido de la esfera penal la falta de imprudencia que se tipificaba como tal en el art. 621 del C. Penal , que distinguía, en su apartado 1º, la imprudencia grave cuando se causaren algunos de los daños corporales del antiguo art. 147.2, y, en su apartado 3º, la imprudencia leve cuando se causaré un menoscabo corporal constitutivo de delito. Como delito se tipificaba en el antiguo art. 152 la imprudencia grave que generaba daños corporales encuadrables en los arts. 147.1, 149 y 150, sin olvidar su último apartado que alude expresamente a un plus punitivo que se hace derivar de la imprudencia profesional.

Ahora, y tras la reforma referida, para el caso de lesiones imprudentes el legislador deja fuera de la órbita penal las lesiones causadas por imprudencia leve y el art. 152 distingue entre imprudencia grave y menos grave. Así el antiguo art. 152, tiene hoy su correspondencia con el vigente art. 152 apartado 1, pero además crea un subtipo de imprudencia grave de rango inferior que se denomina 'menos grave', a la cual se le da entrada en el vigente art. 152.2 y cuya previsión punitiva solo se proyecta para los resultados lesivos con encaje en los arts 149 y 150, sin dedicar en tales casos ningún espacio específico a la imprudencia profesional, la cual encuentra su ámbito de aactuación y que se traduce en un plus punitivo solo para el caso de que la imprudencia se considere grave y no menos grave.

Llegados a este extremo nos queda por determinar la importancia que se ha de dar a la imprudencia cometida, para lo cual resulta de relevancia lo hasta aquí expuesto y referido en el anterior fundamento. Y ello, nos lleva a diferir de lo establecido en la sentencia de instancia y entender que la imprudencia del acusado existe y debe considerarse como grave. Así pues, aunque se trate de hechos anteriores a la entrada en vigor de la LO 1/15, cabe encuadrarlos en el vigente art. 152.1.1º del C. Penal , (norma más favorable), ya que queda acreditada la falta de la más elemental cautela y resulta que el daño corporal causado tiene cabida dentro del art. 147.1 del citado texto legal . El animal mordió al Sr. Luis Andrés de forma repetida, causándole erosiones en codo derecho, herida inciso contusa en la primera comisura dorsal de la mano derecha, sin afectación a estructuras subyacentes, herida inciso contusa en la región inguinal derecha, herida inciso contusa, con pérdida de sustancia, de 10 x 5 cm., aproximadamente, a nivel medial de hueco poplíteo de miembro inferior izquierdo, sin déficit sensitivo ni dolor distal y con pulsos presentes, y herida en cara anterior externa de la pierna izquierda, sin afectación muscular. Precisó para su curación de tratamiento médico quirúrgico y rehabilitador.



SEXTO.- Conforme a la consideración que se ha hecho en el anterior fundamento. Procede ahora imponer al acusado la pena de nueve meses multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, ( art. 53 del C. penal ).

SÉPTIMO.- En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116,1 del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En este punto debemos señalar que se va a partir, eso sí, como criterio meramente referencial, de los baremos publicados para la valoración de los daños personales ocasionados por accidentes de circulación, pero sin necesidad de ajustarse a las cuantías en ellos establecidas, puesa parte del menoscabo físico está el daño moral derivado de los delitos, el cual no tiene una correspondencia directa con las situaciones previstas por tal baremo. En relación con la acreditación y prueba del daño moral esta Sala entiende que los daños morales no precisan una especial y concreta acreditación, dado su contenido inmaterial, ya que derivan directamente de la acción determinante del daño moral. No es preciso demostrar cuánto fue el sufrimiento por la muerte de un familiar, o el dolor sufrido por los días de baja o por una agresión sexual o por una deformidad o por unas cicatrices importantes y visibles con vocación de permanencia o la intensidad de la ofensa derivada de una acción injuriosa. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2002 dice: 'la Audiencia, en contra de lo manifestado por el recurrente, ha basado su decisión en criterios adecuadamente expuestos en la sentencia, considerando como idóneos para fijar la responsabilidad civil del acusado la gravedad del delito y el menoscabo moral que el mismo produce a las víctimas. Ambos criterios son jurídicamente correctos para fundamentar la determinación del daño moral, dado que éste resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además no se deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostenerlo la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima'.

En el presente caso, queda evidenciado, tal y como se relata en los hechos probados el importante menoscabo físico padecido e implicitamente el dolor sufrido debido a las marcas externas y perjuicio estético moderado que le ha quedado a la víctima, quien ha tardado 260 días en alcanzar la sanidad, de los cuales permaneció 90 días incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales, estando ocho días hospitalizado.

Le quedaron las siguientes cicatrices: cicatriz lineal de 0.5 cm., de característica hipocrómica, en el dorso de la mano derecha, cicatriz de 10 x 5 cm. de longitud en cara interna del muslo izquierdo, con pérdida de sustancia, de características hipercrómica y retraída, cicatriz en hueco poplíteo de la pierna izquierda, de 2,5 x 1 cm. de longitud, hipercrómica, cicatriz de 5 x 4 cm. en cara externa de rodilla izquierda, cicatriz en cara externa de pierna izquierda, de 5 x 4 cm. de longitud, hipercrómica, cicatriz en la pierna izquierda de 3 x 2 cm.

de longitud, hipercrómica, cicatriz en la pierna izquierda de 3 x 0,5 cm. de longitud, hipercrómica, y cicatriz de 2 cm. de longitud en región inguinal, ligeramente hipercrómica.

Pues bien, dentro de los límites dispositivos y de petición de parte que en esta materia rige, en concepto de responsabilidad civil, a favor de la víctima y con cargo directo al responsable criminal, se fija la indemnización en la suma total y prudencial de quince mil euros, (9.500 euros por el tiempo de curación, hospitalización e impedimentos para el desarrollo normal de sus ocupaciones y 5.500 euros por el perjuicio estético moderado que las cicatrices han dejado). Suma que devengará el interés establecido en el artículo 576.1 de LEC , OCTAVO.- Las costas, incluidas las de la acusación particular, se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

NOVENO.- Al derivarse de todo cuanto antecede una estimación del recurso de apelación, no procede hacer una expresa imposición de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2017 , sustituyendo el pronunciamiento absolutorio de la instancia por el condenatorio como sigue: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Don Simón , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones cometidas por imprudencia grave, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, previsto y penado en el artículo 152.1.º del vigente Código Penal , a la pena de multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Se impone al acusado el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Del mismo modo debo condenar y condeno al Sr. Simón a indemnizar a Don Luis Andrés en la cantidad de quince mil euros por las lesiones y perjuicio estético moderado sufridos. Dicha suma se incrementará, en caso de que no se abone voluntariamente, con el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.