Sentencia Penal Nº 2/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 382/2012 de 09 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00002/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

19130 37 2 2012 0110190

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000382 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000167 /2010

RECURRENTE: Luis Francisco , W.R. BERKLEY ESPAÑA Y ZURICH SEGUROS S.A. (ADHERIDO)

Procurador/a: ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO, MARIA SONSOLES CALVO BLÁZQUEZ

Letrado/a: KATIA ALVARO LORENZO

RECURRIDO/A: Reyes , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARIA TERESA LÓPEZ MANRIQUE

Letrado/a: ALBERTO GALVÁN SÁEZ

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 2/13

En Guadalajara, a nueve de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado nº 167/10, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 382/12, en los que aparece como parte apelante, Luis Francisco , W.R. BERKLEY ESPAÑA representado por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO EMILIO VEREDA PALOMINO, y dirigido por la Letrada Dª KATIA ALVARO LORENZO, Y ZURICH SEGUROS S.A. (adherido) y como parte apelada, Reyes representada por la Procuradora Dª MARIA TERESA LÓPEZ MANRIQUE y asistida por el Letrado D. ALBERTO GALVÁN SÁEZ, sobre homicidio imprudente, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 28 de septiembre de 2012, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 12,00 horas de la mañana del día 22 de noviembre de 2005 D. Carlos José acudió al centro de salud de Azuqueca de Henares con dolor en fosa iliaca derecha irradiado a región inguinal de 24 horas de evolución acompañado de nauseas, siendo atendido por su médico de familia, D. Benedicto , quien exploró superficialmente al paciente y en vacío izquierdo palpó una masa dura redondeada y pulsatil por lo que le remitió a urgencias hospitalarias para valoración a fin de descartar aneurisma de la aorta abdominal.= Que D. Carlos José fue trasladado al Hospital Universitario de Guadalajara por su hija Dª Reyes en su vehículo particular, a donde llegaba sobre las 13,40 horas.= Que a las 13,50 horas ingresaba en el Servicio de Urgencias y fue asignado y atendido por el acusado Luis Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales, facultativo especialista del área de urgencias que estaba de guardia de presencia física en el referido Hospital, que había iniciado el turno a las 8,00 horas y se prolongaba hasta las 8,00 horas del día 22 de noviembre de 2005.= Que el acusado no obstante lo expresado en el volante emitido por el médico de familia y lo informado verbalmente por la hija del Sr. Carlos José ordenaba la práctica de otras pruebas médicas y hasta las 18,33 horas no solicitó ecografía abdominal, prueba de imagen que es la idónea para diagnóstico s como el que requería el Sr. Carlos José porque el resultado de la misma determinaba la certeza de la existencia del aneurisma, su tamaño y si se ha producido fisura o rotura.= Que sobre las 21,00 horas el paciente tuvo una crisis con shock hipovulémico hipotenso y perdiendo el conocimiento siendo trasladado a la sala de reanimación para control de constantes y se realiza sedación e intubación y tras la estabilización hemodinámica y a las 21,30 horas llevado a los quirófanos donde fue intervenido quirúrgicamente falleciendo en el quirófano sobre la 1,00 horas del día 22 de noviembre de 2006.= Que la intervención quirúrgica consistía en laparotomía media con clampaje aórtico supraceliaco, encontrándose rotura en cara interior, infla y suprarrenal de aorta y como diagnóstico principal AAA yuxtarrenal de 11 cms de diámetro roto.= Siendo la causa del fallecimiento aneurisma de aorta abdominal roto.= Que el Sr. Carlos José tenía diagnosticada hipertensión arterial con tratamiento farmacológico y seguimiento periódico por médico de cabecera, tabaquismo y también diabetes mellitas.= SEGUNDO.- Que la cronología de las pruebas realizadas al Sr. Carlos José fue la siguiente: Después de registrar los datos del paciente en recepción de urgencias Anamnesis, exploración, toma de constantes y entrevista con el mismo.= A las 15,10 se realizaron al paciente pruebas de analítica de sangre, orina y coagulación.= A las 15,38 se solicitó RX tórax y abdomen y se realizaba a las 16,36 horas.= A las 18,33 horas se solicitó ecografía abdominal y se practicaba a las 19,18 horas.= TAC toraco-abdominal a petición del radiólogo de guardia, después de realizada la ecografía (que el informe radiológico de imágenes se realiza inmediatamente después de la obtención de las mismas que se anticipa al médico de guardia, que también se pedía consultar por la Intranet hospitalaria).= Que el Dr. Luis Francisco participa los resultados de estas dos últimas pruebas al cirujano general que avisa a la cirujano vascular de guardia que acude a valorar al paciente.= Que la cirujano vascular fue avistada telefónicamente a las 20,30 horas.= Que el Sr. Carlos José sufre crisis hemodinámica a las 21,00 horas.= TERCERO.- Que a fecha 21 de noviembre de 2005 D. Carlos José nacido el día NUM000 del año 1937, que estaba casado con Dª Berta .= Que tenía 3 hijos llamados Reyes , Florencio y Marino , éste último vivía con sus padres y era estudiante.= CUARTO.- Que el acusado a fecha 21 de noviembre de 2005 tenía concertado seguro de responsabilidad civil con la aseguradora W.R. Berkley España S.L.. = Que el SESCAM tenía contratada póliza de responsabilidad civil con la aseguradora Zurcí'. y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO : Que debo absolver y absuelvo a Luis Francisco del delito de homicidio imprudente por el que venía siendo acusado.= Que debo condenar y condeno a Luis Francisco como autor criminalmente responsable de una falta de imprudencia leve del art. 621.2 del Código Penal , precedentemente definida, a la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 50 euros (total 3000 euros) así como al pago de las costas causadas en esta instancia, inclusive las de la acusación particular.= En concepto de responsabilidad civil el acusado Sr. Luis Francisco y la compañía de Seguros W.R. Berkley España S.L. en concepto de responsables civiles directos y el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM) Y LA Compañía de Seguros Zurich España S.L. como responsables civiles subsidiarios abonarán las siguientes indemnizaciones: A Dª Berta la cantidad de 91.953,51 euros.= A los hijos mayores Dª Reyes y D. Florencio la cantidad de 9.288,23 euros hasta cada uno de ellos.= A Marino la cantidad de 18.576,47 euros.= Cantidades que devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Luis Francisco Y W.R. BERKLEY ESPAÑA, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día de la fecha.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

UNICO.-Se sustituyen los, de la Sentencia de instancia por los siguientes:

Sobre las 12,00 horas de la mañana del día 22 de noviembre de 2005 D. Carlos José acudió al centro de salud de Azuqueca de Henares con dolor en fosa iliaca derecha irradiado a región inguinal de 24 horas de evolución acompañado de nauseas, siendo atendido por su médico de familia, D. Benedicto , quien exploró superficialmente al paciente y en vacío izquierdo palpó una masa dura redondeada y pulsátil por lo que le remitió a urgencias hospitalarias para valoración a fin de descartar aneurisma de la aorta abdominal.= Que D. Carlos José fue trasladado al Hospital Universitario de Guadalajara por su hija Dª Reyes en su vehículo particular, a donde llegaba sobre las 13,40 horas.= Que a las 13,50 horas ingresaba en el Servicio de Urgencias y fue asignado y atendido por el acusado Luis Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales, facultativo que estaba de guardia de presencia física en el referido Hospital, que había iniciado el turno a las 8,00 horas.

El aneurisma del paciente era asintomático cuando llegó al Hospital .El Sr. Carlos José tenía diagnosticado hipertensión arterial y diabetes mellitas.

El acusado procedió a efectuar las pruebas diagnósticas según el Protocolo de actuación de urgencias entre ellas una radiografía analítica hemograma y coagulación, paso previo algunas de las mismas para poder llevar a cabo una ecografía con contraste, la cual se efectuó a las 18,33 horas.

Tras la realización del TAC se detecto la existencia de fisura procediendo entonces a avisar a la cirujano vascular. Sobre las 21 horas el paciente tuvo una crisis con shock hipovulemico hipotenso, siendo estabilizado y procediéndose a la intervención quirúrgica del paciente que falleció en el curso de la misma ante la imposibilidad de colocar la prótesis vascular dado el estado de la arteria aorta del paciente, habiendo sido el mismo casi con toda seguridad el resultado, en función de el estado de salud al tener una aorta de las llamadas de porcelana, aunque se hubiese efectuado antes la intervención quirúrgica.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en los presentes autos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condena al medico denunciado como autor responsable de una falta de imprudencia leve, pronunciamiento que se cuestiona partiendo de considerar errónea la valoración de la prueba documental testifical y pericial, señalando que los conceptos de emergencia y urgencia son distintos, la falta de vinculación por la sospecha de diagnostico del medico de familia, siendo correcta la exploración y orden de realización de las pruebas diagnosticas, no considerando el aneurisma de aorta una urgencia calificando de emergencia la disección del aneurisma, concluyendo que aunque la intervención quirúrgica se hubiera efectuado con anterioridad se hubiera producido el mismo resultado por el estado y calidad de las arterias del paciente, cuestionando por ultimo el quantum indemnizatorio y la condena en costas.

La aseguradora WR Berkeley España recurre la sentencia afirmando que la responsabilidad de la también aseguradora Zurich es directa y no subsidiaria, discrepando también del quantum como lo hace esta ultima aseguradora.

Apuntados en la forma expuesta los argumentos impugnatorios y destacando de partida que no hay discrepancias sustanciales en cuanto a los hechos sino que se trata de un tema de valoración que exige concretar si los mismos integran los elementos del tipo penal por el que ha recaído el pronunciamiento condenatorio se imputa al Juzgador un error en la valoración de la prueba en el recurso con diversos apoyos .Así se mantiene que incurre en error la sentencia en cuanto considera que el diagnostico emitido por el medico de familia no era tal en el sentido de que no tenia porque ser aceptado sin discusión, señalando que la situación no debió ser considerada como grave por el medico de familia cuando remitió al paciente al Hospital por sus propios medios y no en ambulancia .A esta objeción cabe apuntar que resulta casi irrelevante la vía en que remitiera el medico al paciente al Hospital lo importante es que considero necesario esa remisión, siendo así que si el familiar que le acompañaba podía llevarle carece de trascendencia que no impusiera el traslado en ambulancia.

Esta Audiencia tiene declarado reiteradamente que el principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige la primera instancia del proceso penal, no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal 'ad quem' aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, aunque con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple 'revisio prioris instantiae' y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ('tamtum appellatum quantum devolutum'), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba como consecuencia de la inmediación confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Sentado lo que antecede, y pese a lo expuesto en el supuesto contemplado hay que partir de la ausencia de discrepancia en cuanto al aspecto factico de forma que se trata de determinar si esos hechos integran la relevancia de falta de diligencia para encuadrarse en un ilícito penal aun constitutivo de falta.

Así hay que comenzar por afirmar que siendo unánime que en el supuesto de sospecha de aneurisma la única forma de diagnosticarlo es mediante una ecografía o un Tac, pero ello no supone que directamente y sin pruebas previas se comience por aquélla pues parece lógico que si es preciso introducir un contraste primeramente se lleve a cabo una analítica.

Centrado en esos términos el objeto del recurso, resulta evidente que al imputado se le atribuye una conducta imprudente por omisión, al afirmarse que, en el curso de su labor de médico de un servicio de guardia, no ha realizado los actos necesarios para diagnosticar debidamente al paciente y, como consecuencia de ello, no le aplicó el tratamiento adecuado, con mayor celeridad.

Pues bien, con estos datos iniciales e insistiendo en que no hay dudas en cual fue el recorrido del paciente y la sucesión de pruebas medicas que se le efectuaron, hay que referirse a continuación a los requisitos de la infracción penal y así con respecto al delito de homicidio imprudente en su modalidad de comisión por omisión es sabido que, al margen del requisito de la infracción del deber de cuidado interno y externo del autor que no controla o neutraliza un riesgo no permitido, ha de darse una relación de imputación objetiva entre la omisión y el resultado, ya que si bien la omisión no causa el resultado lesivo o mortal (relación causal naturalística) sí ha de acreditarse en cambio que se le pueda atribuir al autor el poder haberlo evitado a través de la conducta omitida (relación de imputación objetiva como cuestión normativa). El requisito, pues, de evitabilidad del resultado, llamado por un sector de la doctrina «causalidad hipotética», se convierte en esencial para poder afirmar que concurre la imputación objetiva en los tipos imprudentes de comisión por omisión.

Es preciso pues para afirmar la trascendencia penal de la omisión que en el caso de autos seria haber practicado con anterioridad una prueba de diagnostico como la ecografía o tac, el requisito de la existencia de relación de causalidad acreditada entre la conducta reputada negligente y el resultado lesivo producido, en este caso, la muerte del paciente. Sabido es que la imprudencia penalmente relevante no se satisface con la realización por parte del agente de una conducta -activa u omisiva- infractora de la norma de cuidado, sino que exige, además, la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) La existencia de un resultado típico, y

2º) Que dicho resultado derive directamente de la conducta imprudente del agente, derivación que deberá determinarse do conformidad con la teoría, actualmente dominante en la doctrina y en la jurisprudencia, de la imputación objetiva.

Como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, su sentencia de 14 de octubre de 2002 ) conforme a dicha teoría de la imputación objetiva 'será imputable un resultado cuando, habiéndose creado con la conducta del sujeto un riesgo jurídicamente desaprobado para un determinado bien jurídico, constatada la relación de causalidad, tal resultado signifique la realización del riesgo creado con la conducta'.

Pues bien, en el caso de autos, se comprueba que, en primer lugar, no está en absoluto acreditado que en el caso de que el imputado hubiera practicado a la paciente un TAC craneal habría descubierto o percibido el aneurisma cuya rotura acabó determinando el fallecimiento. Y ello porque la detectación de un aneurisma no resulta fácil cuando no concurre un derrame o una rotura que arroje una sintomatología clara y evidenciadora. De forma que una mera microrrotura que pudiera presentar la paciente en ese momento no permitiría muy probablemente captar o advertir el problema real y alcance del mismo.

Puede decirse, por consiguiente, que si bien es cierto que el acusado, ante la sintomatología que presentaba el paciente, que no se olvide estaba asintomático cuando acude a urgencias, debió extremar las medidas de exploración, acudiendo a aparatos técnicos y al diagnóstico de un neurólogo con el fin de verificar y objetivar con mayores garantías cuál era el estado de la paciente en ese momento, ello no quiere decir que tales medidas hubieran arrojado el resultado positivo que da por sentado el recurrente. Es decir, que ello no garantizaba en modo alguno que se detectara el aneurisma y una posible microrrotura bascular, ya que para tal observación se precisaría que el aneurisma presentara unos signos objetivos que lo hicieran perceptible y diagnosticable, circunstancia que no está probada y que no puede presumirse en contra del reo. Por lo tanto, no está acreditado que el foco de riesgo fuera perceptible en ese momento ni que, en consecuencia, unos medios más idóneos y afinados de diagnóstico hubieran permitido detectarlo, resultando tal detectación imprescindible para poder neutralizar los riesgos del curso posterior de la enfermedad bascular.

Por lo demás, no puede afirmarse que la omisión de esa aplicación inmediata y exhaustiva de medidas exploratorias suponga la infracción de un deber subsumible en la norma penal. No nos encontramos ante una asistencia médica contraria a la lex artis, sino que el único aspecto en el que vendría a basarse la tesis del apelante sería en el protocolo seguido en el caso concreto, pero dicha decisión ni puede afirmarse que hubiera evitado el resultado el recurso se limita a someter a debate la concurrencia del necesario requisito de la relación de causalidad entre el actuar negligente y el resultado efectivamente producido. Partiendo de que las conductas imprudentes solo se castigan cuando se ha ocasionado un resultado lesivo al bien jurídico protegido, de modo que al desvalor de la acción se añade el desvalor del resultado, y que tampoco alcanza para su sanción con que a la inobservancia del deber objetivo de cuidado que integra el tipo imprudente le siga la producción de un resultado dañoso si entre ambos no media una relación de causalidad ( SS.TS. 14 Feb. 1991 , 13 Feb. 1997 y 25 May. 1999 , entre otras), al margen de la prueba sobre el elemento subjetivo o culpabilístico de la imprudencia punible, siempre problemática, uno de sus presupuestos esenciales para su apreciación, en cualquiera de los grados o modalidades que pueda revestir dicha infracción penal, y quizá el primero para establecer la imputación objetiva del resultado, es que se acredite la existencia de una relación o nexo causal preciso y directo entre la acción u omisión del sujeto y el evento dañoso producido, sin que sea suficiente constatar esta relación dinámica en el plano material, con arreglo a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pues para que dicho resultado pueda serle atribuido jurídico-penalmente al sujeto es necesario, además, que la conducta examinada sea adecuada y relevante para producir la consecuencia lesiva, la cual, a su vez, ha de aparecer como efecto racional y objetivamente previsible de tal conducta. Pero también es preciso, con arreglo a otros criterios delimitadores de la causalidad jurídica, que se produzca la creación o el incremento por el sujeto de un riesgo no permitido que obtiene realización efectiva en ese resultado, de manera que éste es consecuencia directa de ese riesgo y no de otras conductas ajenas al actuar peligroso, perteneciendo estos elementos de la imputación objetiva, más que al campo de la categoría normativa anterior y distinta de la imputación subjetiva o culpabilidad ( SS.TS. 20 May. 1981 , 5 Abr. 1983 , 27 Abr. 1984 , 9 Feb. 1990 , 21 Dic. 1993 , 28 Oct. 1996 y 17 Sep. 1999 ). Por lo tanto, no basta con comprobar la realidad de un resultado dañoso, ni de una conducta negligente o descuidada en abstracto, tanto en la valoración subjetiva como normativa de la misma, a través de la simple vulneración de algún concreto deber objetivo de cuidado plasmado en los preceptos legales o reglamentarios que rigen la actividad desarrollada por el sujeto, si entre uno y otro elemento de la infracción imprudente no es posible establecer una relación de causalidad eficiente y adecuada, que ha de probarse de modo cierto o indubitado y no en base a meras conjeturas., De otra parte, y aun en el supuesto de que acogiéramos como probado que la aplicación de técnicas de exploración mecánicas (un TAC o una resonancia magnética) nada mas ingresar en el servicio de urgencias hubiera permitido diagnosticar el aneurisma e incluso un pequeño derrame en la zona afectada, lo cierto es que tampoco estaríamos en condiciones de asegurar con unas garantías fehacientes de certeza que tal diagnóstico precoz habría posibilitado con los medios técnicos actuales evitar el desgraciado resultado final.

Debemos insistir en que la conducta imprudente descansa sobre dos pilares: 1) la infracción del deber de cuidado que implica la omisión por parte del que actúa de la observancia de una serie de reglas de cuidado que se han de respetar y que según la actividad que se desempeñe vendrán reguladas de uno u otro modo (en el caso de los facultativos es la denominada «lex artis»); y, 2) la previsibilidad y evitabilidad del resultado. Previsibilidad que se ha de construir necesariamente a partir de la observación que es exigible a una persona media, sin que sea preciso que el sujeto que realiza la conducta imprudente haya previsto efectivamente el resultado. Ese resultado además de previsible debe ser evitable.

Incluso específicamente en el ámbito de la imprudencia médica podemos decir que dado que la ciencia médica no es una ciencia exacta, la imprudencia punible nace cuando el tratamiento médico incide en comportamientos descuidados, de abandono y omisión de los cuidados exigibles, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo y personas, de las que resulte un proceder irreflexivo, con falta de adopción de cautelas de generalizado es decir el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos no tanto por el error, si lo hubiere, dado que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención requerida.

El principio in dubio pro reo impide, a tenor de lo razonado, acoger como cierto el requisito de la evitabilidad del resultado, imprescindible para poder apreciar el tipo penal que se le atribuye al acusado. Pues ni puede declararse probado que las técnicas de diagnóstico realizadas, si se hubieran anticipado unas horas por el imputado habrían permitido prever el resultado, ni tampoco en el caso de que así fuera cabría concluir afirmando que sí se habría evitado con los medios de tratamiento actuales que se produjera la hemorragia que acabó determinando el fallecimiento.

Los principios probatorios vigentes en el ámbito penal excluyen, pues, el requisito de evitabilidad del resultado. Lo cual nos lleva, en definitiva, y sin perjuicio de la decisión a adoptar en otros ámbitos del ordenamiento jurídico, a excluir la condena cuestionada.

El resultado como destacan los peritos y testigos, fundamentalmente la cirujano bascular, se hubiera producido aún llevando a cabo la prueba reiteradamente citada en primer lugar pues, faltaría el necesario nexo que impediría la imputación (teoría del nexo de antijuricidad). Solución a la que también se llega, desde la llamada teoría del incremento del riesgo. Así, dada la existencia (en un supuesto hipotético) de una conducta infractora de deberes objetivos de cuidado, si el peligro introducido, en el que se concreta el resultado dañoso, no se hubiera visto disminuido de modo sensible si la conducta desarrollada hubiera sido ajustada al deber de comportamiento, el resultado tampoco podría ser objetivamente imputable al infractor de la norma de cuidado.

En el supuesto que analizamos, los resultados que arroja el cuadro de diligencias instructoras sirve para descartar, con rotundidad, por un lado, la existencia de nexo de antijuricidad entre la conducta del facultativo que atendió al fallecido y el resultado que se afirma producido y, por otro, la existencia, también, de un aumento de riesgo jurídicamente relevante derivado de la opción terapéutica desarrollada que pueda justificar la imputación penal del resultado producido.

Como apuntábamos con anterioridad, no se detectan pues marcadores de imprudencia profesional, de incumplimiento de deberes objetivos de cuidado que permitan la imputación objetiva del resultado pues del resultado de la prueba especialmente la testifical y pericial se constata que se le hicieron al paciente las pruebas diagnosticas precisas dado el diagnostico que apuntaba el medico de familia y que se confirmo con la ecografía, que efectivamente se demoro unas horas, pero como señalo el medico de familia que le atendió en el centro de salud solo tenia dolor abdominal leve y estaba aparentemente bien añadiendo que se puede vivir con el aneurisma toda la vida y no percatarse hasta que se rompe 'y según declara la medico cirujano vascular Rosario la operación de un aneurisma abdominal se puede programar. Además es importante destacar que según la misma doctora la realización de un scanner con contraste es la única forma de diagnosticar la fisura, y para dicha prueba será el cirujano vascular quien deba decidir si es precisa una analítica. La medico forense en su informe de 5 de marzo de 2007 ratificado en el Plenario afirma que los medios y el diagnostico fueron adecuados pero no la demora producida. Es cierto que podría haberse efectuado un tac nada mas ingresar en urgencias, sin embargo no se acredita que tuviera una sintomatología que hiciera preciso esa prueba con tanta urgencia y en primer lugar, siendo prudente empezar realizando pruebas diagnosticas mas sencillas y en función de lo que se detecte incrementar el nivel de las mismas, siempre claro esta que no haya claros síntomas de una dolencia que exijan acudir directamente a determinadas pruebas. La omisión de una conducta tan extremadamente previsora como la que parece constituye la esencia del pronunciamiento de instancia, no constituye un delito de imprudencia, que requeriría la omisión de las mas elementales medidas de cuidado o el mas caso error de diagnóstico lo que no es el caso; ni siquiera de una falta de imprudencia leve, como lo califica el juzgador que precisaría cuando menos una normal previsibilidad del mal y la omisión de medidas normales de diagnóstico o tratamiento. Por ello, desde el punto de vista del derecho penal resulta ya suficientemente claro que no hay una conducta delictiva.

Por otro lado es fundamental destacar que como indican los médicos forenses 'es posible que si se hubiera operado con anterioridad en el tiempo el resultado hubiera sido el mismo, admitiendo que las arterias del paciente estaban deterioradas si bien añaden que no es imposible suturar las paredes de la aorta de porcelana, insistiendo en el deterioro de la aorta la cirujano vascular Rosario que añade que es una 'pared que a la hora de coser que se desgarra, difícil de suturar y llega a mantener que al ser una pared de mala calidad 'el paciente tenia pocas posibilidades. 'No puede en otro orden de cosas ignorarse que el imputado es un medico en esa fecha adjunto del servicio de urgencias cuya especialidades medicina de familia, que ante el diagnostico probable del medico que había atendido en Azuqueca al paciente, y lo que este le refiere va realizando las pruebas diagnosticas precisas, siendo necesario un mínimo lapso temporal de una a otra, pues no era sin duda el único enfermo atendido en urgencias y además no presentaba síntomas que alertaran de una urgencia vital, siendo en cierta forma contradictorias las declaraciones de la hija del fallecido cuando afirmaba en instrucción, que no presentaba nauseas cuando llego al hospital, señalando que su padre se encontraba cansado, que tenia sueño y que tenia hambre, lo que resulta poco compatible con un dolor de cierta relevancia a lo que añadir que no consta se le diera analgésico alguno.

La STS de 5 de julio de 1989 , Pte. Ruiz Vadillo, señala que: 'Existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica. En este sentido hay que recordar lo siguiente:

1º. Que por regla general, el error de diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable.

2º. Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.

3º. Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones censurables.

Por ello y expresando una vez más la alta consideración que la Medicina y la clase médica merecen por la trascendencia individual y social de su tarea y los sacrificios, muchas veces inmensos, que su correcto ejercicio imponen hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando del tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la 'lex artis' conduzcan a resultados lesivos para las personas.

Por tanto, reiteramos, para valorar la conducta sometida a examen, han de tenerse en cuenta los siguientes requisitos:

1) La previsión o previsibilidad del resultado no querido por el sujeto: se parte de la ausencia de dolo, voluntad o intención de producir un resultado delictivo. Estaríamos ante la imprudencia punible cuando el médico, al efectuar su intervención de forma descuidada o imprudente, ha podido prever la posibilidad de que el resultado, aún no querido, se podría producir.

2) La infracción de una norma de cuidado: en todas las profesiones existen unas normas de cuidado que consisten en la adecuación de las conductas a la profesión en concreto de que se trate.

3) Se precisa que se haya causado un resultado que sea constitutivo de infracción penal. Es el requisito que presenta mayores dificultades para constatar en un caso concreto una vez probada la relación de causalidad entre la actuación descuidada y el resultado, pues para fundamentar una responsabilidad penal es necesaria la existencia de imprudencia en la significación subjetiva y normativa que tiene la imprevisión de lo previsible en infracción de la norma de cuidado.

En conclusión, aplicando estas consideraciones generales al concreto tema de la imprudencia médica, el estado actual de la jurisprudencia podemos resumirlo en los siguientes puntos:

a) La no incriminación de la imprudencia en función de un error científico o del diagnóstico equivocado, cuando se hayan cumplido en el reconocimiento las de la lex artis, salvo cuando por su propia categoría y entidad cualitativa o cuantitativa resultan de extraordinaria gravedad ( STS de 4 de septiembre de 1991 y de 21 de abril de 1992 ).

b) La imprudencia ha de medirse desde la perspectiva del médico normal ( STS de 8 de junio de 1981 y de 27 de mayo de 1988 ).

c) La determinación de la responsabilidad médica debe hacerse en contemplación de las circunstancias concretas del caso sometido a enjuiciamiento.

d) La imprudencia nace cuando el tratamiento médico y quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y omisión de los cuidados exigibles, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas y naturaleza de la lesión o enfermedad que olvidando la lex artis conduzca a resultados lesivos.

La criminalización de conductas como la que nos ocupa vulneraría el Principio de Intervención Mínima que fundamenta y justifica el Proceso Penal y el Derecho Penal, y la imposición de pena criminal en aquellos supuestos que la actuación de la inculpada no sea relevante con un único desvalor de acción, respecto de la conducta debida, supondría desnaturalizar la Jurisdicción Penal instrumentalizándola para juzgar conductas que únicamente tienen su ámbito natural en la Jurisdicción Civil.

Es notorio que los perjudicados tienen que ver reparado su daño, pero tal reparación sólo puede producirse al amparo del Art. 1.902 C.C . y en el ámbito de la Jurisdicción Civil ( Art. 9 L.O.P.J .) o en todo caso, en vía Administrativa; y, en ningún caso sancionando o criminalizando conductas que por sus circunstancias, características e intensidades sólo pueden merecer un reproche civil. La Jurisdicción Penal es el mecanismo que el Estado de Derecho, a través del ejercicio del 'ius puniedi' utiliza para sancionar aquellas conductas que merecen un reproche penal por ser una conducta antisocial y que sea especialmente penalizable, pero no es un mecanismo ni constitucional, ni orgánico, ni procesal para reprimir conductas que únicamente merecen una sanción civil y que están alejadas de merecer un reproche penal y criminal imponiendo una pena, que es la más grave sanción que se impone en un Estado de Derecho, pues supone la limitación y vulneración de derechos y valores constitucionales ( Art. 1 C.E .).

Cualquier imprudencia no puede automáticamente, por el hecho de haber producido lesiones determinar una condena penal, pues sólo lo sería aquellas que en el orden social y jurídico merecieran un verdadero reproche por una conducta antisocial y que sean graves por ser contrarias a los más elementales deberes de cuidado. El proceso penal tiene su fundamento y justificación en la existencia de una conducta contraria a elementales deberes de prudencia y diligencia. Se exige una omisión del deber de evitabilidad y permisibilidad del daño ajeno en una intensidad tan relevante que sea preciso acudir a un proceso criminal como medida de penalización general y especial para evitar nuevas conductas de esa índole. Si se criminalizan conductas como la que nos ocupa, el Art. 1.902 C.C . quedaría totalmente desnaturalizado y vacío de contenido siempre que hubiera lesiones y el Art. 621 C.P . o, incluso los arts 142 y 152 CP ., se convertirían en un cauce para juzgar conductas civiles sin relevancia penal suficiente.

En definitiva, la culpa del médicos denunciado, de existir, únicamente tiene relevancia civil en el ámbito del Art. 1902 C.C., o en vía administrativa al amparo del art. 106 CE , y no teniendo la misma, ni la intensidad, ni la relevancia, ni el desvalor suficiente para considerar los hechos como constitutivos de infracción penal, no procede sino remitir dicha conducta extramuros del derecho Penal, concebido como última ratio legis de determinación jurídica.

Consecuencia necesaria de lo que antecede es la integra estimación del recurso interpuesto por Luis Francisco , procediendo la absolución del mismo, lo que implica sea innecesario el examen del resto de los recursos deducidos al tener como punto de partida los mismos el pronunciamiento condenatorio

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por Luis Francisco frente a la sentencia de 28 del 9 de 2012 del Juzgado de lo Penal de Guadalajara debemos revocar la misma absolviendo al denunciado y recurrente de la falta por la que ha sido condenado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NOCABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.