Sentencia Penal Nº 2/2022, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2022 de 21 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00002/2022

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Domicilio: PLAZA DE LA AUDIENCIA S/N

Telf: 927620453 Fax: 927620210

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MCP

Modelo:001100

N.I.G.:10203 41 2 2018 0000239

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000004 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2021

RECURRENTE: Bernardo

Procurador/a: JOSEFA MORANO MASA

Abogado/a: MIGUEL ANGEL GARCIA BACHILLER

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Ariadna , ILUSTRE COLEGIO OFICIAL DE ENFERMERIA

Procurador/a: ASUNCION PACHECO PONCIANO, MARIA LOURDES ALVAREZ GARCIA

Abogado/a: , EMILIO CORTES BECHIARELLI , MIGUEL ANGEL LUCAS CORTES

SENTENCIA Número 2/2022

Presidenta:

EXCMA SRA DOÑA MARÍA FÉLIX TENA ARAGÓN (Ponente)

Magistrados: Ilmos. Sres.:

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

DON JESÚS PLATA GARCÍA

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En Cáceres a veintiuno de febrero de 2022

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la presente causa seguida ante la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 36/2021 de la Sala, que a su vez trae causa de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado núm. 147/2018 seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Valencia de Alcántara por presuntos delitos de Descubrimiento de Secretos y de Intrusismo, en el que aparece como acusado Bernardo, con DNI núm. NUM000, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora doña Josefa Morano Masa y defendido por el letrado don Miguel Ángel García Bachiller. Como Acusación particular Ariadna representada por la procuradora doña Asunción Pacheco Ponciano y defendida por el letrado don Emilio Cortés Bechiarelli y el COLEGIO DE ENFERMERÍA DE CÁCERES representado por la procuradora doña Lourdes Álvarez García y defendido por el letrado don Miguel Ángel Lucas Cortés. Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Valencia de Alcántara donde se incoó procedimiento abreviado núm. 36/2021, donde se formularon escritos de acusación y defensa, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde se ha tramitado el procedimiento abreviado núm. 147/2018 y llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró con la asistencia de los Sres. Magistrados componentes de la Sala, el Ministerio Fiscal y los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de 'DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS de los art 197.2 y 198 del Código Penal. De los hechos previstos en la Conclusión Primera responde el acusado en concepto de AUTOR ( art 27 y 28 C.P).No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena, MULTA DE 24 MESES, en cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 C.P en caso de impago, e INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR TIEMPODE SEIS AÑOS. Costas. RESPONSABILIDAD CIVIL: Por el daño moral ocasionado, el acusado deberá indemnizara Dª Ariadna en la cantidad de tres mil -3.000-euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C.'

TERCERO.-Por la Acusación Particular de Ariadna, en el acto de la vista, se calificaron los hechos como 'constitutivos de un delito de descubrimiento de secretos del artículo 197.2º del Código Penal, o, subsidiaria y alternativamente, del artículo 197 bis, párrafo primero, del mismo texto legal. El segundo resultando de hechos constituye un delito de intrusismo del artículo 403.1º del Código Penal.

Deberá responder como autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado las siguientes penas: Por los hechos del apartado (i), la pena de tres años y seis meses de prisión por el tipo principal, y dos años por el propuesto de manera alternativa, y, en ambos casos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, inhabilitación especial para el ejercicio de profesiones sanitarias durante el tiempo de la condena. Por los del apartado (ii), la pena de multa de diez meses, a razón de treinta euros diarios, con responsabilidad personal en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil, por los daños morales causados a nuestra representada, el acusado le indemnizará con la cantidad de doce mil euros. A estos fines, habrá de formarse la correspondiente pieza de responsabilidad civil. El Sr. Bernardo se hará cargo de las costas del procedimiento, incluyéndose de forma expresa las de esta acusación particular.'

CUARTO.-Por la Acusación Particular del COLEGIO DE ENFERMERÍA DE CÁCERES se calificaron los hechos como constitutivos de 'Intrusismo Profesional, previsto y penado en el art. 403.1 del Código Penal. Es responsable el acusado en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad. Procede imponer la pena de multa 24 meses, y otra de multa de 12 meses, accesorias y costas, incluidas la de la Acusación Particular.'

QUINTO.-La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido al no existir culpabilidad penal ni responsabilidad civil de clase alguna.

SEXTO.-Po r la Audiencia Provincial de Cáceres, con fecha 26 de octubre de 2021 se dictó Sentencia núm. 276/21, en la que se declararon probados los siguientes hechos: HECHOS PROBADOS.- 'Probado y así se declara: A).-La denunciante la Sra. Ariadna trabajó como técnico diplomado en enfermería desde el mes de abril del año 2012 hasta octubre del 2018 en la Residencia de mayores 'Buenos Aires' sita en la localidad de Valencia de Alcántara. En dicho centro geriátrico de titularidad y gestión pública realizada por el Excmo. Ayuntamiento de esa localidad, en fecha no determinada pero próxima a la inicialmente indicada, se procedió a la instalación de dos ordenadores personales, uno en el despacho de enfermería de la marca Dell, modelo OPTIPELX 760 con número EXPRESS SERVICE CODE NUM001 ( NUM002)y otro, en el despacho del director del precitado centro. Desde ese momento, la enfermera Ariadna que desarrollaba allí su trabajo de forma continuada (en horario de lunes a viernes y desde las ocho de la mañana a tres de la tarde), comenzó a usar solo ella y de forma habitual dicho ordenador sin prohibición expresa de sus superiores jerárquicos (alcalde y director) y el conocimiento de los demás trabajadores. Poniéndole una clave personal ( DIRECCION000) y utilizándolo diariamente, tanto para elaborar sus particulares e individuales modelos de 'plantillas o planillas' de los usuarios de la residencia, como de ordenador personal propio con clave personal y no accesible a terceros sin su permiso, dado el contenido reservado y datos sensibles de su vida privada allí incorporados, así como su correo electrónico personal. En dichas circunstancias y particular contexto, el acusado Bernardo, mayor de edad penal, sin antecedente penales y de profesión 'auxiliar de enfermería'(si bien, liberado sindical) a la vez que empleado público por el Ayuntamiento de Valencia de Alcántara en funciones de director-gerente de la residencia 'Buenos Aires' y actuación consiguiente en todas las ausencias(bajas, permisos, viajes, enfermedades, vacaciones etc.)del director de la Residencia, el Sr. Pio. En tal condición y con la finalidad de descubrir información privada general y conocer datos personales sensibles que pudiera utilizar en perjuicio de Ariadna, accedió al contenido privado del mismo sin su conocimiento y sin que la misma, en algún momento, le hubiese autorizado o dado o proporcionado su contraseña personal. En concreto, el día 11/10/2018, Bernardo sabiendo perfectamente por su cargo que Ariadna no trabajaba ese día en la residencia, que no contaba con su autorización y con la finalidad de obtener algún tipo de información para poder utilizarla en su perjuicio, se introdujo primero en el despacho de enfermería -lugar donde físicamente estaba ubicado el ordenador-y seguidamente valiéndose de la contraseña que, previamente había obtenido en junio con la ayuda de un pendrive que introdujo en el equipo informático, logró acceder a todo su contenido. Pues, el ordenador usado por Ariadna tenía una configuración en BIOS que permitía el acceso a la misma sin restricciones y ejecutar cualquier sistema operativo desde una unidad de almacenamiento externa, como perfectamente podría ser un pendrive. De ese modo, el acusado Bernardo consiguió acceder ese día al contenido del escritorio y, en particular, primero modificó la contraseña poniendo una nueva y a las 15:56 y 15:57 horas entró en las siguientes carpetas perfectamente identificadas con archivos privados y personales de la Sra. Ariadna:-Documents Settings/Secretario/Escritorio/CATERING/Servicio de catering. Precio, alquiler.-Documents and Settings/Secretario/Escritorio/ PISO CC.-Documents and Settings/Secretario/Escritorio/ CATERING/Servicio de Catering.-Doc. precio alquiler.doc.-Documents and Settings/Secretario/Escritorio/PISO CC/CONTRATO PRIVADO DE ARRENDAMIENTO DEVIVIENDA AMUEBLAD1.doc. B).-El acusado Bernardo durante varios años y en los fines de semana, no exactamente determinados pero comprendidos entre los años 2012 y 2018 (cuando ha trabajado la denunciante en la residencia 'Buenos Aires')y principalmente en aquellos en que la enfermera titular Ariadna de la residencia ' Buenos Aires 'de Valencia de Alcántara, libraba en su trabajo y su puntual sustitución correspondía a la enfermera y entonces novia o pareja del acusado, la Sra. Aida, el acusado se trasladaba desde su propio domicilio -en su lugar-a la residencia 'Buenos Aires 'y directamente asumía las funciones de enfermería. Igualmente, en el mes de junio del año 2018 y cuando Ariadna disfrutó de sus vacaciones de verano, ella entonces no fue sustituida por enfermera alguna en la residencia 'Buenos Aires', pero el acusado también y en esa ocasión, asumió consciente y voluntariamente las tareas propias de enfermería. Así y no estando capacitado por carecer del preceptivo título de técnico diplomado en enfermería en esos momentos, él materialmente procedió a realizar funciones propias y específicas de esa profesión que él no podía llevar a cabo, haciéndolo sin importarle el peligro o riesgo que ello implicaba para la salud de los usuarios del citado centro residencial de mayores, especialmente vulnerables. En concreto, llevó a cargo actos específicos de enfermería como el cargar pastilleros; hacer curas a los usuarios(que excedían de las simples de poner alguna tirita o limpiar algún arañazo o herida superficial y accidental de algún anciano en un momento puntual); administró insulina a algunos de ellos sin medir antes los niveles de glucemia e ignorando la posibilidad de que las dosis delusuario en cuestión afectado se hubiese visto alterada o necesitase de algún ajuste, así como también administró heparina (Clexane).Todo ello haciéndolo, sin contar con título habilitante, ni contar siquiera con el asesoramiento o control previo de la enfermera o profesional de la sanidad a la que realmente incumbían tales funciones específicas ( tras la oportuna prescripción del correspondiente médico) y poniendo en grave riesgo la seguridad de la salud de los usuarios, en su caso.'

SÉPTIMO.-En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de Derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO : 'En conformidad con lo expuesto este Tribunal acuerda que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Bernardo como autor de un delito de descubrimiento de secretos cometido por funcionario público, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN de DOS AÑOS ,SEIS MESES Y UN DÍA, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIECIOCHO MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Asimismo, se le impone la pena de INHABILITACIÓN ABSOLUTA por tiempo de SEIS AÑOS. Igualmente, al acusado Bernardo condenado como autor responsable de un delito de intrusismo profesional, ya definido, se le impone la pena de MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal en caso de impago o insolvencia sobrevenida. En materia de RESPONSABILIDAD CIVIL y en concepto de daños morales, el acusado deberá indemnizar a la perjudicada Ariadna en la cantidad de 3.000 euros, más los intereses legales correspondientes. Las costas procesales de esta causa se imponen al acusado, inclusive las de las acusaciones particulares.'

OCTAVO.-Notific ada la sentencia dictada a las partes, Dª. JOSEFA MORANO MASA, procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Bernardo solicita; 'a)Estimar el mismo, procediendo a la absolución de mi patrocinado con todos los pronunciamientos favorables al mismo en Ley. b)Para el caso de no decretar la absolución, solicitamos que se declare la nulidad del Juicio-Sentencia en base a la infracción y quebrantamiento de normas, garantías procesales, error en la apreciación de la prueba, e indefensión del recurrente expuestas, volviéndose a celebrar el Juicio sin las pruebas que interesamos sean declaradas nulas y que hemos detallado en este recurso, con las garantías procesales suficientes, procediéndose a su devolución a la instancia para el dictado de una nueva Sentencia con todas las garantías procesales. c)Todo ello con expresa condena en costas de las partes contrarias.'

La Procuradora María Lourdes Álvarez García, en nombre y representación del Ilustre Colegio de Enfermería de Cáceres, formula escrito de alegaciones solicitando se confirme íntegramente la Sentencia dictada, interesando la condena en costas de la parte contraria por su mala fe y temeridad manifiesta a la hora de plantear el recurso de Apelación.

La Procuradora doña ASUNCIÓN PACHECO PONCIANO, en nombre y representación de Dña. Ariadna, presenta escrito impugnando el Recurso de Apelación formalizado por la representación de defensa personada en esta causa contra la sentencia recaída en este procedimiento, interesando su desestimación, con expresa imposición de costas al apelante.

NOVENO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, por resolución de fecha 3 de febrero de 2022 se acuerda iniciar el recurso, nombrándose conforme al turno establecido, Ponente para esta causa, a la Excma. Sra. Doña María Félix Tena Aragón.

En el presente procedimiento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 7 de febrero de 2022.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que es objeto de recurso declara probado la comisión de dos delitos, un delito de revelación de secretos y un delito de intrusismo, cometidos ambos por el hoy apelante. La distinta naturaleza jurídica de cada delito, así como las pruebas en que se basa la resolución de instancia para dar por probada su comisión es también distinta, y aconseja, a criterio de este Tribunal, con el fin de aportar claridad a los motivos de impugnación y de esta propia resorción, comenzar con el análisis de los motivos de recurso que afectan a cada uno de estos ilícitos, al atribuirse, además, distinta causas de nulidad de las pruebas aportadas a las diligencias en relación con cada uno de estos delitos.

Comenzando por el primero de los que la sentencia de instancia declara probado, el delito de revelación de secretos, se esgrime la nulidad del registro practicado en el despacho de enfermería de la residencia Buenos Aires de la localidad de Valencia de Alcántara al carecer de autorización judicial y haberse decomisado en ese despacho un ordenador que posteriormente fue objeto de análisis pericial con volcado de datos, análisis sobre el que también interesa su nulidad la defensa al haberse excedido la fuerza pública en el análisis y conclusiones de las que habían sido autorizadas por el juez de instrucción.

Comenzando por la primera de las cuestiones, debe traerse a colación la jurisprudencia del TS sobre los requisitos que deben concurrir en un registro de un edifico público. En la reciente STS de 14-10-2019 se recoge 'en lo que al estricto registro del despacho se refiere, no puede eludirse lo que allí sostuvimos y dejar de observar que se trata de un despacho perteneciente a un organismo público, por lo que quienes trabajan en ellos y los utilizan por razón de su trabajo, no pueden tener una pretensión de privacidad que el lugar no les puede proporcionar. Si bien el despacho en un edificio público puede estar restringido a la utilización personal y, en ocasiones, exclusiva de un empleado público, el propio interés público al que está vinculado el inmueble en último término, veta que pueda construirse una expectativa razonable y fundada de absoluta y permanente exclusión de terceros de un lugar cuya cesión es temporal y sujeta a criterios de funcionalidad del servicio'.

El presente supuesto tiene unas ciertas peculiaridades sobre la situación que en otras ocasiones se ha estudiado por la jurisprudencia, tales como que el registro en un edifico público con comiso de objetos de un despacho se hace porque la persona investigada es quien usa habitualmente ese despacho, sin embargo en la presente causa, quien solía utilizar ese despacho, (al menos hasta el 8-10-2018), era la denunciante, no el presunto autor del delito sobre el que se acaba de iniciar la investigación policial al interponerse momentos antes la denuncia. En todo caso, y a los efectos de desestimar la petición de nulidad del registro del despacho con incautación del ordenador, es suficiente con comprobar que nos encontramos en un edificio público, se trataba de una residencia de ancianos propiedad del SEPAC, organismos dependiente de la Junta de Extremadura y gestionada por el Ayuntamiento de la localidad, por lo que conforme ha determinado la jurisprudencia del TS se trata de espacios públicos, aún cerrados, pero que no entran dentro de la protección de domicilio del art 18 CE, y no requieren ineludiblemente la autorización judicial para el acceso de la fuerza pública a los mismos, sentencia de 19-5-2016, 'no se trata de despachos, ni ordenadores privados del recurrente sino de los existentes en un organismo público como es la Jefatura Provincial de Tráfico, que no ampara la intimidad que protege el domicilio y quienes trabajan en ellos y los utilizan por razón de su trabajo, no tienen una pretensión de privacidad que el lugar no les puede proporcionar'. Añadiendo la anteriormente citada de 14-10-2019, con remisión a esta última:'En nuestra reciente sentencia 426/2016, de 19 de mayo , recordábamos que la LECRIM no solo regula las entradas y registros en los domicilios de particulares, sino también en edificios y lugares públicos ( arts. 546 y 547 LECrim ); reflejando también que nuestra jurisprudencia ha destacado que los lugares públicos caen fuera de la tutela del art. 18.2 CE , que protege el derecho del individuo a disponer de un núcleo de absoluta reserva donde desarrollar su existencia y actividad humana, ( STS. 591/2002 de 1 de abril )'.

El Tribunal Constitucional tiene declarado que no todo 'recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales', y que, en particular, la garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a 'aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales ( ATC 17/1989 , FJ 2)-, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad' ( STC 228/1997, de 16 de diciembre , FJ 7, STS 183/2005, de 18 de febrero ) no rigiendo en estos casos la garantía de los arts. 18.2 C.E . y 545 L.E.Cr . y siendo válidas tanto la entrada policial en función investigadora sin autorización judicial previa, como el registro hecho con tal autorización, pero sin cumplir todas las previsiones del art. 569 L.E.Cr . , tal como repetidamente viene afirmando para tales casos la jurisprudencia de la Sala Segunda del T.S. (SS 21 de febrero de 1992 , 19 de julio de 2011 y 9 de diciembre de 1993 y 21 de febrero de 1994 y del TC 228/1997 de 16 de diciembre ). Igualmente el TC ha señalado que 'no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 garantiza', pues 'la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligaciones relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros' ( STC 69/1999, de 26 de abril , FJ 2). 'Ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del art. 18.2 C.E ., sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarios (STS 183/2005, de 18 de febrero)' ,( STS 18-7-2012). Y termina concretando la STS de 1-3-1999 que 'l a referencia que el art. 546 LECrim . ....hace a la facultad del juez o Tribunal que conociera de la causa de decretar la entrada y registro en edificios o lugares públicos se contrae a los supuestos en que hubiera causa pendiente, al igual que los arts. 564.2 y 565. No habiendo causa pendiente no se precisa para la entrada y registro de aquellos lugares públicos autorización judicial, como la doctrina de esta Sala viene diciendo con reiteración'

Por lo tanto, si el acceso de la fuerza pública se hizo en un edifico público no es preceptiva la autorización judicial, y si se procedió a la incautación de un equipo informático situado y utilizado para la función pública desplegada en ese edifico público, la posibilidad de su aprehensión no necesita tampoco una autorización habilitante. Otra cosa distinta, es que para acceder al contenido de ese ordenador sí que es necesario y preceptiva la autorización judicial correspondiente, lo que nos sitúa en el segundo de los argumentos por los que se interesa la nulidad que la defensa invoca, la nulidad de la prueba pericial , no por no contar con la autorización judicial correspondiente, en las actuaciones consta, y la propia defensa lo recoge en su escrito de recurso, que el juez de instrucción dictó el auto de 19-11-2018, en el que se autorizaba determinada intervención en el equipo informático decomisado; otra cosa es comprobar si el resultado de la pericia, informe obrante al acontecimiento 298 del EJE del juzgado de instrucción, se encontraba dentro de los límites autorizados, o bien había un exceso en lo informado, en cuyo caso, a criterio de esa parte, al menos, en lo que se había excedido, debería quedar extramuros de la prueba del procedimiento.

El contenido del auto, en la parte dispositiva, es el siguiente: REQUERIR al Dpto. de Criminalística de la Guardia Civil solicitando estudio sobre el equipo informático consistente en el ordenador (CPU) marca DELL, modelo OCTIPLEX 760, EXPRESS SERVICE CODE NUM001, al objeto de informar si mediante algún tipo de herramienta 'KEYLOGGER' o similar, se ha vulnerado la seguridad del mismo. Así como si en el equipo referido se encuentra instalado software tipo 'SPYWARE' o similar, que pudieran haber contribuido al acceso y observación del contenido del equipo.'

Es cierto que, de acuerdo con lo expuesto por la defensa, en las conclusiones del informe se recogen no solo cuestiones como si se ha vulnerado la seguridad del ordenador mediante 'KEYLOGGER' o similar, o si en el equipo se encuentra instalado SYWARE, sino que se procede a informar sobre el cambio de contraseña, el cambio de nombre del equipo, los nombres de los archivos accedidos, y la hora de acceso de los mismos (aportando captura de pantalla), utilización de Pendrive.

Pero no considera este Tribunal que ello sea un exceso en los términos de la pericia acordada, si se solicita que se informe sobre si se ha vulnerado la seguridad del equipo, para comprobar ello habrá que ver si se ha accedido y la vía para hacerlo, así como a qué se ha tenido acceso para comprobar cuándo se produjo. Los pantallazos que se incluyen no son sino el reflejo objetivo de lo que se está informando. Nada más figura en el contenido de ese informe, en modo alguno se accede, por ejemplo a contenidos concretos de las correspondientes carpetas, ni se especifican los mismos, es más de ese informe solo y exclusivamente el Tribunal de instancia da por probado el acceso el día 11-10-2028 y el nombre de las carpetas a las que se ha accedido, por lo que ninguna infracción existe en esa prueba que conlleve la nulidad interesada, ni total de la prueba pericial, ni parcial por haberse excedido en parte de su contenido.

Tampoco proviene la nulidad de la ausencia del letrado de la administración de justicia en el volcado del ordenador porque un volcado de datos como tal no ha existido como se acaba de comprobar, y en todo caso porque la ausencia del LAJ no es requisito de licitud, sino garantía de que no se ha producido una hipotética ruptura de la cadena de custodia, que en este supuesto no se ha alegado, pero menos acreditado, no existiendo duda alguna de que el ordenador analizado a los efectos de la pericia autorizada por el juez de instrucción fue el mismo que se envió al equipo de especialistas que realizó la prueba pericial.

SEGUNDO.-El error en la valoración de la prueba referido a la afirmación que se contiene en los hechos probados de la resolución de instancia sobre que la única enfermera que utilizaba le ordenador desde el año 2012 en que se instaló era la denunciante, cuando de las declaraciones de otras dos enfermeras se puede concluir que ambas accedían a ese ordenador cuando era necesario, que expone el recurrente, nos lleva a recordar que los hechos delictivos, en su caso, constitutivos del delito de revelación de secretos nada tienen que ver con un posible acceso al ordenador en general, sino si el mismo ha accedido o no a carpetas privadas con contenido que afecte a la intimidad de la persona. El delito de revelación de secretos no se comete con carácter objetivo y puramente mecánico al acceder sin más a un ordenador que utiliza habitualmente, e incluso, aunque lo sea en exclusiva, una persona, sino a los datos que contiene ese ordenador, eso es lo relevante a efectos penales, a los datos que se ha accedido para comprobar la vulneración del bien jurídico protegido.

En similares términos de irrelevancia para cualificar una conducta como delictiva, debemos referirnos al extremo, también muy debatido en el plenario y en este recurso, sobre si la clave de acceso a ese ordenador la tenía solo y exclusivamente Ariadna, o también quien era el director formal de la residencia, menos aún cuando una clave de ordenador se puede modificar cuantas veces se quiera, y de una forma relativamente fácil. Y no es trascendente, más allá de ser un indicio que puede llevarnos a dar por probado el acceso al ordenador, porque el delito, en la modalidad que se da por consumada en la sentencia de instancia sanciona a quien acede a datos personales e íntimos de la persona, con independencia de cómo se lleve a cabo el acceso, piénsese en quien tiene acceso a los datos reservados por cuestiones profesionales pero su acceso no está amparado ni justificado por el desempeño de esa profesión en relación con la persona concreta a cuyo historial se accede, como el médico que con su clave accede a historias clínicas de algún paciente sin tener que descubrir ninguna clave, ya la tiene, pero el delito lo comete porque ese acceso a datos reservados no está autorizado por causa de su trabajo, por consiguiente, estas consideraciones sobre el error en la valoración de la prueba no guardan relación con los hechos delictivos como tal.

El delito, volvemos a repetir, con carácter general, no se comete, por acceder a un ordenador como tal, sino por acceder a los datos que se contiene en un ordenador, son esos datos, su conocimiento por terceros, los que pueden lesionar el derecho a la intimidad personal o a la libertad informática. Y, en este supuesto en particular, debe añadirse que estamos ante un ordenador público destinado a un uso público, y además cuando la usuaria principal ya no trabajaba como tal en el edifico público donde estaba situado el ordenador. No está de más recordar que el acceso al despacho donde estaba ubicado el ordenador y desde donde se accede según los hechos probados, se produce el 11 de octubre de 2018, cuando Pilar estaba en excedencia desde el día 8 de octubre de ese mismo año, lo que no quiere decir que si se acredita que se ha tenido conocimiento de datos personales reservados que esa, ya ex trabajadora, tenía guardados en el ordenador, se excluya la antijuridicidad, pero baste ello para insistir en que el delito no viene constituido por el acceso a un ordenador, sino a determinado contenido alojado en un ordenador.

TERCERO.-El error en la valoración de la prueba que acaba de ser desestimado en la parte que pretendía una modificación de hechos probados, nos remite al contenido fáctico de la sentencia en los mismos términos que se ha recogido, y del que debemos partir al haber devenido incólume. Recordemos que las acusaciones no han interpuesto ninguna de ellas recurso contra la sentencia, sino antes bien, han pedido la confirmación íntegra de la misma, lo que veta a este Tribual de apelación, una nueva valoración sobre el elenco probatorio para obtener conclusiones distintas sobre ese relato de hechos.

En esa parte de la sentencia de instancia, y sobre los hechos constitutivos del delito de revelación de secretos, encontramos lo siguiente:

'con la finalidad de descubrir información privada general y conocer datos personales sensibles que pudiera utilizar en perjuicio de Ariadna, accedió al contenido privado del mismo sin su conocimiento y sin que la misma, en algún momento, le hubiese autorizado o dado o proporcionado su contraseña personal. En concreto, el día 11/10/2018...... con la finalidad de obtener algún tipo de información para poder utilizarla en su perjuicio...... valiéndose de la contraseña que, previamente había obtenido en junio con la ayuda de un pendrive que introdujo en el equipo informático, logró acceder a todo su contenido..... De ese modo, el acusado Bernardo consiguió acceder ese día al contenido del escritorio y, en particular, primero modificó la contraseña poniendo una nueva y a las 15:56 y 15:57 horas entró en las siguientes carpetas perfectamente identificadas con archivos privados y personales de la Sra. Ariadna:

-Documents and Settings/Secretario/Escritorio/CATERING/Servicio de catering. Precio, alquiler.

-Documents and Settings/Secretario/Escritorio/ PISO CC.

-Documents and Settings/Secretario/Escritorio/CATERING/Servicio de Catering.

-Doc. precio alquiler.doc.

-Documents and Settings/Secretario/Escritorio/PISO CC/CONTRATO PRIVADO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA AMUEBLAD1.doc.'

En ninguna parte de la sentencia, ni en los hechos probados, ni en los fundamentos de derecho, se describe el contenido de esas carpetas, solo conocemos su título o nomenclatura que Ariadna le había dado, y según la sentencia de instancia es a lo único del contenido del ordenador al que había accedido el acusado. Porque aunque la sentencia dice: 'con la finalidad de descubrir información privada general y conocer datos personales sensibles que pudiera utilizar en perjuicio de Ariadna, accedió al contenido privado del mismo sin su conocimiento',cuando describe a qué accedió, (aún con esa finalidad), solo enumera las carpetas que se acaban de transcribir.

Esto es exclusivamente lo que tenemos, el nombre de esas carpetas, sin que en que esos títulos por sí mismos sean reveladores, o nos orienten sobre que en su interior hubiera algún contenido personal reservado, al no especificarse nada sobre su contenido no sabemos ni siquiera si estaban vacías o integradas por algún documento, ni los datos de ese hipotético documento, ni podemos conocer siquiera si se trataban de datos privados o del uso de la propia residencia, palabras tales como un catering, o precio o alquiler de un cátering puede ser tanto de uso público como privado. En los pantallazos que aporta la prueba pericial solo se observa y puede leerse ese título o nombre, nada más y tampoco en los fundamentos de derecho se expone porqué del nombre de esas carpetas debemos detraer que su contenido afecta o incluye datos personales reservados de la víctima.

El delito de revelación de secretos no se consuma por el acceso a cualquier tipo de información de un particular por mucho que ese particular haya adoptado ciertas precauciones a fin de que no esté a la vista o acceso de terceros.

El TS en sentencias de 29-4-2019, y la núm. 557/2017, de 13 de julio recoge que el objeto de protección del tipo examinado son los datos reservados de carácter personal o familiar, ... pero tales datos han de tener la consideración de sensibles. Merecen tal calificación aquéllos datos que, de divulgarse de manera indebida, afectarían la esfera más íntima del ser humano. Ejemplos de este tipo de datos son: el origen racial o étnico, el estado de salud, la información genética, las creencias religiosas, filosóficas y morales, la afiliación sindical, las opiniones políticas y las preferencias sexuales. Estos datos pertenecen a una categoría especial de datos, que por su influencia en la intimidad, requieren una mayor protección que el resto de datos de carácter personal.

El Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, diferencia entre datos personales y datos sensibles. Se refiere a estos últimos en los considerandos (51) y siguientes a los que atribuye especial protección debido a que el contexto de su tratamiento podría entrañar importantes riesgos para los derechos y las libertades fundamentales. En armonía con ello, en el artículo 9.1 indica que los datos sensibles merecen una protección especial, bien por su naturaleza o bien por su relación con los derechos y libertades fundamentales de las personas. De esta manera prohíbe su tratamiento con determinadas excepciones. Se trata de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física.

La STS de 17-6-2019 realiza un estudio de los elementos de este delito y su evolución afirmando que 'no todos los datos reservados de carácter personal o familiar puedan ser objeto del delito contra la libertad informática. Precisamente porque el delito se consuma tan pronto el sujeto activo 'accede' a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición (pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre), es por lo que debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar, como hemos visto, al titular de los datos o a un tercero'.

La gravedad de las penas asociadas al art. 197.2 del CP son bien expresivas de la necesidad de una fundada y grave afectación del bien jurídico protegido, que no es la intimidad, entendida en el sentido que proclama el art. 18.1 de la CE , sino la autodeterminación informativa a que se refiere el art. 18.4 del texto constitucional. Se trata de una mutación histórica de innegable trascendencia conceptual, de un derecho de nueva generación que otorgaría a cada ciudadano el control sobre la información que nos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad.'

Y la sentencia realiza un examen detenido de los precedentes más destacados de esta Sala, en los que el art.197.2 del CP fue aplicado y derivó en una condena, para constatar la intrínseca gravedad de los supuestos a los que se hacía frente. Son los casos, por ejemplo, del médico del Servicio Público de Salud que, aprovechando su cargo y el acceso a las bases de datos de historiales médicos , realizó numerosas consultas sin autorización ni justificación, con consciente incumplimiento del compromiso de confidencialidad que le incumbía, llegando a acceder en más de 200 ocasiones y durante el plazo de 2 años a las historias de salud e información de atención primaria de una enfermera, con la que había roto una relación amorosa, y las de sus familiares ( STS 40/2016, 3 de febrero ); del policía autonómico que, valiéndose de su libre acceso a la base de datos policial, eludía las sanciones por sus multas de tráfico, identificando falsamente en los pliegos de descargo a terceras personas (cfr. STS 534/2015 , 23 de septiembre ); el médico del INSALUD que, aprovechando tal condición, consultó el historial clínico de varios compañeros sin su consentimiento, obteniendo así información clínica especialmente protegida (cfr. STS 532/2015, 23 de septiembre ); el funcionario de la TGSS que, con la utilización de la clave asignada para otras funciones, facilitaba datos de trabajadores, empresas, vida laboral y certificados de situación de cotización a mutuas laborales y a terceras personas ( STS 525/2014 .17 de junio ); el agente de la Guardia Civ il que al amparo de su cargo accede al registro informático del Cuerpo y facilita datos reservados sobre varias personas, datos que luego son utilizados para chantajear a terceras personas (cfr. STS 1189/2010 , 30 de diciembre ); los funcionarios del INEM que difunden a terceros datos de múltiples personas, extraídos de ficheros informáticos oficiales a los que accedían con su propio código o con el otros compañeros y mediante los que facilitaban el embargo de sus bienes (cfr. STS 725/2004, 11 de junio ); el colaborador temporal de la Asociación de Parapléjicos y Grandes Minusválidos Físicos que se apodera de datos con indicaciones expresas de la minusvalía y estado de salud de algunos de los miembros, así como datos relativos a sus domicilios, teléfonos y cuentas bancarias, con el fin de utilizar dichos datos en su propio beneficio, para actividades de contactos, sexo, o trabajos fraudulentos que ofrecía (cfr. STS 1532/2000, 9 de octubre ); o la información periodística que permitió por vía referencial identificar a enfermos de SIDA internados en un establecimiento penitenciario ( STS 18 febrero 1999 ).'

En cuanto al elemento objetivo del perjuicio ocasionado por la acción delictiva, la jurisprudencia viene entendiendo (ver STS 532/2015 ), al contemplar las SSTS 123/2009, de 3 de febrero; 1328/2009, de 30 de diciembre y 990/2012, de 18 de octubre, que sólo con relación al inciso primero (apoderamiento, utilización o modificación) y al último (alteración o utilización), menciona expresamente el legislador que la conducta se haga en perjuicio de tercero, mientras que no exigiría tal perjuicio en el caso de la conducta de acceso; si bien, resulta necesario realizar una interpretación integradora del precepto, pues no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo.

En definitiva, el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles. Interpretación integradora, que acota el ámbito delictivo, de otro modo desmesurado y con sanciones graves para conductas en ocasiones inocuas, pero a su vez, supera la crítica de quienes entendían que al limitar la punición del mero acceso a los datos que causan un perjuicio apreciable a los datos 'sensibles', suponía una restricción excesiva, pues se produce el efecto de asimilar el perjuicio a la parte más básica de la intimidad ('núcleo duro de la privacidad'): salud, ideología, vida sexual, creencias, etc. que ya se castiga como subtipo agravado en el actual art. 197.6, lo que conllevaría la práctica inaplicación del art. 197.2 CP .

En igual sentido y con un pormenorizado análisis de la jurisprudencia del TS, TC y TEDH se contiene en la STS de 28-6-2018.

CUARTO.-Poniendo en relación esta doctrina jurisprudencial con los declarados hechos probados, y en particular con este delito de revelación de secretos, nos encontramos con un acceso a unos documentos guardados en el escritorio de un ordenador, acceso que se ha realizado por un tercero ajeno a la persona que hasta días antes era la usuaria de ese ordenador. Pero solo contamos con que, dice la sentencia, se ha accedido a unos datos concretos, no a todo el contenido privado del ordenador, y ya hemos explicado que esos hechos probados son vinculantes para este Tribunal de apelación. La denunciante en su declaración en el plenario dice que en ese ordenador tenía su correo electrónico particular, con el que se comunicaba con su marido que trabajaba en otra localidad, que tenía las fotos de sus familiares e hijos, etc, la sentencia de instancia, sin embargo, no da por probado que cuando el acusado accedió al ordenador entrara, o visitara o copiara ninguna de estas carpetas, solo las ya tantas veces citadas, por lo tanto, si el acceso fue limitado a ello y no generalizado, no podemos detraer automáticamente que en esas carpetas se contenían datos personales reservados cuyo acceso es el único constitutivo de delito conforme a la jurisprudencia citada. Y con el solo nombre de las carpetas, este Tribunal de apelación, siguiendo la tesis jurisprudencial, no puede dar por probado que se ha producido una afectación al bien jurídico protegido, aún entendido éste como el más amplio de la libertad informática conforme al art 18.4 CE por varios motivos. En primer lugar, solo se dice que se ha accedido a unas carpetas especificando el nombre, no se recoge ni en los hechos probados ni en la fundamentación, que en esas carpetas, a más de su nombre o designación contuvieran datos personales, menos aún datos reservados o que afectasen a la esfera de protección reservada de la intimidad personal. En segundo término, del título de esas carpetas, que conforme al factum de la sentencia de instancia es lo único que figura en la resolución que se ha accedido, no podemos entender que por sí mismo contuvieran esos datos reservados, ni el precio de un catering, ni le nombre de un catering, que por cierto ni el precio, ni el alquiler, ni el nombre del catering ni siquiera aparece especificado, puede entenderse que afecta a esos datos reservados particulares, ni tampoco una carpeta que se titula contrato de alquiler de una vivienda particular, quizás por el nombre el extremo más próximo a un dato personal, pero volvemos a encontrarnos con que nada del contenido de ese contrato recoge la resolución de instancia, ni si en la carpeta con ese nombre estaba integrado el contrato, ni cuál era su contenido concreto para poder comprobar si en ese documento se incluían datos que pudiéramos considerar sensibles o reservados.

Frente a todo ello, y con los hechos probados y con los fundamentos de derecho de la sentencia no podemos comprobar que se ha invadido el ámbito personal reservado, o que la libertad informática de esta persona haya resultado afectada. En algún párrafo aislado de los fundamentos de derecho se recoge 'real y ciertamente se produjo por el acusado una intromisión no autorizada en la intimidad de Ariadna, accediendo a datos sensibles y reservados de su vida privada allí guardados', pero ni en los hechos probados se dice a qué 'datos sensibles y reservados de su vida privada allí guardados'son a los que se ha accedido porque solo recoge las carpetas ya citadas, ni en los fundamentos de derecho explica cuáles son esos datos sensibles y reservados a los que ha accedido el acusado y cuándo se ha producido ese acceso porque el único que se recoge como probado es el del día 11 de octubre de 2018.

En otro extremo de cosas, y con el fin de agotar todas las posibilidades, también podríamos considerar que, aunque en esas carpetas a las que se declara probado que accedió el acusado no contuvieran datos sensibles, si se hubieran utilizado en perjuicio de su titular, o de un tercero, podríamos llegar a una comisión delictiva, sin embargo, tampoco se ha explicado en la resolución la concurrencia de ese otro elemento del tipo 'en perjuicio'. Sí que se recoge en la sentencia que ese acceso en el ordenador se hizo en perjuicio de la denunciante Pilar, y en los fundamentos se dice que ese perjuicio que se pretendía era conseguir datos privados para causar un perjuicio laboral para que la pareja del acusado asumiera la plaza que tenía Ariadna, pero lo cierto es que cuando tiene lugar el acceso que se declara probado, el 11 de octubre de 2018, Ariadna no estaba de baja, como se dice en los fundamentos de la sentencia, sino que desde el día 8 de ese mes y año estaba en excedencia voluntaria, conforme se acredita por prueba documental incorporada al llamado 'atestado absoluto', obrante en el acontecimiento 602, folio 293, del EJE del juzgado de instrucción, y por consiguiente, no podía ser ese el posible perjuicio accediendo a los datos obrantes en las famosas carpetas a las que tuvo acceso el acusado por lo que, aunque consideremos que el perjuicio no tiene que llegar a consumarse, sí que al menos tenemos que comprobar que existía el riesgo de ese perjuicio, así como que los datos a los que se accedió eran objetivamente aptos para poder llegar a causar ese perjuicio, ( STS 532/2015, de 23 de septiembre que añade que la conducta sería atípica si no se acreditara el perjuicio para el titular de los datos o que éste fuera ínsito, por la naturaleza de los datos descubiertos, como es el caso de los datos sensibles, STS 586/2016, de 4 de julio, 961/2016, de 20 de diciembre, STS 557/2017, de 13 de julio y 803/2017 de 11 de diciembre, y STS 17-6-2019). Y ni una cosa ni la otra constan en la sentencia, en modo alguno se explica cómo el acceso a datos como el precio de un catering o el alquiler del mismo, o la existencia de un contrato de arrendamiento de una vivienda pueden afectar al descrédito profesional de una persona, y sin ese razonamiento o explicación en la sentencia de instancia volvemos a encontrarnos con que el Tribunal de apelación no puede realizar una interpretación de ello en contra del reo.

QUINTO.-El otro delito que se declara probado en la sentencia apelada es un delito de intrusismo, delito cometido por el acusado al realizar tareas propias de enfermería cuando el mismo carecía de la correspondiente titulación, ( Bernardo ostenta el título de auxiliar de enfermería), citando como alguna de esas acciones profesionales, rellenar pastilleros, realizar curas, e inyectar insulina y heparina sin hacer los controles previos precisos y sin ajustar, en virtud de los posibles resultados, la dosificación correspondiente. Para dar por probados estos hechos se basa la sentencia de instancia en el testimonio de varias enfermeras y de las auxiliares de enfermería que realizaban su trabajo en esa residencia de ancianos, o bien en la otra sita en la misma población, y acudían a la residencia 'Buenos Aires' a hacer alguna sustitución, así como en los libros de anotaciones que se llevaban en la residencia.

Por esta última prueba debemos comenzar al haber solicitado el letrado de la defensa su nulidad por las condiciones en que ha sido incorporada a la causa penal.

Para solventar los motivos de nulidad en relación con el comiso de esos objetos que se encontraban en la residencia, comienza la defensa apuntando que la entrada y aprehensión de los cuadernos se llevó a cabo sin autorización judicial, y debemos remitirnos a los argumentos ya expuestos para considerar que se trata de un edifico público que no exige para su acceso y registro una autorización judicial expresa, por lo que por esta cuestión no puede acogerse la petición de nulidad. Sin embargo, una vez descartada esta alegación de la posible nulidad de la intervención de estos cuadernos, adquiere una dimensión distinta a la que se acogió en relación con el ordenador y al análisis de su contenido porque antes de ese análisis, se dictó un auto judicial en el que se amparaba y justificaba la necesidad de ello en los términos establecidos en la resolución judicial, pero en este caso de los cuadernos en ningún momento se interesó una autorización judicial, ni para incorporarlos a las diligencias como prueba documental, ni para proceder al análisis de su contenido que la GC realizó. En esos cuadernos se reflejaba la intervención profesional de las enfermeras y de las auxiliares sobre los internos de la residencia, con datos personales esenciales de esos internos como son los referidos a su salud, tales como la enfermedad que padecían y el tratamiento que recibían, datos que forman parte de una de las parcelas más íntimas y secretas de una persona, estos sí que son datos esenciales personales, todos aquellos que afectan a la salud. Como tal categoría de datos pueden incorporarse a un procedimiento penal, pero siempre precedido de una resolución judicial que lo acuerde ponderando las razones para la merma del derecho fundamental a la intimidad al estar en juego otro interés fundamental digno de protección como puede ser la persecución de un delito, y limitando los datos concretos de esos dos cuadernos completos que se incorporan a los que tienen relevancia para la causa penal, pero la única persona que puede determinar ello es el titular del órgano judicial que está instruyendo un proceso, en el que además tiene que ponderar la proporcionalidad de esa invasión en derechos fundamentales de terceros en relación con el delito que está siendo objeto de instrucción, así como la necesidad de esa prueba.

El TS en sentencia de 5-6-2009 recoge sobre este particular, 'el art. 18 apartado 1 de la Constitución Española , ....dispone que 'se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen'. Derecho que implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de vida humana ( SSTC 231/1988 ; 142/1993 ; 117 y 143/1994 )'. También recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 281/2006 de 9 de octubre que 'se puede concluir que no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial respecto a derecho a la intimidad personal y excepcionalmente se admite la legitimidad constitucional de que en determinados casos, y con precisa habilitación legal, pueda la Policía Judicial realizar determinadas prácticas que constituyen una leve injerencia en la intimidad de las personas siempre que se respeten las sugerencias derivadas del principio de proporcionalidad. Y en el caso presente el CD intervenido en la diligencia de entrada y registro, legítimamente practicada, y que conforme a la inscripción del soporte contenía información oficial, no personal, el acceso a su contenido no implica injerencia en datos personales o íntimos, sino que bien cabría calificarlo como documento en soporte diferente al papel y encuadrable en el concepto de que de tal da el art. 26 del Código Penal , y la lectura de su contenido al no afectar ni a la intimidad ni a la privacidad, no requería resolución judicial habilitadora al efecto. En tanto no exista una utilización personal, sino meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa, no hay ataque a la intimidad que requiera la autorización judicial; y en el presente caso, como ya se ha dicho y el propio acusado lo reconoce, no se conservaban datos personales o íntimos sino meramente profesionales. En este sentido puede acudirse a la doctrina que en el campo laboral se ha forjado por la jurisprudencia, citando al efecto, entre otras, la sentencia de 26 de septiembre de 2007 de la Sala Cuarta , que se pronuncia en el indicado sentido'.

En relación con la historia clínica o médica, o datos referidos a la salud de las personas los conceptúa el TS, sin excepción, como de especial protección, en la sentencia de 22-10-2013, 'nada puede justificar la agresión a la intimidad de los pacientes, documentada en unos historiales clínicos que gozan de especial protección jurídica (Ley General de Sanidad, ley 14/1986; Real Decreto 63/1995 -derecho a la confidencialidad-; Ley Orgánica de Protección de Datos LO 15/1999; y Ley reguladora de la autonomía del paciente, Ley 41/2002, de 14 de noviembre)'

Concluyendo la STS de 11-12-2017 que 'El hecho de que el acceso a esta información suponía una afectación del derecho a la intimidad de las personas afectadas no admite dudas. La información relativa a la salud física o psíquica de una persona, declara el Tribunal Constitucional en la STC 70/2009, de 23 de marzo , es «no sólo una información íntima sino además especialmente sensible desde este punto de vista y por tanto digna de especial protección desde la garantía del derecho a la intimidad ( art. 6 del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, así como el art. 8 de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995 , relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.

En este particular caso, y para comprobar si la incorporación y análisis del contenido de esos libros o cuadernos se ajusta a los parámetros legales podemos reseñar los siguientes pasos: La primeara de las denuncias se formula por Ariadna el 11 de octubre de 2018, y se amplía el 17 de octubre de 2018, es en esta segunda declaración cuando se refieren los hechos que pudieran ser constitutivos del delito de intrusismo, y esa denunciante incorpora una fotografía que ella misma había realizado sobre una hoja de uno de esos cuadernos y donde pueden leerse tratamientos médicos y datos de patologías de terceros. No es hasta el día 22 de noviembre cuando la GC vuelve a la residencia Buenos Aires y decomisa dos cuadernos, cuando las diligencias penales judiciales ya estaban incoadas desde el día 19 de noviembre de 2018, manteniendo esos cuadernos en su poder la fuerza pública procediendo a realizar un análisis de su contenido incorporando fotografías de las páginas que consideraron relevantes y en las que de nuevo pueden leerse tratamientos médicos con los nombres de los enfermos a los que se les estaban pautando, sin que existiera resolución judicial alguna que permitiera, ni incorpora esa documentación al procedimiento, ni analizar una documentación en la que se contienen datos relativos a la salud de las personas, con incorporación mediante fotografías de algunas de esas páginas con datos al propio atestado, con evidente vulneración de los derechos fundamentales de la intimidad a cuyo ámbito más restringido y digno de protección pertenecen los datos de la salud de terceros, por lo que esta prueba, el contenido de esos cuadernos y el estudio realizado sobre los mismos por la GC es nulo al haberse llevado a efecto con esa evidente infracción constitucional. Como consecuencia directa deben considerarse como no puestas en el atestado las conclusiones de ese estudio, como no incorporados a la causa los cuadernos, y como no susceptible de valoración alguna por parte del Tribunal los cuadernos como tal.

SEXTO.-Una vez acogido este motivo de recurso, debemos comprobar si, aún sin tener en consideración esa prueba, existen otros elementos probatorios para dar por acreditados los hechos que, según la sentencia de instancia, son constitutivos de un delito de intrusismo. El Tribunal de apelación ha oído las declaraciones de los testigos, y una vez hecho ello, no le cabe la más mínima duda de que el acusado, en algunos espacios temporales realizó funciones propias de la profesión de enfermera, entre las que caben destacar la inyección de insulina sin comprobación previa de los correspondientes niveles o, incluso hecho ello, sin que el médico acomodase la dosis al nivel extraído. Similar situación se produce con la heparina. Testigos como Cecilia, enfermera en la otra residencia de ancianos de la localidad que hacía algunas sustituciones en 'Buenos Aires' cuando Ariadna estaba de vacaciones o baja, o permisos, se refiere a cómo cuando ella iba, Bernardo ya había llevado a cabo alguna de estas actividades, o cuando ella le decía que por la tarde no podía ir, él le argumentaba que él asumiría esas funciones, también relata como en unas vacaciones de Ariadna que ella no podía sustituirla, Bernardo se negó a contratar a otra enfermera, asumiendo él las funciones de esa profesional. Esperanza, relató cómo ha presenciado que los fines de semana Bernardo ponía la insulina, aunque la enfermera no estuviera, y que asumía en algunas ocasiones la dirección de enfermería; Flora se expresa en términos muy similares, y así prácticamente todos los que han declarado a instancias de las acusaciones.

Estos hechos exceden los motivos que la parte considera que conducen a un error en la valoración de la prueba. Y es que, por una parte dice que el rellenar pastilleros puede ser asumido en alguna ocasión por particulares con la pauta médica, y así consideramos que puede ser y como también se reseña en el informe del colegio de enfermería. También la inyección de insulina puede ser puesta por el propio enfermo o por su cuidador y en similar sentido la heparina, pero lo que aquí se produce, y es lo que se declara probado, es una asunción de todas esas funciones, y todas las de la profesión de enfermería como tal que eran las asumidas, en ocasiones, por el acusado, y esa asunción generalizada porque no había otra profesional que tutelase esa labor de enfermería son las que este Tribunal considera que son constitutivas del delito de intrusismo por el que viene condenado el recurrente. No nos encontramos en un supuesto en que el auxiliar de enfermería, siguiendo las indicaciones particularizadas de la enfermera haya inyectado la dosis de insulina o heparina pautada, o haya rellenado pastilleros, o realizado curas siguiendo esas indicaciones o recomendaciones profesionales de enfermería, sino que durante ciertos períodos, y sin supervisión o recomendación especifica alguna por parte de enfermas o médicos, entre otras cuestiones porque no había personal de enfermería en la esos periodos en la residencia 'Buenos Aires', el acusado ha realizado todas esas funciones que iban requiriendo los internos, ya curas, ya rellenar pasilleros, ya inyectar insulita con previo control del nivel de glucosa o sin él, así como en algún otro caso, heparina.

El TS ha recogido sobre este delito en la sentencia de 23-3-2005, a la que se remiten otras muchas posteriores como las de 20-6-2019 y 19-5-2020 que: 'La conducta nuclear se vertebra por dos notas: una positiva: el ejercicio de actos propios de profesión, y otra negativa: carecer de título habilitante. La conjunción de estos dos elementos perfecciona el delito que es de mera actividad, no exigiendo para la consumación resultado perjudicial para los intereses del sujeto pasivo del acto. Por «acto propio» debe entenderse aquel o aquellos que forman parte de la actividad profesional amparado por el título y que por eso mismo exigen una lex artis o específica capacitación. Se trata de un precepto en blanco que debe ser completado con normas extrapenales, generalmente pertenecientes al orden administrativo y que están directamente relacionados con la esencia del quehacer profesional de la actividad concernida -- SSTS de 18 de mayo de 1979 , 22 de abril de 1980 , 27 de abril de 1989 , 30 de abril de 1994 y 41/2002 de 22 de enero -

Como delito formal y de mera actividad se consuma, salvo casos muy excepcionales, con la realización de un solo acto de la profesión invadida con lo que padecen, por su carácter pluriofensivo, el interés privado del que recibe la prestación del intruso, los intereses de toda índole del grupo profesional afectado y, sobre todo, el interés público de la sociedad de que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones y, en definitiva, el Estado que tiene la potestad de otorgar los títulos correspondientes que es, en rigor, el bien jurídico protegido como estableciera la sentencia de esta Sala de 3 Mar. 1997 .

Desde la perspectiva de la consumación, hay que añadir que la acción típica ya viene descrita en plural «actos propios», por lo que no se necesita una reiteración de actos basta uno sólo, pero si son varios los actos no existe una continuidad delictiva sino un sólo delito de ejercicio de actos propios de una profesión se está en presencia de un plural descriptivo que se reconduce a la unidad delictiva como ocurre con el art. 368 «... los que ejecuten actos...» -- SSTS de 29 de septiembre de 2000 , 2066/2001 de 12 de noviembre y 41/2002 de 22 de enero -

Es irrelevante que el recurrente no se arrogase el título de .....--de hacerlo hubiera incurrido en la figura agravada del art. 403.2º--, o que los pacientes supieran que no era ........ o en el sentido académico del término. Lo relevante penalmente es la actuación de una praxis propia de un profesional aunque no se atribuye a tal condición ni hubiera engaño al respecto entre los pacientes

Y añade al STS de 20-6-2019 ya citada, que al ser 'un delito de mera actividad se consuma sin necesidad de un resultado perjudicial para los intereses del sujeto pasivo.

La superior naturaleza que existe en proteger el interés colectivo de que ciertas profesiones sólo la ejerzan aquellas personas que están debidamente capacitadas por la Administración Pública en atención a la superior naturaleza de los bienes jurídicos que pueden quedar afectados por los actos propios de tales profesiones: vida, integridad corporal, libertad y seguridad, etc.

Por ello, ya la STS de 5 de febrero de 1993 declaró que el fin de este delito no es la defensa de unos intereses de grupos corporativos, de lo que cuestionaría su protección penal desde el principio de mínima intervención, sino más bien, el interés público que exige que ciertas actividades sólo sean ejercitadas por quienes ostentan la debida capacitación..'

En virtud de ello consideramos que esa actividad descrita de una manera general y global, asumiendo las funciones de enfermería de una residencia de ancianos durante días, y concretada en actos tan propios y específicos de la profesión de enfermería como algunos de los recogidos en la sentencia de instancia, colman el tipo de intrusismo que se declara probado.

SÉPTIMO.-Las costas de este recurso se declaran de oficio la mitad de ellas al haberse acogido íntegramente la petición de absolución de uno de los delitos, declaración de oficio que abarca las de primera instancia también por mitad, imponiendo la otra mitad, ya de instancia, ya las de esta alzada, al condenado-apelante, incluidas las de la acusación particular de las que han mantenido la acusación por el delito de intrusismo, art 123 y ss CP.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Bernardo contra la sentencia dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de fecha 26 de octubre de 2021, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOScitada resolución, absolviendo al apelante del delito de revelación de secretos por el que venía condenado, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias en relación con este delito.

DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución de instancia en relación con la condena por el delito de intrusismo en los mismos términos de esa sentencia, imponiendo las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente- condenada, incluidas las de las acusaciones particulares.

Déjense sin efecto las posibles medidas cautelares que en relación con el delito de revelación de secretos hubieran podido adoptarse.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser preparado, dentro del plazo de cinco días, contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador. Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de la notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J, practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Firmados.-María Félix Tena Aragón, Jesús Plata García y Manuela Eslava Rodríguez. Rubricados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria, en el siguiente día de la fecha. Doy fe. La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.