Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/014861
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0014861
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 134/2021
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En Bilbao, a catorce de enero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 134/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 2/2022
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª LAURA MARTÍN LOJO, en nombre y representación de Leon, bajo la dirección letrada de D. JOSE MANUEL MATE BASTERRECHEA, contra sentencia de fecha 11 de mayo de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Primera-, en el Rollo penal abreviado 8/2019, por delitos societarios.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Rosario Ramirez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia-Sección Primera-, dictó con fecha 11.05.21sentencia 30/21 cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:
hechos probados :
PRIMERO. -D. Leon, con DNI NUM000, y sin antecedentes penales, ostentaba el cargo de administrador único de la mercantil MAHARLIKA S.L desde la constitución de la misma mediante la escritura otorgada el 18 de octubre de 2010, sociedad en la que ostentaba también la condición de socio mayoritario con un 95% de participaciones, correspondiendo el restante 5% a la denunciante Dª. Milagrosa.
Tras el divorcio de ambos socios en mayo de 2015, el acusado procedió al despido de la Sra. Milagrosa de la mercantil-donde desempeñaba funciones propias de administrativa- en septiembre de 2015, despido que fue declarado improcedente por sentencia de 7 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao .
Durante el periodo de funcionamiento de la sociedad cuyo objeto social se ejercía sobre dos tipos de actividades, la docente y la de explotación de un bar en la Calle Barroeta Aldamar nº 7 de Bilbao, las cuentas, y la documentación de la misma fue llevada por la asesoría Acofisa S.L., salvo un periodo de todo el año 2014 y parte de 2015 durante el cual dicha labor fue realizada por la asesora Dª. Pilar.
SEGUNDO. En fecha 30 de junio de 2015 la sociedad celebra Junta General Ordinaria, en cuyo acto la representación de la socia minoritaria, ejerciendo el derecho de información, solicita datos sobre la partida alumnos no recogidos, contestándole el representante del Sr. Leon que, tal y como se previó en la convocatoria, no hay problema en contestar a la pregunta formulada, siempre que se formule con una antelación suficiente, y ofreciéndose a atender la solicitud con la debida antelación.
También se pregunta de forma enunciativa sobre la matrícula de dos alumnas, Dña. Rosario y Dña. Salvadora, al entender que estas alumnas habían procedido al abono de las matrículas, pero los consecuentes ingresos no constaban reflejados en la contabilidad y en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2014 que se pretendían aprobar en la Junta. La respuesta de la representación del administrador único fue que debía diferirse la entrega de dicha información porque en dicho momento era imposible brindarla por desconocerla.
Asimismo, también se procede a preguntar respecto de ciertas partidas de gastos presuntamente personales del administrador que se cargaban contablemente a la sociedad, recibiendo como respuesta, que lo averiguará convenientemente.
En dicha sesión, documentada en acta notarial, se aprobaron las cuentas de la sociedad Maharlika S.L. del año 2014, con el voto en contra de la socia minoritaria Dª. Milagrosa.
TERCERO. -En fecha 13 de julio de 2016 el asesor de Acofisa S.L., D. Segundo, envía un correo electrónico al Letrado D. Jose Miguel en el que formalmente comunica que se procede a convocar la Junta General Ordinaria de MaharlikaS.L. en fecha 19 de julio de 2016, y con la evidente finalidad de que se lo comunique a la denunciante, Sra. Milagrosa.
En respuesta a ello, la Sra. Milagrosa nuevamente ejerce su derecho de información, esta vez de forma previa a la celebración de la Junta, remitiendo burofax solicitando del administrador de la sociedad una concreta información sobre los siguiente:
- La ya reclamada en la Junta anterior, esto es, destino de los pagos efectuados por tres alumnos ( Esther, Gregoria y Rosario) durante el ejercicio 2015
- Relación de cuentas bancarias de la sociedad, así como los movimientos en 2015
- Relación de tarjetas de crédito de la sociedad, titularidad y movimientos en 2015.
- Estado de auditoría solicitada por esta parte a través del Registro Mercantil de Bizkaia.
- Relación de alumnos matriculados en 2015 y 2014 y sus pagos.
- Situación de la reclamación efectuada por la Universidad de Barcelona respecto de matrículas impagadas.
- Relación de contenciosos pendientes, cuantía y provisiones adoptadas.
- Situación del alquiler del local propiedad de la mercantil destinada a actividad de Bar.
- Situación de saldos pendientes (créditos hipotecarios y líneas de crédito).
- Relación de convenios firmados entre la mercantil y diferentes universidades para homologación de cursos 2015.
Esta solicitud, y dado que no obtuvo respuesta alguna antes de la celebración de la Junta, fue reiterada por el representante de la socia minoritaria, su Letrado D. Jose Miguel, al comienzo de la Junta, recibiendo una respuesta negativa por parte del administrador único por entender que esa información no era necesaria, que no disponía de ella en ese acto, y que no era exigible suministrarla conforme a la legislación vigente.
Además, en la redacción del acta levantada de lo sucedido en la Junta y suscrita por el Sr. Leon como Presidente y Secretario de la misma de la indicada fecha 19 de Julio de 2016 y que fue posteriormente remitida al citado Letrado, no se hizo mención del derecho de información ejercido por Dña. Milagrosa; tampoco de la asistencia de otras personas diferentes de los dos socios (como la del propio Letrado D. Jose Miguel); ni se refleja el voto emitido en contra de los acuerdos adoptados por la socia minoritaria, por lo menos el relativo a la aprobación de las cuentas del año 2015.
Según el acta de la citada Junta levantada al efecto, la sociedad adopta los siguientes acuerdos:
Segundo. - Aprobación por mayoría del voto favorable del socio mayoritario de las cuentas anuales de 2015... y 'de ampliación de capital a los efectos de salir de la situación de obligatoria disolución'. 'Se plantea que la suscripción de la ampliación de capital se haga con cargo a las cuantías aportadas ya por el socio Leon, dándole traslado a la socia Dª. Milagrosa a los efectos de que pueda suscribir participaciones dentro de la ampliación de capital señalada, si es de su interés'.
Este acuerdo de ampliación de capital no figuraba en el orden del día.
Tercero. - Realizar una auditoría contable de la empresa..., no siendo necesaria su realización por auditor titulado, y pudiendo ser realizada por experto contable habida cuenta de la situación económica de la empresa.
Cuarto. - Se deja sin efecto el acta de aprobación de cuentas y ampliación de capital realizada en junio de 2015... 'y de igual manera a través de la información entregada existente en el procedimiento referido (PO 569/15 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2), la expresada por el asesor contable, así como la auditoría o análisis de cuentas que se va a realizar y el acceso a cuanta información sea necesaria entregar a la socia, también quedaría vacío de contenido el procedimiento referido en lo relativo a la falta de información en el mismo por la demandante y socia de la empresa'.
Se concluye que 'no habiendo más asuntos que tratar y previa la redacción por el secretario. La propia junta aprueba la presente acta por unanimidad, en prueba de conformidad'.
No ha sido acreditado que el encausado Sr. Leon al adoptar en esta Junta los citados acuerdos con su voto mayoritario tuviera como finalidad obtener su exclusivo lucro y que los adoptase para no beneficiar a la sociedad.
CUARTO. -El acusado, en su calidad de administrador único de la sociedad Maharlika S.L, formula unas cuentas anuales del ejercicio 2014, aprobadas en Junta de 30 de junio de 2015 con el voto en contra de la Sra. Milagrosa, y sobre las que la Sentencia 241/2017, de fecha 30 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao , declara que no está comprendida la suma de 52.880 euros correspondientes a matrículas de diferentes alumnos. Pese a ello, no ha sido acreditado ni que el encausado no incluyera dichos importes de manera intencionada en las cuentas de la sociedad, ni tampoco ha sido acreditado que la denunciante Sra. Milagrosa ignorase que esta cantidad no había sido incluida en la contabilidad de la sociedad.
Sobre las cuentas anuales del ejercicio 2015, no ha sido acreditado que no se consignaran de manera intencionada por el encausado como ingresos sociales y sin el conocimiento de la socia minoritaria los pagos de los alumnos:
- Esther: cantidad que debió ingresarse desde noviembre de 2014 a junio de 2015 por importe de 9.975 euros.
- Gregoria: cantidad que debió ingresarse desde noviembre de 2014 a junio de 2015 por importe de 9.975 euros.
- Rosario: cantidad que debió ingresarse desde noviembre de 2014 a junio de 2015 por importe de 9.975 euros.
QUINTO. -Con fecha 22 de julio de 2016, el acusado constituye junto con su madre la sociedad Restauradores yCafeteros de Bilbao S.L, de la que resulta también administrador único, con el mismo domicilio social que Maharlika S.L, y con objeto social de explotación de todo tipo de hostelería. Esta constitución se realiza tan sólo tres días después de la celebración de la Junta General Ordinaria de 19 de julio de 2016, en la que expresamente se solicitó información respecto del arrendamiento del Bar 'Pitxintxu'.
Maharlika S.L es propietaria del local comercial sito en la calle Barroeta Aldamar Nº 7 en el que se ejerce la actividad de explotación de Bar 'Pitxintxu'.
En el mes de junio de 2016 el anterior arrendatario del local, Lantegi Batuak, quien venía explotando el negocio desde 2014, abandona el local tras la resolución del contrato de arrendamiento, dado que la renta que venía abonando de 4800 euros al mes provocaba que la explotación del local no fuera rentable.
En el citado nuevo contrato de arrendamiento del local entre Maharlika y Cafeteros de Bilbao, en el que únicamente interviene el acusado en su calidad de administrador único de ambas sociedades, se estableció una renta mensual de 1.500 euros a abonar
a Maharlika S.L., sin que el encausado haya abonado la renta de un número de meses, cuya totalidad se desconoce.
fallo:
Que condenamos a D. Leon como autor responsable de un delito societario, ya definido, a la pena de multa de 6 meses a razón de 6 euros al día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y como autor de un delito de administración desleal, también definido, a las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y con imposición de los 2/5 de las costas procesales causadas en este proceso, incluidas las devengadas por la acusación particular.
Que absolvemos a D. Leon del resto de delitos, de imposición de acuerdos abusivos, de falsedad contable y de administración desleal, de los que ha sido acusado.
Se declaran de oficio los restantes 3/5 de las costas procesales.
El acusado D. Leon deberá indemnizar a la mercantil Maharlika S.L. en la cuantía de las rentas de arrendamiento no abonadas a razón de 1500 euros al mes, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, previa acreditación de la duración efectiva de la posesión del local.
SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Leon en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
La parte Apelante al formalizar el presente recurso de apelación ha solicitado la práctica de diligencias de prueba en esta segunda instancia, consistentes en reproducción de la grabación de las sesiones del juicio oral y documental consistente en reapertura/tramitación de procedimiento penal contra D. Jose Miguel y Dña. Milagrosa por fraude procesal y apropiación indebida previa denuncia de D. Leon.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.
Fundamentos
PRIMERO. -Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Leon, solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado, subsidiariamente se reduzca la cuota diaria de la pena de multa y la indemnización invocando los siguientes motivos impugnatorios:
-Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución. Arbitrariedad en la función interpretativa de los elementos de prueba fundamento de la sentencia condenatoria.
-Indebida aplicación del artículo 252 del código penal.
-Indebida aplicación del artículo 293 del código penal.
-Fijación de un importe menor de cuota de multa por referencia al artículo 52 del código penal
-Imposición de costas por referencia a los artículos 123 ss del código penal
-Impugnación de la indemnización fijada.
-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.
El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 26 de octubre de 2021 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.
SEGUNDO. - Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución . Arbitrariedad en la función interpretativa de los elementos de prueba fundamento de la sentencia condenatoria.
A).Se alza el apelante contra la sentencia dictada distinguiendo en función de los dos delitos por los que ha sido condenado.
1.- Delito de administración desleal.
En relación con este delito esencialmente se alega que este delito debe analizarse a la luz de la situación financiera y jurídica de la empresa porque las acciones extraordinarias desplegadas por el administrador para defender la situación extrema de la empresa pueden calificarse de imprudentes o temerarias y no constituyen delito y más cuando su actuación esta exclusivamente dirigida a beneficiar a la sociedad y sus partícipes:
a. No puede negarse la implicación personal de D. Leon en tratar de resolver la avalancha de reclamaciones judiciales contra 'Markahila sl' asumiendo personalmente todas las consecuencias de la gestión y del cumplimiento de las deudas societarias.
b. Conoce perfectamente la Acusación Particular que Restauradores Cafeteros De Bilbao S L, y los de su administrador, han destinado íntegramente todo su activo a pagar las obligaciones de 'Markahalia sl.' cuya cuantía era desorbitadamente superior al importe de 1.500€ de renta mensual que fija la sentencia.
c) Conoce la acusación particular que los 39.447,45 eurosde indemnización por concepto de despido de Dª Milagrosa, que tendrían que haber sido abonados por 'Markahila sl', fueron abonados íntegramente por los padres de D. Leon de su propio dinero.
2.- Delito de negativa del derecho de información.
Se alega que concurren causas legales que amparan y justifican la negativa o impedimento del ejercicio del derecho a la información contable de Milagrosa, la cual carece del derecho de información reforzado del articulo 197.3 LSC que exige un 25% del capital social y cuya facultad de pedir información está limitada a una serie de requisitos:
a) Que ese derecho no sea ejercitado abusivamente:Dª Milagrosa, no ejercitó su derecho de información contable en la manera descrita ni en la notificación recibida, ni conforme a los mandatos del art. 272.3LSC, ni conforme al art. 28 de los estatutos de la mercantil MAHARLIKA SL.
D. Jose Miguel y de Doña Milagrosa no consultaron la documentación que pudiera ser de su interés antes de la celebración de la junta general y, en su lugar, aparentaron unaintención de informarse,requiriendo de inmediato (14/07/2016) mediante burofax (folios 295 y 296) a D. Leon (no a D. Segundo) la entrega de una cuantiosa, compleja, desordenada e ilógica serie de cuestiones y documentos, a sabiendas de que no era posible atenderlas. El objetivo real era de provocar una contestación insatisfactoria, como así fue.
Incumplieron la mínima colaboración que se exige al socio solicitante para ejercitar su solicitud de informacióndemostrando por su parte que no tenían interés verdadero en la información que solicita: no concurre el requisito exigido de interés real.
b) Que ese derecho sea ejercitado de buena fecomo así disponen los artículos 7.2 y 1.258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio.
Dña. Milagrosa y su abogado organizaron intencionadamente un artificio con el objetivo de no obtener información e imputar penalmente de ello al acusado:
a. Obviando que tenían a su total disposición, toda la documentación correspondiente al orden del día en las oficinas donde se iba a celebrar la junta (domicilio de la Asesoría Contable Fiscal SI - ACOFISA).
b. aparentando una intención de informarse.
c. requiriendo de inmediato (14/07/2016) mediante burofax (folios 295 y 296) a D. Leon (no a D. Segundo) la entrega de una cuantiosa, compleja, desordenada e ilógica serie de cuestiones y documentos, a sabiendas de que no era posible atenderlas y que eso provocaría una
contestación insatisfactoria del administrador.
c) Que a través de ese derecho no se soliciten aquellas informaciones innecesarias o que no formen parte de las cuentas del ejercicio del 2015: así el letrado D. Jose Miguel requiere que se le informe sobre la situación de la reclamación efectuada por la Universidad de Barcelona respecto de matrículas impagadas; requiere Dª Milagrosa solicitud de información sobre una reserva voluntaria que conoce lleva arrastrándose contablemente con anterioridad al ejercicio de 2014 y que ya ha sido explicada incluso en el PO tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao (PO 569/15); y se reitera la solicitud de información correspondiente a la cuenta de socios y administradores por la que se articuló en el año 2010 la cesión de todos los activos de D. Leon a la sociedad 'Maharlika sl'Â y que se encuentra contabilizada en el balance desde el ejercicio 2010.
d) Que a través de ese derecho se soliciten informaciones con el único objetivo de emplearla para fines extra socialesy para perjudicar a la sociedad: en el momento de celebración de la junta Dª Milagrosa mantenía viva su ejecución contra la mercantil Maharlika, s.l en el juzgado de lo social n° 7 de Bilbao despido 831/2015, bajo la asistencia letrada de don Jose Miguel, en reclamación de 39.447,45 euros más intereses y costas a causa de su indemnización por despido y además D. Marco Antonio, abogado socio del letrado D. Jose Miguel, también ejercita la Acusación Particular contra Maharlika sl en el proceso criminal que tramitan los alumnos a los que no se les ha entregado el título de la Universidad de Barcelona una vez finalizado satisfactoriamente el curso al haber resuelto esta universidad unilateralmente el contrato con Maharlika sl.
B).Para analizar lo alegado, conviene delimitar el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo; entre ellos, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:862)estableció que'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la sentencia de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 )al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.
Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quogoza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759 ) '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas decargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.
C).Examinadas las actuaciones este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el tribunal 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.
La Sala de instancia estimó probados los hechos en atención a prueba de naturaleza personalrecogiendo el contenido de las declaraciones del acusado Leonque esencialmente niega haber negado información a la socia la Sra. Milagrosa en las Juntas Generales celebradas y atribuyendo a las discrepancias económicas entre ambos la causa para no aprobar las cuentas; la de la denunciante Sra. Milagrosaque por el contrario viene a mantener que fue despedida de la mercantil Maharlika y que ella no tuvo acceso a la contabilidad, no habiendo tenido conocimiento de la mercantil a partir del 2016, manteniendo un 5% de participación en el capital social; la de la testigo Pilarque mantuvo haber llevado las cuentas de la sociedad en 2014 y 2015, existiendo un descontrol de las cuentas de la sociedad que calificó de desastre y señalando que el Sr. Leon le manifestó tras la crisis matrimonial que no le facilitase información a la Sra. Milagrosa; y finalmente de la del testigo Sr. Lucas manteniendo que en los años 2014 a 2016 alquiló a la sociedad Maharlika un local de bar totalmente montado por un importe de 4800 euros al mes, pero no era rentable y no siguieron mas allá de los dos años pactados.
Por otro lado, y en relación con el delito de negativa del derecho de informaciónse ha tenido en cuenta también la prueba documentaly en concreto la documentación obrante a los folios 114 a 129 que contiene el acta notarial que da fe de lo ocurrido en la Junta General de 30 de junio de 2015, para considerar no acreditado los hechos imputados en relación con dicha Junta General considerando que el Notario explicó la información que la socia minoritaria fue requiriendo, y las respuestas que se le proporcionan de que para suministrarle la concreta información, debió solicitarla previamente, no produciéndose una negativa a proporcionarle la información ni por el administrador social ni por el asesor de la sociedad.
Además, en relación con la Junta General celebrada el 19 de julio de 2016 se tomó en consideración la documentación obrante a los folios 100 a 102 acreditando sin género de duda que la socia minoritaria, ejercitó su derecho a la información con carácter previo a la Junta General a través de un burofax enviado al Sr. Leon donde le solicitaba la concreta información que se detalla en los hechos probados - apartado 3º- y que no le fue en modo alguno proporcionada: ni con carácter previo a la Junta ni en la propia Junta; y a continuación entrando en el análisis de la grabación que documenta lo tratado en la citadaJunta que fue efectuada por el propio acusado Sr. Leon,acreditando que la socia minoritaria no dispuso con anterioridad a la celebración de la sesión de ninguna de las informaciones solicitadas, y también acreditando que reiteró la solicitud en el desarrollo de la misma.
Por último, tuvo en consideración para la acreditación de los hechos imputados el documento redactado como acta de la junta y enviado al Letrado Sr. Jose Miguel, vía email (obrante a los folios 103 a 107, y original coincidente aportado en el juicio)en el que no se dejaba constancia de las peticiones de información del representante de la socia minoritaria silenciado toda la problemática que se había suscitado.
Asimismo, en relación con el delito de administración deslealse hace referencia en relación a la finalización del contrato de arrendamiento del bar propiedad de Maharlika con el arrendatario Lantegi Batuak al reconocimiento del propio encausado y a su constancia documental.
En efecto, verificada la prueba y comprobada la valoración de la misma efectuada por la Sala de instancia, la misma se ajusta a las reglas de la lógica, asi como a las máximas de experiencia y conocimientos científicos, encontrándose debidamente razonada y de forma racional en lo que se refiere a la prueba practicada, por lo que el Tribunal comparte las conclusiones valorativas alcanzadas por dicha Sala en cuanto que llega a estimar que efectivamente el encausado negó el derecho de información a la socia minoritaria Milagrosa en relación a la celebración de la Junta General Ordinaria de Maharlika S.L. en fecha 19 de julio de 2016 tal como se recoge en el apartado 3º de los hechos probados y asimismo que cometió un delito d administración desleal por cuanto habiendo celebrado un contrato de alquiler de local entre Maharlika y Restauradores y Cafeteros de Bilbao en su condición de administrador único de ambas sociedades por el que esta última debía de abonar a la primera la renta mensual de 1.500 euros el acusado no abonó la renta de un numero de meses cuya totalidad se desconocía y asi se recoge en el apartado 5º de los hechos probados.
Desde la perspectiva de suficiencia de la prueba practicada y racionalidad con la que se ha valorado la misma no se pueden acoger los argumentos vertidos por el apelante, en primer término, sobre el delito de administración desleal,por cuanto se trata de meras alegaciones que tratan de justificar un comportamiento del administrador de la sociedad Maharlika S.L. que no cobra la renta mensual que debía abonar la sociedad Restauradores y Cafeteros de Bilbao S.L.por el alquiler de un local donde se ejerce una actividad de hostelería e ingresar su importe en las cuentas sociales, amparándose en que la situación financiera de la sociedad era extrema.
A tal efecto, es decir, para la acreditación de los hechos, el que la Sala no tuviera en cuenta concretamente que la sociedad Maharlika obtuvo en el año 2010 sus activos de una cesión del acusado ni los resultados económicos del balance societario de Maharlika, ni las demás circunstancias económicas y jurídicas que relata el apelante, no desvirtúa la argumentación esencial y razonable de la Sala de instancia en orden a la valoración de la prueba al considerar que habiéndose reconocido por el acusado y constando documentalmente la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento del local para el desarrollo del negocio de hostelería por Restauradores y Cafeteros de Bilbao S.L. por importe de 1.500 euros mensuales, el acusado en su condición de administrador único de las sociedades contratantes permitió que la sociedad arrendataria no pagase la renta mensual en claro perjuicio de la sociedad propietaria, resultando acreditado el impago porque siendo este hecho de carácter negativo el único que podía haber acreditado que tal pago se produjo era el acusado como administrador de las sociedades implicadas y no lo hizo.
Desde la misma y doble perspectiva y en relación con el delito de negativa del derecho de informacióna la socia minoritaria, tampoco pueden ser acogidas las alegaciones del apelante y que en clara discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia y en base a meras alegaciones pretende justificar la negativa del derecho de información por parte del acusado a la socia minoritaria, la cual poseía una participación del 5% en el capital social de Maharlika S.L.
Efectivamente, siendo cierto que la socia minoritaria no tenía la posibilidad de ejercer el derecho de información en base al artículo 196.3LSC porque su participación no representaba el 25% del capital social, sin embargo, si tenía derecho a solicitar la información atendiendo al artículo 196.1 y 2 LSC, según el cual los socios de la sociedad de responsabilidad limitada pueden solicitar por escrito con anterioridad a la reunión de la junta o verbalmente durante la misma los informes o aclaraciones precisas sobre los asuntos del orden del día y el órgano de administración está obligado a proporcionárselos de forma oral o escrita y ello con independencia de que exista también la posibilidad prevista en el artículo 272.3LSC de que los socios que representen un 5% del capital social puedan examinar en el domicilio social por si mismos o con el auxilio de un experto contable la documentación contable existente en tal domicilio o inclusive esta misma posibilidad se reconociese en los estatutos sociales.
En este caso y según señala la Sala de instancia 'La documentación obrante a los folios 100 a 102 acredita sin género de duda que la socia minoritaria, ejercitó su derecho a la información con carácter previo a la Junta General a través de un burofax enviado al Sr. Leon donde le solicitaba la concreta información que detallamos en el citado hecho probado, y, que, ya adelantamos, no le fue en modo alguno proporcionada: ni con carácter previo a la Junta ni en la propia Junta; ...', por lo que en modo alguno puede considerarse que se haya acreditado un ejercicio abusivo de tal derecho de información.
Además, se alega que el ejercicio de tal derecho fue contrario a la buena fe argumentando que se pretendía perturbar el desarrollo de la actividad del órgano de administración y a sabiendas de que no era posible atender su solicitud provocar dolosamente una contestación insatisfactoria del administrador, lo cual no dejan de ser meras alegaciones que no poseen sustento probatorio alguno, habiendo ya fundamentado razonablemente la Sala de instancia a propósito del argumento utilizado por el acusado, su representante o asesor de que la información era muy precisa y no se disponía de ella en ese acto que 'No sirve de excusa la falta de tiempo en atención a la minuciosidad de la información (manifestación que se escucha del asesor en la grabación), porque el administrador, caso de que se tenga intención de cumplir con su obligación, siempre tiene en su poder la facultad de diferir la celebración de la Junta a nueva fecha posterior, basándose precisamente en la extensión de la información solicitada, comunicándolo a tal efecto al resto de los socios. '
También se argumenta que a través del ejercicio de este derecho no se soliciten informaciones innecesarias o que no formen parte de las cuentas del ejercicio de 2015, lo cual tampoco puede ser acogido habiendo sido valorado correctamente por la Sala de instancia al ponderar la adecuación de la información solicitada señalando que '...examinada la solicitud de información ya adelantamos que en la mayor parte de su contenido la estimamos adecuada, proporcionada y necesaria para conformar la voluntad del socio en orden a la adopción del acuerdo. Enunciado en sentido contrario, la negada información impedía el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, eliminado por desconocimiento la adopción de un acuerdo fundado sobre la aprobación de las cuentas sociales.
Porque ya hemos expresado supuestos en los que peticiones de movimientos de tarjetas de crédito asociadas a las cuentas de la sociedad encuentran su justificación legal para los casos en los que el socio minoritario carece de información y acceso a los movimientos de las cuentas corrientes, pero aun en el hipotético caso de que esta petición se pudiera tildar de excesiva o extralimitante, lo que no se puede en modo alguno considerar inadecuado, y sí por el contario necesario, es que el socio minoritario, de un lado solicite información sobre las fuentes fundamentales de ingresos de la sociedad (listado de alumnos matriculados, forma de pago de los mismos, situación del alquiler del bar) y el consiguiente soporte documental de los ingresos en forma de la aportación de los movimientos de la cuenta de la sociedad, (operación dotada de gran simpleza, ausente de complejidad alguna y cuya precisión se antoja inobjetable como motivo de rechazo para su no aportación en el acto de la propia Junta), y de otro lado, también solicite información sobre la situación de cuantiosos créditos que figuran en la contabilidad aportada.
Ya hemos mencionado que especialmente cuando del examen de las cuentas se trata, el socio puede necesitar conocer algunos detalles contables sin los cuales no es posible valorar la corrección de los datos globales recogidos en las cuentas anuales sometidas a aprobación.'
Por último, se alega también que se estaban solicitando informaciones con el único objetivo de emplearla para fines extra sociales y perjudicar a la sociedad, lo cual no es más que una mera alegación sin sustento probatorio alguno que contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por la Sala de instancia que dejó claro que la única excepción que existía para no haber trasladado a la socia minoritaria la información solicitada era que la publicidad de la información perjudicase el interés social según el artículo 196.2LSC y en este caso era obvio que no perjudicaba tal interés social.
En consecuencia, debe desestimarse el motivo de impugnación invocado.
TERCERO.- Indebida aplicación del artículo 252 del código penal.
A).Sostiene el apelante dicha impugnación remitiéndose al relato de hechos del motivo anterior de error en la valoración de la prueba en lo que se refiere al delito de administración desleal.
Además, considera que la conducta del administrador es atípica por no reunir los requisitos del artículo 252 del código penal para su condena:
- Ha realizado operaciones que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil dada la situación de crisis financiera y jurídica en la que se encuentra inmersa la empresa, y en beneficio exclusivo de Maharlika sl y sus partícipes asumiendo la responsabilidad que pudiera ocasionarle esta defensa. No es lícito hacer surgir un delito de las circunstancias económicas y jurídicas societarias ajenas a la voluntad del condenado.
- No existe 'un perjuicio al patrimonio administrado'. Si bien el tipo de perjuicio no lo establece la norma, parece obvio que será económico porque la condena se modula en función de ello, de manera que si no llega a 400 euros, la pena es de multa (art. 252.2).
- El administrador no se ha excedido en el ejercicio de sus facultades.
- Principio de intervención mínima del Derecho penal:El actuar imprudente o temerario del administrador no constituye delito, ni siquiera cuando sea gravemente negligente, pues para eso están los ilícitos civiles.
B).En relación con este delito en su nueva redacción por el articulo 252 del código penal tras la supresión del contenido del artículo 295 del mismo texto legal por la L.O. 1/2015 el cual tipificaba el delito de administración desleal pero circunscrito al ámbito societario y tratando de delimitar su contenido ha establecido la STS núm.. 552/2021, de 23 de junio ( ROJ: STS 2497/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2497) : 'En este sentido, el artículo 295 delCódigo Penal, vigente al tiempo de los hechos, castigaba al administrador de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.
El artículo 252 del Código Penal, en su redacción actual, castiga a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
Las reformas legales de los tipos penales, e incluso la supresión de un tipo penal, solamente determinan la atipicidad de los hechos cuando los declarados probados en la sentencia, calificados con arreglo a la norma vigente al tiempo de los hechos, no resulten subsumibles en la nueva redacción de las normas que sustituyen a las anteriores.
Del examen de ambas redacciones resulta sin dificultad que las conductas que antes encontraban acomodo en el artículo 295, pueden subsumirse ahora en el artículo 252. Pues en éste no se estrechan los límites de la conducta típica, sino que, al contrario, se suprime la exigencia de que el autor del hecho sea un administrador, de hecho o de derecho, de una sociedad, por lo que puede serlo todo el que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno con independencia de quien sea su titular; no se exige que actúe en beneficio propio o de tercero, sino que basta con que de la infracción de las facultades resulte un perjuicio para el patrimonio administrado; no se limita la conducta típica a la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o a la contracción de obligaciones a cargo de ésta; e incluso desaparece la mención a que el perjuicio sea evaluable.Con independencia del alcance que finalmente se atribuya, por vía de aplicación interpretativa, a cada una de los requisitos exigidos en el artículo 252, lo cierto es que era subsumible en el artículo 295, la conducta del que ocupando la posición de administrador de una sociedad, es decir, teniendo facultades para administrar el patrimonio de ésta, abuse de sus facultades, es decir, las infrinja, excediéndose en su ejercicio, y de esa forma cause un perjuicio al patrimonio administrado. Y lo es ahora en el artículo 252, aunque en éste se haya ampliado el ámbito de la conducta típica y, consiguientemente, se exijan menos requisitos que en aquel.'
C).En este caso procede la desestimación del motivo de impugnación por cuanto al consistir el mismo en una infracción de ley debe de partir del respeto a las premisas fácticas establecidas en el relato de hechos probados lo cual no hace al remitirse a la argumentación expuesta con motivo de la impugnación de la sentencia por error en la valoración de la prueba.
Con independencia de ello, debemos no obstante resaltar que el delito no surge de unas determinadas circunstancias económicas y jurídicas societarias ajenas a la voluntad del acusado sino de la conducta de éste al no haber cobrado el importe de la renta del local cifrada en 1.500 euros causando un perjuicio patrimonial a la sociedad Maharlika favoreciendo así a la sociedad arrendataria que también era administrada por el acusado, pero en la que no tenía participación social la denunciante.
Dicha conducta no puede quedar al margen del Derecho Penal porque constituye un ataque grave al patrimonio de la sociedad mercantil Maharlika que fue intencionadamente cometida al conocer el acusado que debía de cobrar la renta e incorporarla al patrimonio social de Maharlika y no obstante no lo hizo para así favorecer a la sociedad Restauradores y Cafeteros de Bilbao que administraba y de la que eran titulares el acusado y su madre, descartándose que pudiese calificarse de imprudente o temeraria como sugiere el apelante.
CUARTO.- Indebida aplicación del artículo 293 del código penal.
A).Sostiene el apelante dicha impugnación remitiéndose al relato de hechos del motivo anterior de error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a que no existe infracción del derecho de información contable.
Además, añade lo siguiente:
- La sociedad no tiene obligación de atender la solicitud de información:
- Cuando la información es innecesaria para la tutela de los derechos del socio (197 LSC).
-Cuando existen razones para considerar que la información requerida va a emplearse para fines extrasociales (197 LSC).
- Cuando la publicidad de la información perjudica a la sociedad (197 LSC).
- Cuando la solicitud de información suponga un ejercicio abusivo del derecho de información con el fin de perturbar el funcionamiento de la sociedad
- Cuando la solicitud de información se ejercite con mala fe.
- Ausencia de dolo:el condenado no actúa con dolo, es decir, conociendo plenamente los requisitos que conforman la infracción penal y queriendo realizarlos, pues siempre ha actuado a través de la representación jurídica y financiera de la empresa y sin obstaculizar la actuación de la representación jurídica y financiera de la solicitante.
- Nos encontramos ante un ilícito civil:falta el plus de antijuricidad material que justifica la respuesta penal frente al incumplimiento de obligaciones mercantiles; ya que esas cuestiones pueden ser demandadas igualmente en la vía mercantil, advirtiéndose que la estructura de la obligación es idéntica en un caso y otro.
- STS. núm. 654/02, de 17 de abril, Constituye una criminalización de determinadas conductas societarias sancionando penalmente determinadas conductas que sólo deben ser incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2CC ).
Los efectos sancionadores que se derivan de la falta de información solo pueden entrar en juego cuando la omisión tiene una intencionalidad y finalidad de impedir a los socios el conocimiento exacto de la vida de la sociedad, e incluso privarles de la posibilidad de acudir a la Junta por desconocimiento de su celebración.
La falta de información por sí misma, sin ningún otro propósito, tiene su cauce por la vía de las leyes societarias que contemplan, incluso de una manera más eficaz y rápida, la nulidad de los acuerdos sociales, lo que neutraliza los efectos perjudiciales que pudieran derivarse de esta anomalía.
En el caso presente, la denunciante tuvo conocimiento del resultado de la Junta y fue informada previamente de su celebración, e impugnaron los acuerdos ante los Tribunales, que decidieron su nulidad. Ello elimina cualquier vestigio de tipificación penal'.
B).Sobre este delito de negativa de facilitar información del articulo 293 del código penal ha establecido la STS núm.. 91/2013 de 1 de febrero ( ROJ: STS 485/2013 - ECLI:ES:TS:2013:485)que 'Se ha dicho de forma bien plástica que el derecho de información no tiene otro objeto que permitir al socio conocer el estado de salud de sus intereses. Con su definición entre los deberes que delimitan el status socii se persigue asegurar los principios de fidelidad y buena fe como presupuestos para el logro del interés común que, por definición, anima toda forma societaria. Precisamente por ello el derecho mercantil regula de forma precisa los términos de ejercicio de ese derecho. En efecto, el Real Decreto Legislativo 1/2010, 7 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las sociedades de capital, en su art. 93.d ) consagra el derecho de información de los socios y en los arts. 196y 197, referidosrespectivamente a las sociedades de responsabilidad limitada y a las sociedades anónimas, reconoce que los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Se añade que el órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. Del mismo modo, el artículo 272, tras señalar que las cuentas anuales se aprobarán por la junta general, precisa que '... a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas', resultando obligado hacer mención a este derecho en la convocatoria. Y ya en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, '... salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios (...) que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales '.
Pero está fuera de dudas que la amenaza de una pena, asociada al incumplimiento de ese deber definido por la legislación mercantil, sólo adquiere sentido cuando se reserva el derecho penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho. Las conductas abarcadas por el tipo previsto en el art. 293 del CP no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal. En definitiva, en la interpretación del tipo penal que sanciona el menoscabo del derecho de información que asiste a todo socio, no cabe una metodología mimética que se desentienda de la verdadera intencionalidad y trascendencia lesiva de la acción imputada al socio incumplidor.
Esta necesidad de una interpretación restrictiva, ajustada a los principios que informan el derecho penal, ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Así nos hemos referido a la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que sólo puede ser proporcionada por la intervención penal. Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. La restricción debe alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ('sin causa legal'). En el ámbito del objeto material ha de partirse de que los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados. Concretándonos al derecho de información, al que se refiere el presente recurso, su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts. 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta). En el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente 'negar', que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar. En consecuencia cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en elámbito mercantil. ( STS 650/2003, 9 de mayo , 796/2006, 14 de julio , 1351/2009, 22 de diciembre ). Y también hemos dicho que la conducta delictiva debe restringirse sólo a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito del derecho mercantil, habiendo destacado como conducta típica la obstruccionista frente al derecho de los socios, siendo esta cualidad de persistencia en el abuso, lo que por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal (( STS 1351/2009, 22 de diciembre ).'
C).En este caso procede también la desestimación del motivo de impugnación por cuanto al consistir el mismo en una infracción de ley debe de partir del respeto a las premisas fácticas establecidas en el relato de hechos probados lo cual no hace al remitirse a la argumentación expuesta con motivo de la impugnación de la sentencia por error en la valoración de la prueba.
Pero además debemos de incidir en que en este caso la conducta del acusado consistió en negar radicalmente la información solicitada por la socia minoritaria utilizando como argumentos en la Junta General celebrada, tanto por el acusado como por su representante y el asesor, que no había obligación legal de proporcionarla por el insuficiente porcentaje de capital social, que se trataba de una información muy precisa de la que no se disponía en ese acto y que no era necesaria, los cuales han sido rebatidos por la Sala de instancia en la resolución apelada.
Además, no se trató de una conducta aislada sino reiterada señalando la Sala de instancia en este sentido que no era la primera vez porque se contaba con precedente de conducta refractaria al cumplimiento de la norma mercantil en la Junta de 2015 y que en la del 2016 se reveló con la intensidad necesaria para descartar cualquier connotación del comportamiento como un hecho aislado.
Por último, que tal conducta fue intencionada y así lo hace constar razonablemente la Sala de instancia haciéndolo el administrador para que la socia minoritaria no accediera o no pudiera conocer las acciones y decisiones ejecutadas por él, lo cual viene precedido de una explicación del motivo por el cual el acusado pudo actuar de esta forma negando la información solicitada y que sitúa en el hecho de que lo que provocó su negativa de informar a la socia fue el detalle de la información solicitada respecto a los movimientos de las cuentas de la sociedad y de las tarjetas que utilizaba el administrador evidenciado en la manifestación del acusado sobre que una cosa son las cuentas de Maharlika y otra las de Leon, lo que venía a corroborar que consideraba una inaceptable injerencia no autorizada el tener que proporcionar información de una cuenta corriente que tan solo él utilizaba.
QUINTO.- Fijación de un importe menor de cuota de multa por referencia al artículo 52 del código penal.
A).Se alza el apelante contra la sentencia dictada por entender implícitamente que se está aplicando indebidamente el artículo 52 del código penal porque es preciso que se adapte la pena de multa a la situación económica del penado conforme a dicho precepto y en este caso resulta desproporcionado la imposición de una cuota diaria de multa de 6 euros cuando tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, careciendo por ello de ingresos y medios económicos, resultando desproporcionada dada su capacidad económica, solicitando se reduzca a 2 euros por día.
B).En relación a la extensión y cuantía de la pena de multa ha establecido la STS núm.. 712/2021., de 22 de septiembre ( ROJ: STS 3487/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3487)que '...esta Sala consciente de la frecuente penuria de datos en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el art. 50.5 del CP , ha ensayado una interpretación flexible del precepto, de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse ( SSTS 125/2009, de 2-12 ; 774/2013, de 21-10 ) en los siguiente extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( SSTS 232/2014, de 25-3 ; 434/2014, de 3-6 ; 441/2014, de 5-6 ; 318/2016, de 15-4 ; 407/2020, de 20-7 ).
No podemos olvidar en este sentido que si bien algunas resoluciones de esta Sala se muestran radicalmente exigentes en otros aspectos, aplicando sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado, otras más recientes por el contrario, admiten que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, de dos a 400 euros, y la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, no requiere de expreso fundamento, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.
En efecto, el art. 50.5 CP señala que los tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo. Pero con ello no se requiere significar que los tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es además, desproporcionado, sino unicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse ( SSTS 201/2014, de 14-3 ; 434/2014, de 3-6 ; 572/2019, de 25-11 ).'
C).Aunque la referencia al artículo 52 del código penal sea equivocada lo que realmente considera el apelante es que la pena de multa resulta desproporcionada por su situación económica al disfrutar del beneficio de asistencia jurídica gratuita, por lo que el precepto que debía haberse citado hubiera debido ser el articulo 50.5, ello no impide que abordemos este motivo impugnatorio.
En este caso tal desproporcionalidad es inexistente por cuanto además de imponer la pena de multa en la extensión mínima de 6 meses que prevé el articulo 293 del código penal, ha fijado una cuota diaria de multa en 6 euros considerándola adecuada 'ante lasdificultades económicas del acusado',siendo dicho importe próximo al mínimo legal de 2 euros que está reservado para aquellos supuestos de indigencia del que deba ser condenado a satisfacer la multa, que no es el supuesto del acusado porque no son equiparables tal situación con el disfrute del beneficio de asistencia jurídica gratuita que no excluye que careciendo de patrimonio el beneficio pueda tener ingresos aunque con la particularidad de que estos no alcancen un determinado importe que viene determinado por el indicador público de renta de efectos públicos vigente en el momento de efectuar la solicitud, debiendo desestimarse su pretensión de reducción de la cuota diaria al límite mínimo legal de 2 euros al estimar adecuada la cuota impuesta.
En consecuencia, el motivo debe desestimarse.
SEXTO.- Imposición de costas por referencia a los artículos 123 ss del código penal.
A).Se alza el apelante contra la sentencia dictada por entender implícitamente que se está aplicando indebidamente los artículos 123 y siguientes del código penal sosteniendo, además de que se tenga en cuenta que litiga bajo la asistencia jurídica gratuita a efectos de imposición de costas, que no deben incluirse las de la acusación particular porque ha formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y las acogidas por el tribunal de las que se separa cualitativamente.
B).Según la STS num. 712/2021, de 22 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3487/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3487)'En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:
1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124C. Penal).
2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.
3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.
4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.
5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (SSTS. 464/2007 de 30.5, 717/2007de 17.9, 750/2008 de 12.11).'.
C).En este caso la Sala de instancia acogiéndose a la regla general ha impuesto las costas incluyendo las de la acusación particular por los dos delitos por los que fue condenado el acusado como son un delito de negativa del derecho de información del articulo 293 del código penal y un delito de administración desleal del articulo 252 del mismo texto legal, lo cual resulta razonable porque no encontramos que se hayan formalizado pretensiones heterogéneas a las conclusiones aceptadas en la sentencia por cuanto las referentes al resto de delitos imputados consistentes en delito de imposición de acuerdos abusivos del articulo 291 del código penal, de falsedad contable del articulo 290 del código penal y otro delito de administración desleal del articulo 252 del código penal de los que fue absuelto el acusado, se encontraban debidamente fundamentadas aunque el Ministerio Fiscal no compartiese los términos de la acusación particular y no han sido acogidos en la sentencia por carencia de sustento probatorio suficiente.
Además, la actuación de la acusación particular no fue en modo inútil o superflua por cuanto logró que fuese estimada la pretensión de condena respecto a un delito de administración desleal del que no se formuló acusación por el Ministerio Fiscal .
Por otra parte, la circunstancia de que se litigue con el beneficio de justicia jurídica gratuita no implica que no puedan imponerse al condenado penalmente que haya disfrutado del mismo al ser una consecuencia legal prevista en el artículo 123 del código penal. Cuestión diferente es la obligación de pago de las mismas si has gozado de este beneficio para lo cual dispone el articulo 36.2 de la LAJG que' Cuando en la sentencia que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil. ...'
En consecuencia, el motivo de impugnación debe desestimarse.
SEPTIMO.- Impugnación de la indemnización fijada.
A).Se alza también el apelante entendiendo implícitamente que ha existido un error valorativo en la apreciación de la prueba porque considera es improcedente fijar la indemnización solicitando que se revoque porque el acusado no ha producido perjuicio a la mercantil Maharlika S.L.
B).No se puede aceptar tal planteamiento que sin fundamento alguno considera improcedente que se haya fijado una indemnización porque no se ha producido perjuicio alguno, habiendo estimado la Sala de instancia consecuentemente a los hechos probados que resultaba procedente condenar al acusado al pago de la responsabilidad civil aunque diferida a la ejecución de sentencia consistente en abonar el acusado a la mercantil Maharlika S.L. en la cuantía de las rentas de arrendamiento del bar Pitxintxu no abonadas a dicha entidad, a razón de 1.500 euros y previa acreditación de la duración efectiva de la posesión del local.
En consecuencia, debe desestimarse este motivo de impugnación.
OCTAVO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .
A).Por último, se alza el apelante contra la sentencia dictada por este motivo remitiéndose al relato de hechos y motivos del motivo primero sobre error en la valoración de la prueba y haciendo también alusión a la teoría de los indicios y el principio in dubio pro reo.
B).En relación con la infracción del articulo 24.2 de la Constitución que debe entenderse en referencia a la vulneración de la presunción de inocencia recordemos que la STS 444/2016, de 25 de mayo , FD. 3ºque, aunque referida al recurso de casacón es trasladable al recurso de apelación, y cuya doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en las reiterada en diversos pronunciamientos como en las SSTS núm. 499/2021 de 9 Jun. 2021, Rec. 3336/2019 y núm. 684/2021, de 15 de setiembre de 2021, Rec. 10154/2021 , establece que "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:
a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;
b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,
c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y
d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."
C).El motivo de impugnación viene apoyado a su vez en las alegaciones efectuadas por el apelante en relación con el consistente en el error de valoración de la prueba, por lo que nos remitimos íntegramente a lo ya fundamentado en el Fundamento de Derecho 2º.
Además, la referencia a la aplicación indebida de la teoría de indicios no tiene sustento alguno porque los medios de prueba que han sido ponderados por la Sala de instancia han sido de naturaleza personal y documental, constituyendo prueba directa de los hechos acreditados.
Asimismo, la mención del principio in dubio pro reo tampoco tiene amparo de ningún tipo por el apelante, no habiendo existido por parte de la Sala de instancia ningún reconocimiento a la duda en la acreditación de los hechos ni tampoco constan argumentos por los que la Sala de instancia debió de dudar en esta labor valorativa.
Por otra parte, las conclusiones alcanzadas sobre la responsabilidad del recurrente por el Tribunal de instancia se basaron, en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.
NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.
Fallo
Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Leon, contra la Sentencia de fecha 11 de mayo de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 1ª, en el RPA núm. 8/19 del que el presente Rollo de Apelación núm. 134/21 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
_
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
_
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
