Sentencia Penal Nº 20/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2018 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
Rollo de Apelación 13/2018.
Causa núm. 104/2017,
Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta.
Sumario 680/17, Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 .
SENTENCIA núm. 20/2018
Ilmos. Sres. Presidente
Don Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Doña Carmen Llombart Pérez
Don Rafael Pérez Nieto
En la Ciudad de Valencia, a 26 de febrero de 2018.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia núm. 676/17, de fecha 28 de diciembre, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial
de Valencia , en la causa núm. 104/17, dimanante a su vez del sumario 680/17 seguido ante el Juzgado de
Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 por delito de agresión sexual.
Han intervenido en el recurso, como parte apelante, don Octavio , representado por la Procuradora
Sra. Correcher Pardo y defendido por el Letrado Sr. Ibor Asensi, y, como parte apelada, el Ministerio Fiscal,
representado por la Ilma. Sra. Sabater Morató, siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Rafael Pérez Nieto, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos declarados probados por la sentencia apelada dicen así: 'Al final de la tarde o inicio del anochecer del viernes 7-10-2016, la menor Paulina , nacida el NUM000 -2000, se hallaba en un parque próximo al centro de menores sito en la CALLE000 , de la localidad de Valencia (en el que la misma se hallaba ingresada y del que se había fugado el día anterior). Con ella estaba un grupo de compañeros también internos del citado centro, entre los que se hallaba el procesado, Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales. Ambos acordaron ir a la playa para tratar de sustraer efectos a los bañistas que aún se encontraban en la playa o a las personas que se encontrasen por la zona. La joven aceptó y se fueron a la DIRECCION002 , donde permanecieron hasta, aproximadamente, las 2 de la madrugada en que cogieron un taxi y se desplazaron en taxi hasta la localidad de DIRECCION000 en compañía de otros dos conocidos de Octavio que también trataban de sustraer efectos ajenos. Los cuatro se dirigieron (a) la CALLE001 núm.

NUM001 - NUM001 , donde el procesado disponía de acceso a un piso cuyos moradores iban variando y en el cual Octavio podía disponer de una habitación con dos camas que ya había utilizado en anteriores ocasiones.

Llegaron a la vivienda junto a dos personas extranjeras desconocidas. Tras un rato de conversación en el salón de la vivienda, el procesado propuso a Paulina ir a la habitación, a lo que la misma accedió, en la creencia de que iban a dormir.

No obstante ello, una vez en el dormitorio, el procesado, acercándose lascivamente a Paulina y tocándola, le dijo que estaba caliente y que quería hacer cosas con ella. La joven se negó, momento en que el procesado se dirigió al armario y cogiendo del mismo un objeto punzante, se lo puso en parte izquierda del cuello al tiempo que le decía 'cuanto hasta tres; si no te bajas los pantalones, te pincho'. Ante dicha amenaza y el temor que la misma le produjo, Paulina se desnudó totalmente y estando tumbada en la cama boca arriba el procesado la penetró vaginalmente, eyaculando en su interior y sin soltar en ningún momento el objeto punzante.

Cuando finalizó, el procesado permitió que Paulina fuera al baño para asearse y, cuando la joven regresó a la habitación, le dijo otra vez que 'lo quería hacer', respondiéndole ella que 'que ella no quería, que no era una puta y que si quería matarla, que la matara', desistiendo entonces su agresor.

Finalmente, ambos se quedaron dormidos, y sobre las 17:00 horas del sábado 8 de octubre abandonaron el domicilio y se fueron al centro de menores, donde Paulina relató a una educadora lo que había ocurrido y esta lo puso en conocimiento de la fuerza pública'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Condenamos a Octavio como autor de un delito de agresión sexual a las penas de 13 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas, así como la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de Paulina , a su domicilio, y a cualquier lugar en que la misma se halle o frecuente durante 15 años y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento, durante el mismo tiempo'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del condenado don Octavio se interpuso recurso de apelación en los términos del art. 846 LECrim ter ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla en su escrito de formalización.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo de 10 días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido el plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran meritos que justificases la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS No se acepta como hecho probado que Octavio fuera mayor de edad penal el día 7-10-2016.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de la impugnación del recurso de apelación de don Octavio es la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia a que se ha hecho referencia en los antecedentes.

Mediante dicha sentencia, el apelante fue condenado como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 180.5ª del Código Penal a las penas de 13 años de prisión, accesorias y la prohibición de aproximarse a la ofendida o su domicilio o lugar donde se halle y de comunicar con ella durante 15 años.

El recurrente don Octavio ha planteado los siguientes motivos de apelación: 1º) 'Error en la interpretación de la prueba en relación a la mayoría de edad del acusado'. La sentencia apelada, en su encabezamiento, recoge que el Sr. Octavio había nacido el día NUM002 -1999 sin ponerlo en duda, por lo que al tiempo de los hechos enjuiciados era menor de edad penal. La veracidad de esa fecha de nacimiento deriva también el informe médico del Hospital ' DIRECCION001 ' de Valencia, según el cual 'se observa el cierre de metáfisis en metacarpianos y fusión del extremo distal de radio y cúbito lo que indica maduración ósea completa que correspondería a una edad ósea de entre 17 años y 6 meses y más de 18 años'. Por otro lado, el informe encargado al Médico Forense Sr. Geronimo dice que 'los resultados de las pruebas son compatibles con una edad ósea y maduración dental superiores a 18 años' y por ello no dictamina sin género de dudas que el condenado los tuviera; es más, en el juicio dijo que había un 10% de posibilidades de que el Sr. Octavio fuese menor de edad; así que el conjunto de la prueba debe ser examinado desde el principio in dubio pro reo . Por lo demás, que el Sr. Octavio mintiese sobre su origen sirio no implica que mintiese sobre su edad: uno y otro hecho no guardan relación, siendo que ha efectuado declaraciones en la Fiscalía de Menores desmintiendo que tuviera 24 años.

2º) 'Error en la interpretación de la prueba en relación a los hechos'. El apelante Octavio alega que en el juicio reconoció haber mantenido relaciones sexuales completas y con eyaculación interna el día de los hechos en la playa, pero con el consentimiento de Paulina . Dicha declaración sería la única válida a efectos de prueba y neutraliza el efecto incriminatorio de la prueba biológica, pues esta confirma la versión del acusado.

Este dijo haber grabado un vídeo que no pudo aportar al juicio al carecer de su teléfono; además, puesto que Paulina admitió haber participado en el hurto del que obtuvieron dinero y objetos de valor, la negativa de Octavio de entregar a Paulina su parte pudo provocar la infundada denuncia de violación. La declaración de la supuesta víctima no es prueba suficiente para justificar la condena si, como en este caso, concurren versiones contradictorias de los implicados, sin que, por otro lado, Paulina sufriera trauma psicológico, lo que es incompatible con la gravedad de los hechos que contó. Tampoco revisten valor incriminatorio los mensajes de Facebook que aportó el testigo Rosendo y su propia declaración, que no suponen sino manifestaciones unilaterales de Paulina y que dicho testigo no creyó, siendo muy probable que Paulina inventara la violación a la vista de que su novio pudiera enterarse de sus relaciones sexuales con el acusado. La parte apelante denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Enfrente, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación de Octavio e interesa la confirmación de la sentencia condenatoria. En contra del primer motivo de impugnación, el Ministerio Fiscal esgrime las pruebas óseas y de dentición practicadas por el Forense y de las que resultó un 90% de probabilidades de que el acusado fuera mayor de edad cuando los hechos. Añade la Fiscal las cambiantes versiones del acusado acerca de su lugar de nacimiento y su edad (lo que impidió comprobar cualquier dato vía cooperación judicial internacional); que dijera que tenía 21 años -o incluso 24- a los compañeros del Centro de Menores; y la propia apreciación del Tribunal sentenciador según la cual el acusado estaba 'muy lejos de un adolescente o de un joven de 18 años'.

En cuanto al segundo motivo de impugnación, el Ministerio Fiscal se remite a los razonamientos de la sentencia apelada y alega que no incurren en una valoración probatoria manifiestamente errónea, incompleta, incongruente o contradictoria, recordando que el juzgador de primer grado está en mejores condiciones de valorar el hecho enjuiciado objetiva y críticamente.



SEGUNDO.- Pasamos a examinar el primer motivo de apelación planteado -hay que suponer- en los términos de los arts. 846 ter y 790.2 LECrim y que denuncia error en la apreciación de la prueba que llevó al tribunal sentenciador a considerar acreditado que Octavio había alcanzado la mayoría de edad penal el día de los hechos. La parte apelante sostiene que el conjunto probatorio ponderado no despeja la duda sobre aquella mayoría de edad, duda que debió ser resuelta a favor del reo.

Establece el art. 19 del Código Penal que 'los menores de 18 años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código ' y que 'cuando un menor de edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor'. Por consiguiente, la mayoría de edad penal en 18 años cumplidos deviene en presupuesto de la imputación de la que resulte una responsabilidad criminal con arreglo al Código Penal, de modo que la acreditación de dicha mayoría se sujeta a la carga de la prueba que impone la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) como ocurre con otros extremos incriminatorios de cargo.

El problema tratado en la presente apelación no es nuevo; es el del menor extranjero relativamente indocumentado, con las dificultades de determinación de la edad que surgen si no existe un documento oficial auténtico y legítimo que de forma indubitada acredite su edad. Cuando se trata de extranjeros indocumentados detenidos por la comisión de un delito corresponde al juez de instrucción competente realizar las diligencias encaminadas a la determinación de la edad ( arts. 375 LECrim y 16.5 Ley Organica5/2000, de 12 de enero ).

Pues bien, la cuestión suscitada aconseja reproducir los razonamientos que la sentencia apelada dio al respecto: 'Ha de tenerse en cuenta el resultado de las pruebas sobre la edad ósea y dentición que le fueron practicadas. Del informe pericial se desprende con un 90% de probabilidades que Octavio era mayor de edad el 8-10-2016, existiendo un 10 % de probabilidades de que la determinación de la edad pueda contener un error de entre 4 y 6 meses, siendo este error lo más improbable científicamente. La defensa planteó que ese 10% de probabilidades habría de ser apreciado en beneficio del reo, estimándose la concurrencia de la eximente de minoría de edad, lo que obliga a este tribunal a analizar cuidadosamente esta cuestión.

Ciertamente, hay un porcentaje pequeño de posibilidades de un error que podría situar la edad del acusado en 17 años y medio en la fecha de los hechos. No es una alegación infundada, pero en este caso ha de ser rechazada a la vista de los propios actos del acusado. Teniendo en cuenta el altísimo nivel de probabilidad de la determinación de la edad y ponderando este dato con el 50% de posibilidades de error en meses, esta Sala entiende que la prueba pericial no tiene el valor de prueba plena pero sí de sólido indicio que puede ser apoyado y completado por otros indicios, hasta constituir una prueba plena por la acumulación de indicios sólidos que se refuerzan y permiten apreciar una prueba plena como resultado de su valoración conjunta. En primer lugar, Octavio ha venido manifestando reiteradamente en la causa ser de origen sirio, lo cual hacía completamente imposible comprobar por vía de cooperación judicial internacional su fecha de nacimiento.

Unas veces sitúa su nacimiento en DIRECCION003 y otras en DIRECCION004 . Es la defensa quien por vez primera cambia la versión sobre la nacionalidad del acusado y sitúa su nacimiento en Argelia, sin precisar localidad. A todo ello hay que añadir que el propio Octavio reconoció ante la Fiscal de Menores, en diligencias para determinar su edad, que en ocasiones ha dicho a sus compañeros del Centro de Menores tener 21 años y en otras ha dicho que tiene 24. También consta en la solicitud de determinación de la edad emitida por la fundación 'Diagrama' y propuesta por el Ministerio Fiscal como prueba documental, no solo la versión inicial sobre su origen sirio del acusado, sino el dato relevante de que el mismo había manifestado tener 24 años de edad. También dijo tener familia en Francia. Más tarde, al folio 321 vuelto, consta la manifestación de Octavio cambiando su versión sobre su lugar de nacimiento y afirmando ser de origen argelino y diciendo que solo necesita hacer una llamada a su familia para que trajesen su documentación. Hubiera sido muy fácil dar al Juzgado los datos de su (fecha y lugar) de nacimiento, así como los nombres de sus familiares y lugar de residencia en Argelia para que, a través de cooperación internacional, se pudiese constatar su edad, bien documentalmente o bien testificalmente, o al menos los datos de esos supuestos familiares en Francia. Sin embargo nunca se dieron esos datos. Por el contrario, se propuso que se librase oficio al Consulado de Argelia, diligencia rechazada lógicamente por el Juzgado por inútil, ya que solo la comunicación de los datos relativos a su nacimiento y familiares hubieran podido permitir confirmar la edad o al menos generar la convicción de que el acusado colaboraba para determinar su edad. La continua obstrucción de la investigación omitiendo todo dato realmente útil conduce a esta Sala a entender que de nuevo utiliza la misma argucia consistente en fabricar un relato para ocultar la realidad, que sencillamente consiste en que no hay error alguno y que como apuntan las pruebas médicas es mayor de edad, extremo este confirmado por su evidente apariencia física, apreciada directamente por este Tribunal, muy lejos de la de un adolescente o de un joven de 18 años'.



TERCERO.- Cabe decir en síntesis que el complejo probatorio de cargo que llevó al tribunal sentenciador a su convicción de que el acusado había alcanzado la mayoría penal el día de los hechos estuvo integrado por 1º) el informe médico-forense; 2º) la declaración exploratoria de Octavio ante la Fiscal de Menores relativa a unas supuestas manifestaciones suyas ante compañeros del Centro de Menores y referidas en un informe de la entidad colaboradora 'Diagrama'; 3º) el cambio de versión de Octavio sobre su origen -folio 321 vuelto- y su obstrucción o falta de colaboración para obtener documentación o datos mediante cooperación internacional u otras vías; y 4º) la apariencia física del acusado apreciada por el tribunal sentenciador.

1º) El informe médico de Urgencias del Hospital ' DIRECCION001 ' emitido el 4-10-2016 llegó a la conclusión de que Octavio tenía de entre 17 años y 6 meses hasta más de 18 años atendiendo al cierre de las metáfisis en metacarpianos y a la fusión del extremo distal del radio y cúbito. Por su lado, el informe del Forense Sr. Geronimo (de 4-4-2017) tuvo en cuenta a su vez el anterior informe así como la ortopantomografía (cierre completo de raíces de los terceros molares inferiores, en estadio H de Demirjian) y la radiografía de clavícula y húmero derechos, concluyéndose por el forense que 'los resultados de las pruebas se compatibles con una edad ósea y maduración dental superiores a 18 años, incluso en la fecha de realización del estudio del carpo (octubre de 2016)'. A su vez, la Forense Sra. Eulalia ratificó el informe del Sr. Geronimo el día 14-4-2014 y ambos se ratificaron más adelante en el juicio oral, matizando el Sr. Geronimo que, en un caso como el examinado, el 90% de la población habría alcanzado los 18 años y que el margen de error podría variar '6 meses abajo'.

Así pues, el dictamen médico-forense sobre la mayoría de edad del acusado no fue concluyente, de ahí las justificadas prevenciones expresadas en la sentencia a quo consciente de que la acreditación de aquel extremo precisaba ser apuntalada con datos probatorios adicionales.

2º) La declaración exploratoria de Octavio ante la Fiscal de Menores el día 3-4-2017 tuvo como antecedente un informe de la entidad colaboradora 'Diagrama'. Lo que Octavio manifestó en dicha declaración fue: 'no es verdad que sea mayor de edad ni que tenga 24 años, ni que tenga hijos, lo que pasa es que cuando dice en el Centro que tiene 17 años no le creen, y por ello cuando le han preguntado unas veces les dice que tiene 21 años y otras veces que tiene 24 años. Que el 15 de abril de este año cumplirá 18 años'.

La anterior declaración exploratoria no tiene el valor indiciario que le atribuye la sentencia apelada, ello porque, en dicha declaración, el explorado siguió negando su mayoría de edad penal el día de los hechos y porque dio una explicación atendible y no inverosímil sobre las contradicciones que se le atribuyeron a partir de una información meramente referencial.

Por otro lado, la referida declaración exploratoria ante el Ministerio Fiscal se prestó en un 'expediente de determinación de edad' el día 3-4-2017. Esto es, se prestó después de los hechos delictivos que tratamos y sabiéndose que el explorado era sospechoso de su comisión. Mediante la exploración se indagaba la mayoría de edad penal del explorado y la declaración podía contribuir a su incriminación, como en efecto ha sido; al explorado, sin embargo, no se le informó de su derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse [ art. 520.2 a ) y b) LECrim ].

3º) La falta de colaboración del acusado para obtener documentación o datos mediante cooperación internacional u otras vías tampoco puede considerarse como un elemento de cargo, aunque esa falta de colaboración resultase de un cambio de versión sobre el lugar de origen. El art. 24.2 CE La Constitución Española reconoce como derechos fundamentales de 'todos' en su art. 24.2, el de 'no declarar contra sí mismos' y el de 'no declararse culpables'; dicho en términos que incluyen a los dos, reconoce el nemo tenetur o derecho a no autoincriminarse que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala como una de las garantías integrantes del proceso equitativo ( art. 6.1 CEDH ).

Este derecho faculta al sospechoso, durante una causa penal, a no realizar declaraciones que le perjudiquen, esto es, como se ha dicho en alguna ocasión, a decidir por sí mismo la forma y el modo en que sus declaraciones pueden convertirse en prueba, en el correcto entendimiento de que en el proceso penal no pueden imponerse al sujeto pasivo del mismo deberes de colaboración en el descubrimiento de la verdad.

A lo largo de todo el proceso judicial y hasta la vista oral, el acusado Octavio mantuvo que tenía 17 años el día de los hechos siendo esta una afirmación no inverosímil y susceptible de ser desmentida si no era creída mediante la aportación de pruebas de cargo posibles y no descartables. De ahí que no nos encontremos ante el supuesto contemplado en la STEDH de 8-2-1996 , John Murray c. el Reino Unido , en el que la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado -explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente este se encuentra en condiciones de proporcionar- puede permitir obtener la conclusión de que no existe explicación alternativa alguna por un simple razonamiento de sentido común (párrafos 47 y 51).

4º) Por último, la apreciación directa de tribunal sentenciador basada en la apariencia física del acusado el día del juicio y según la cual estaba muy lejos de la de un adolescente o de un joven de 18 años tampoco es asumible, ello teniendo en cuenta que el juicio se celebró el día NUM003 -2017 (más de 1 año y dos meses después de los hechos) y los posibles márgenes de error sobre la apreciación de la edad a que más arriba nos hemos referido cuando repasamos el informe médico-forense.

Estos márgenes de error no son desdeñables como recuerda la STS 842/2014, de 10 de diciembre , en la que se dijo: 'Sobre el margen de error la comunidad científica internacional está de acuerdo en que las pruebas de determinación de la edad presentan márgenes de error significativos. Las conclusiones formuladas por el Grupo de Trabajo sobre Determinación Forense de la Edad de los Menores Extranjeros no Acompañados, ratificadas por los directores de los institutos de Medicina Legal de España establecieron que la determinación de la edad en menores no acompañados por medio de la estimación de la madurez ósea y la mineralización dental es un método sujeto a grandes márgenes de error'.

En el caso examinado, a la postre, el informe médico-forense ha resultado el único elemento de cargo atendible como se ha visto. Sin embargo, dicho informe no es concluyente hasta el extremo que permita descartar una duda razonable sobre si, en el día de los hechos, el acusado no era mayor de edad penal, siendo esta una conclusión alternativa que le favorece. De ahí que, en definitiva, sea obligado tener en cuenta la regla in dubio pro reo , la cual entra en juego 'cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal' ( STC 209/2003 , FJ 5).

Por ello debemos acoger el primer motivo de apelación planteado por la representación de Octavio , pues no está acreditado que fuera mayor de edad penal el día de los hechos de los que venía siendo acusado.

Así que deviene innecesario que examinemos el segundo motivo de apelación planteado para que dejemos sin efecto la sentencia a quo y declaremos que Octavio no puede ser sujeto de responsabilidad criminal con arreglo al Código Penal y por aplicación de su art. 19 .



CUARTO.- Conforme al art. 901 LECrim , puesto que se ha estimado el recurso de apelación, se declaran las costas de oficio.

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Octavio contra la sentencia núm. 676/2017, de fecha 28 de diciembre, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia , y dejamos sin efecto dicha sentencia.

2º.- Declaramos que Octavio no puede ser criminalmente responsable con arreglo al Código Penal.

3º.- Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de 5 días, a contar desde la última notificación, en los términos del art. 847 y por los tramites de los art. 855 y siguientes de la LECrim ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.