Sentencia Penal Nº 201/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1084/2014 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-07/015092

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2007/0015092

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1084/2014-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 202/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

SENTENCIA Nº 201/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintidós de julio de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 202/13 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito contra los derechos de los trabajadores y falsedad en documento oficial en el que figura como apelante D. Amador representado por la Procuradora Sra Cienfuegos y defendido por la Letrada Sra. Revuelta, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCALy adhiriéndose en parte D. Florian representado por el Procurador Sr. Arraiza y defendido por el Letrado Sr Satóstegui.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2013 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº1 de Donostia- San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 4 de marzo de 2014 , en cuyo fallo se establecía:

' Que debo condenar y condeno a D. Amador , como autor penalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el artículo 316 y 318 del Código Penal , en relación de concurso de normas del articulo 8.3º del Código Penal , con un delito de lesiones imprudentes, del artículo 152.1 º y 3 º y número 3 del Código Penal , en relación con el artículo 150 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de empresario durante un año y diez meses; imponiéndose al condenado el abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a D. Amador , a indemnizar a D- Florian , en la cantidad de 110.848,7 euros e intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debo condenar y condeno a D. Amador , como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial, previsto y penado en los artículos 392, en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a la pena de ocho meses de multa, con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, prevista en el artículo 53.1 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, si el condenado no satisficiere voluntariamente, o por vía de apremio, la multa impuesta; imponiéndose al condenado el abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

Que debo absolver y absuelvo a D. Primitivo del delito contra los derechos de los trabajadores y lesiones por imprudencia grave, por el que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio. . '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por la parte apelada. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 20 de mayo de 2014 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1084/14 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 10 de julio de 2014 , fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma Magistrada Doña ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' PRIMERO.- Se declara expresamente probado que el acusado D. Amador , empresario autónomo de la construcción, contrató a D. Florian , que entonces tenía 24 años, para realizar trabajos de peón de albañil, en las obras de acondicionamiento y acabado de unas instalaciones ubicadas en el Polígono Industrial 'Masti Loidi' de la localidad de Rentería, para las que el acusado había sido contratado por la empresa ' Urkabe S.L.', propietaria de las mismas.

El contrato se llevó a cabo de manera puramente verbal, comenzando D. Florian , a trabajar en la obra el día 14 de junio de 2003, sin que, por parte del acusado, se adoptara ningún tipo de medida de seguridad, para garantizar que trabajara con las indispensables medidas de seguridad. Así, no le dio de alta en la seguridad social, no le informó de los riesgos de su puesto de trabajo y tampoco le proporcionó equipos de protección individual. Igualmente, el acusado no había realizado un plan de prevención de riesgos laborales, no había dado instrucciones precisas sobre el método de trabajo a realizar, y no llevaba libro de órdenes e incidencias en los términos legalmente exigidos.

En la mañana del día uno de julio de 2003, el acusado ordenó a D. Florian , que cogiera una carretilla elevadora de la empresa que se encontraba en el primer piso y la subiera a la segunda planta, a fin de cargar una hormigonera y transportarla al exterior. Durante este proceso de transporte, al descender por una rampa, la carretilla volcó, cayendo encima del trabajador.

A causa de tal accidente, D. Florian , sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo facial, fractura hundimiento fronto parietal izquierda, fractura de huesos propios, herida nasal sangrante, fractura etmoidal de órbita izquierda y seno frontal, edema cerebral, contusiones frontales, hematoma subdural mínimo izquierdo y herida en muslo izquierdo. Precisó para su sanidad de sutura de las heridas, intubación orotraqueal, intervención quirúrgica por cirugía maxilofacial, traqueostomía, intervención por neurocirugía, rehabilitación e intervención para retirada de material de osteosíntesis. Tardó en recuperarse de sus lesiones 409 días, de los cuales 304 estuvo impedido para la realización de sus tareas habituales, permaneciendo 105 días hospitalizado. Le han restado las siguientes secuelas; material de osteosíntesis con mini placas en la cara; parálisis del nervio peroneo común o ciática poplíteo externo, que cursa con limitación de movilidad en tobillo derecho, dolor y pérdida de sensibilidad parcial; hipoestesia pericicatricial en muslo derecho; anosmia que también condiciona una ageusia; deterioro leve de las funciones cerebrales superiores integradas, que genera una leve limitación de las funciones interpersonales y sociales de la vida diaria. Igualmente precisa de ortesis antiequino y de muleta para caminar; presentando diversas cicatrices en región frontal (de 3x4cms), cuello cabelludo coronal, base del cuello (cicatriz de traqueostomía de 2 cm); tercio medio del muslo (de 13X2 cms con depresión por pérdida de sustancia muscular, existiendo hipoestesia pericicatricial, que se prolonga medial y lateralmente, con dos cicatrices de 7 cm a cada lado); y atrofia de EII, de dos centímetros a nivel de cuádriceps y de dos centímetros a nivel de músculos de la pantorrilla; todo lo cual le produce un perjuicio estético de grado medio/importante. Como consecuencia de las lesiones sufridas, D. Florian tiene reconocida una incapacidad permanente total.

El trabajador accidentado no había sido autorizado por la empresa 'Urkabe S.L.', propietaria de la carretilla, para utilizar la misma, pero durante los días en que estuvo trabajando, manejó de forma habitual la máquina, cumpliendo las órdenes del acusado, y sin que éste último le hubiera proporcionado la formación adecuada para el manejo del referido aparato elevador, ni le hubiera informado sobre los riesgos de su uso; no portando el acusado equipo de protección alguno, ni contando la rampa por la que descendió de protecciones colectivas para evitar el riesgo de caídas.

Todo ello comportó una omisión absoluta de los deberes de seguridad que competían al acusado, en su condición de empleador del trabajador, con la que se puso en grave riesgo la integridad de éste, siendo causa directa del accidente acaecido, que, de haberse adoptado las medidas legalmente exigidas, no se habría producido.'

SEGUNDO.- El acusado, después de ocurrir el accidente, y con el fin de ocultar la vinculación laboral de D. Florian , respecto del mismo, aprovechando que aquel se encontraba ingresado en el hospital a causa de las lesiones sufridas, le dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, sin el conocimiento ni el consentimiento del mismo, simulando para ello su firma en un impreso oficial de solicitud de alta en dicho régimen, cuyos datos de identidad, así como los de la actividad, fechados el día uno de julio de 2003, fueron rellenados por una tercera persona no identificada; siendo presentado dicho documento, por el acusado o por otra persona en connivencia y por encargo de aquel, en fecha 4 de julio de 2003, ante la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Guipúzcoa. Igualmente, el acusado, de la misma forma, efectuó solicitud de alta en el Impuesto de Actividades Económicas y declaración de inicio de actividades, a efectos de declaración de IVA a nombre de D. Florian , presentando los impresos oficiales correspondientes, fechados el día uno de julio de 2003, ante la Diputación Foral de Guipúzcoa, el día 4 de julio de 2003, a sabiendas de que dichos documentos no habían sido firmados por el acusado.

TERCERO .- No ha quedado acreditado que el acusado tuviera concertado un seguro de responsabilidad civil que cubriera el accidente acaecido.

CUARTO.- Desde que se presentó la querella por parte de D. Florian , el día 8 de junio de 2007, hasta que concluyó el juicio oral, en fecha 14 de febrero de 2014, han transcurrido seis años, ocho meses y seis días.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate Jurídico.

La sentencia ahora recurrida condena al Sr. Amador como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores de los arts. 316 y 318 CP en concurso con un delito de lesiones por impurdencia del art. 152.1.3 en relación con el art. 150 CP , procediendo en este momento a formular contra dicha resolución recurso de apelación en base a los siguientes motivos:

1.- Inaplicación indebida del art. 131 CP . Los hechos ocurrieron el 01/07/2.003, presentandose la querella por un delito del art. 311 CPy un delito de imprudencia grave del art. 152.1.2 el día 08/06/2.007, el 09/02/2.010 el Ministerio Fiscal solicita que se le tome declaración en calidad de imputado por un delito de falsificación, llevándose a cabo la declaración el 08/04/2.010. En este caso el art. 316 es el precepto penal más amplio y no cabe aplicar el art. 318 al no ser el Sr. Amador una persona jurídica, por lo que la inhabilitación profesional que se solicita no es aplicable, ademas dicha pena de inhabilitación también estaría prescrita.

2.- Por error en la apreciación de las pruebas y consecuente vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No cabe acoger la declaración del denunciante como fundamento para sustentar la sentencia condenatoria al existir evidentes contradicciones entre la declaración prestada en instrucción y en el juicio oral, tampoco cabe otorgar credibilidad al testigo Sr. Cirilo al ser amigo del querellante.

3.- Aplicación indebida de los arts. 316 y 318 en relacion con el art. 152.1 y 3 CP , inaplicación indebida del art. 131 CP y vulneración de la jurisprudencia que los intrepreta. Los hechos ocurrieron exclusivamente por culpa del Sr. Florian , habiendo cumplido el acusado con la normativa de prevención de riesgos laborales, no siendo él responsable de los defectos detectados por Osalan sino que correspondía a Urkabe que sí tenía plan de prevención de riesgos laborales. El único autorizado para trabajar con la carretilla elevadora era el Sr. Amador y éste no autorizó al Sr. Florian a utilizarla y menos se lo ordenó.

4.- Vulneración de los principios de proporcionalidad, congruencia y ecuanimidad que oritentan la interpretación y aplicación de las leyes en general y las penales en particular. Es totalmente desproporcionada la calificacion de los hechos y la pena impuesta.

Por parte de la acusación particular ejercida por Florian , se adhiere a la apelación presentada unicamente en cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas al haber sido el propio acusado quien en numerosas ocasiones ha hecho caso omiso a los requerimientos judiciales para comparecer en sede judicial, sin haber acreditado causa que justificara su incomparecencia. Por lo demas se opone al recurso presentado al igual que el Ministerio Fiscal, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Prescripción.

Por evidentes razones de economía procedimental procederemos en primer lugar a analizar la prescripción alegada por la parte recurrente.

Esta cuestión ya ha sido analizada por el juzgador de instancia en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida, entendiendo que no concurre la alegada prescripción al haber sido declarado el acusado autor de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 CP (pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses), en concurso de normas ( art. 8.3 CP ) con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.3 (pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo de uno a cuatro años, que absorve al anterior, y en aplicación del art. 131.3 en su redacción opsterior a la reforma de la LO 5/2.010 de 22 de junio se aplicará la que exija mayor tiempo para la prescripción, que, en este caso es la de inhabilitación señalada, cuyo plazo de prescripción es de cinco años. Los hechos se cometen el 01/07/2.003, la querella se presenta el 08/06/2.007.

Considera igualmente el juzgador que tampoco cabe apreciar la prescripción en el delito de falsedad documental, por entender que existe la conexidad del art. 17.4 LECr por lo que procede aplicar el plazo de prescripción previsto para el delito más grave, esto es, los cinco años de prescripción previsto para el delito del art. 152.1.3 en el que quedó absorvido el delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316, conforme a la regla contenida en el art. 8.3 CP . Las referidas falsedades se cometieron el 04/07/2.003, y la querella en la que se hace referencia a las mismas se presentó el 08/06/2.007.

El presente motivo de apelación debe ser desestimado en base a las siguientes consideraciones:

1.- La valoración del tiempo transcurrido desde la fecha de comisión del hecho enjuiciado hasta el incio de las actuaciones penales, debe hacerse en relación a la calificacion definitívamente realizada por el tribunal, en relación con la cual se determinará el plazo correspondiente según el art. 131 CP ( STS 672/06 de 19 de junio ), es decir, la infracción punible que se tendrá en cuenta será la apreciada en la sentencia y no la que haya sido objeto de querella, de procesamiento o de acusación.

En este caso se ha apreciado la existencia de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 y 318 CP , en relación de concurso de normas del art. 8.3, con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.3 en relación con el art. 150 CP , y un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390.1.3 CP .

2.- El art. 131 CP , regulador del instituto de la prescripción ha sufrido sucesivas modificaciones. Sin embargo, tal y como hemos señalado, habrá que estarse a los ilícitos realmente declarados probados a fin de determinar si resulta más favorable la redacción vigente en el momento en que ocurrieron los hechos o la actual, a fin de aplicar aquella que resulte más favorable al reo tal y como preve el art. 2.2 CP .

3.- Tal y como se recoge en la sentencia de instancia y no es discutido, los hechos ocurrieron el 01/07/2.003, habiéndose presentado la querella frente al Sr. Amador el 08/06/2.007 por la posible comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores y un delito de imprudencia grave.

El art. 316 CP tiene y tenía establecida una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, mientras que el art. 152.1 3ª y 3, establece una pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de uno a cuatro años, con igual redacción cuando se cometieron los hechos.

4.-Según lo dispuesto en el art. 8.3 CP , el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel, por lo tanto el art. 152 absorverá al 316. Como hemos indicado en el art. 152.1.3º y 3 se prevé una pena compuesta, de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación de uno a cuatro años. Según el art. 131, en su redacción original, estos delitos prescriben a los cinco años, al igual que se preveía en la redacción de dicho precepto que estaba vigente en el momento en que se cometieron los hechos (prescriben a los cinco cuando la pena maxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por mas de tres años y que no exceda de cinco).

5.- Como hemos señalado reiteradamente, los hechos tuvieron lugar el día 1 de julio de 2.003 y la querella, acto iniciador del proceso, se presenta el 8 de junio de 2.007, es decir, sin que hubiera transcurrido aún el periodo de prescripción de cinco años.

6.- Por lo que respecta al delito de falsedad documental, el art. 392, en relación con el art. 390.1.3º CP , prevé una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, sin que la reforma efectuada por la LO 5/2.010 de 22 de junio, modificase dicho aspecto. En este caso, nos encontrariamos con un delito menos grave en atención a la pena fijada, el cual prescribiría a los tres años según el art. 131 CP vigente en el momento en que se produjeron los hechos, sin embargo, debe tenerse en cuenta, tal y como señala el juzgador de instancia, que nos encontramos ante delitos conexos ya que en principio, y sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente, las falsedades realizadas lo fueron para ocultar la existencia de una relación laboral entre empresario y trabajador pretendiendo de esta manera la impunidad en los delitos señalados anteriormente, por lo que deberá aplicarse el plazo de prescripción previsto para el delito que tenga señalada pena más grave (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26/10/2010), en este caso la inhabilitacion fijada por el art. 152 CP .

7.- Las falsedades mencionadas se cometieron el 4 de julio de 2.003 debiendo estarse al momento de presentación de la querella y no a la fecha en que se solicita por el Ministerio Fiscal que se le tome declaración en calidad de imputado por un presunto delito de falsificación, ya que en la propia querella ya se venía haciendo referencia a los hechos que fundamentan el referido delito de falsedad documental.

El acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2010 dispuso textualmente: 'Para la aplicación del Instituto de la prescripción , se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal Sentenciador. Este mismo criterio se apreciará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Es por tanto que el presente motivo de apelación debe ser desetimado.

TERCERO.-Error en la apreciación de las pruebas.

I.-Con carácter previo debemos efectuar una serie de consideraciones respecto al derecho a la presunción de inocencia -supuesto de vacío o insuficiencia probatoria- y el error en la valoración de la prueba -supuesto de ponderación irracional de la prueba-.

Una pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo configura el derecho a la presunción de inocencia, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas y suficientes para corroborar la proposición de hechos ofrecida por la acusación. Este enunciado conlleva las siguientes exigencias:

1.-Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas.

2.- Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

3.- Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos.

4.- Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado y

5.- Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación d de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho.

El error probatorio existe cuando la ponderación de la prueba es incompatible con las reglas de la lógica, no cohonesta con los conocimientos científicos o constituye una desviación injustificada de las máximas de experiencia social. En la tarea de valoración de la prueba la posición jurídica del órgano judicial sentenciador es disímil a la función del tribunal de apelación. El órgano de instancia, ante quien se practican las pruebas en un contexto permeable a la contradicción, determina el rendimiento de las fuentes que integran el cuadro probatorio. El órgano de revisión, que no presencia, salvo supuestos excepcionales, la realización de la prueba, delimita si la valoración probatoria es compatible con el principio de racionalidad, examinando, cuando el recurrente es el condenado en la instancia, si la argumentación de la sentencia contiene razones válidas y suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ). Por lo tanto, tal y como explicita la STS de 23 de junio de 2009 , al órgano de apelación no le incumbe realizar una nueva valoración de la prueba, procediendo a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el juez a quo. La tarea jurisdiccional en esta sede no consiste en sustituir las razones del juez por las razones del apelante cuando las primeras, al ser fruto de una ponderación racional de la prueba, contiene las razones suficientes para validar el discurso probatorio.

II.- Con arreglo a estas premisas conceptuales procede examinar los temas factuales planteados por los apelantes.

El juicio histórico de la sentencia recurrida describe en los siguientes términos la forma en que se produjo el hecho lesivo: En la mañana del uno de julio de 2003 el acusado ordenó al Sr. Florian que cogiera una carretilla elevadora de la empresa que se encontraba en el primer piso y la subiera a la segunda planta, a fin de cargar una hormigonera y trasportarla al exterior. Durante este proceso de transporte, al descender por una rampa, la carretilla volcó, cayendo encima del trabajador.

Este relato se funda en las siguientes fuentes de prueba: el trabajador lesionado ( Florian ), por la declaración de Beatriz , inspectora de Trabajo y Seguridad Social, por la declaración de Primitivo , por la declaración de Cirilo , y por la prueba documental consistente en la sentencia de 26/04/2.005 del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián , el informe de 02/07/2007 de Osalan, y el informe médico forense.

El testimonio del Sr. Florian y la información de Doña. Beatriz , de D. Primitivo y de D. Cirilo , se ofreció en el juicio oral, espacio institucional diseñado para la creación de las pruebas. El conocimiento vertido por dichas fuentes probatorias legitima la inferencia conclusiva obtenida por el juzgador. No cabe hablar de insuficiencia probatoria, pro el hecho de que el juzgador haya conferido fiabilidad a lo narrado por el acusado y por el testigo Sr. Cirilo , ya que dichos testimonios se constituyen como pruebas idóneas para concluir como concluye, sin que sea factible que este tribunal, ante el que no se ha practicado la prueba, efectúe una nueva ponderación de la misma, testimonios además avalados por la prueba documental a la que se ha hecho referencia . Desde el prisma ofrecido por el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ) existían razones probatorias suficientes para elaborar la conclusión incriminatoria obtenida.

III.- Se indica en la sentencia recurrida que fue el propio acusado quien ordenó al trabajador lesionado que cogiese la carretilla, sin que se encontrase autorizado por 'Urkabe' para utilizar la misma, habiendo manejado de forma habitual dicha máquina por órdenes del acusado, sin haber proporcionado una formación adecuada para su manejo ni le hubiera informado de los riesgos de su uso, sin portar equipo de protección alguno, ni contar la rampa por la que descendió de protecciones colectivas para evitar el riesgo de caidas.

Sobre el uso de la carretilla por parte del trabajador lesionado, éste declaró con total rotundidad que era el acusado quien le ordenaba que utilizase dicha carretilla, declaración avalada por el resto de prueba en especial la declaración del Sr. Primitivo quien manifestó que el acusado no tenía autorización para utilizar la carretilla, sino solo el acusado quien tenía las llaves de la misma y por la declaración del Sr. Cirilo quien manifestó haber visto al acusado utilizar la carretilla por indicación del acusado. Por otra parte el hecho de utilizar dicha carretilla sin que el acusado le proporcionase curso alguno de formación, ni equipo de protección queda acreditado no solo por la declaración prestada por Florian sino también por el informe elaborado por Osalan, en el que se hace constar la inexistencia de una evaluación de reisgos en el puesto de trabajo en el que ocurrió el accidente, señalando como causas del accidente, 'instrucciones inexistentes, confusas, contradictorias o insuficientes, metodo de trabajo inexistente o inadecuado, sistema inadecuado de asignación de tareas, ausencia/deficiencia de protecciones colectivas frente a caida de personas integradas en la propia estructura del centro de trabajo, e inhabitual en el operario que la realiza'.

Es por todo lo expuesto por lo que el presente motivo de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.-Aplicación de los arts. 316 y 318 CP y 152.1.3 º y 3 CP .

El presente motivo de apelación parte de la premisa errónea de entender como acreditado que el accidente se produjo por culpa exclusiva del trabajador lesionado, lo cual no es cierto, tal y como se ha puesto de manifesto en el anterior fundamento jurídico.

A.- Delito contra la seguridad de los trabajadores

I.- El Código Penal, en los arts. 316 , 317 y 318 , diseña un tipo de peligro de concreto que trata de tutelar la vida y salud de los trabajadores cuando, con dolo o imprudencia grave, las personas legalmente obligadas no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, siempre y cuando se produzca una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y se ponga con ello en peligro grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Esta protección penal se extiende a la vida y salud de la totalidad de los trabajadores que desempeñan su actividad en un marco estructural y prestacional generador de riesgos específicos para estos bienes jurídicos.

Se trata, por otra parte, de un delito especial propio, en la medida que sólo puede ser sujeto activo, a título de autor, el legalmente obligado a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. La norma básica, en esta materia, es la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales. Con arreglo a esta ley, sujeto legalmente obligado a realizar la conducta exigida es el empresario (artículo 14 ), si bien, las disposiciones contenidas en los artículos 30 y ss. hacen extensible la obligación legal a otros sujetos que, en el seno de la empresa, tienen a su cargo la tutela de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En concreto: la esfera de los sujetos activos vendrá determinada por la función específica que la persona desarrolle en el entramado organizativo de la empresa en relación con los medios precisos para garantizar que la actividad de los trabajadores se realice con las medidas de seguridad e higiene adecuadas para evitar un riesgo concreto y grave para su vida, integridad corporal o salud. De esta forma, la autoría vendrá vinculada a la existencia de un poder de dirección sobre las condiciones en los que los trabajadores despliegan su actividad, de tal forma que se tilda de responsable a quien tenga competencia y dominio funcional para realización o evitación del resultado lesivo. En este sentido, disciplina el artículo 318 que cuando los delitos contenidos en los artículos 316 y 317 se atribuyeran a personas jurídicas se impondrá la pena señalada en el tipo a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolo y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello.

II.- La normativa reguladora de los riesgos laborales -de indiscutible importancia a la hora de deslindar las exigencias normativas delimitadoras del deber de cuidado-, impone al empresario el deber de controlar y verificar el cumplimiento efectivo por parte de los trabajadores de las medidas de seguridad personal implementadas o el uso adecuado de los medios instrumentales puestos a su disposición.

Este diseño jurídico actúa sobre una realidad extrajurídica, -de carácter económico, cultural o social-, que permite, en muchas ocasiones, conceptuar la situación de los trabajadores como vulnerable.

En este sentido, resulta justificado afirmar que el empresario se constituye en garante de la vida y salud de los trabajadores, sin que la presencia de obligaciones específicas de los trabajadores en materia de seguridad e higiene enerve el deber empresarial de vigilancia ( art. 14.2 y 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en adelante LPR).

Esta configuración jurídica de la relación laboral -de signo extrapenal-, delimita parcialmente el contenido de un Derecho Penal configurado como un instrumento específico de protección de las víctimas. No se puede aceptar que situaciones de vulnerabilidad victimal generen una posición de debilidad ante el Derecho.

Puede afirmarse que la norma de cuidado en el ámbito laboral no se rige por el denominado principio de confianza -según el cual cada persona que actúa en un ámbito determinado debe confiar que el resto de personas, que actúan en el mismo ámbito, se desenvolverán de forma diligente-, sino que responde a las premisas del principio de desconfianza -según el cual, el empresario que ostenta el poder jurídico de dirección y control, debe prever las omisiones ordinarias de los trabajadores-. De ahí que el art. 15.4 de la LPR explicite que el principio de protección efectiva precisa que el empresario evalúe los riesgos laborales, teniendo presente las distracciones y las imprudencias no temerarias de los trabajadores.

III.- Aduce la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe por inaplicación los arts. 316 y 318 del CP , tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia.

El Juzgador de instancia condena al acusado del delito contra la seguridad de los trabajadores con los siguientes argumentos:

a.-el acusado, ordenó a Florian , en diversas ocasiones, entre ellas el día en que ocurrió el accidente, que utilizase una carretilla elevadora, sin que hubiese realizado un plan de prevención de riesgos laborales, y sin haberle dado instrucciones precisas sobre el método de trabajo a realizar, ni haberle proporcionado la formación adecuada para el manejo de la carretilla, ni haberle proporcionado los equipos de protección individual adecuados.

b.- Lo anterior supone una infracción de las normas de prevención de reisgos laborales contenidas en los arts. 15 a 19 de la LPRL

c.- También resulta infringido lo dispuesto en el nº 6 de la parte C del anexo IV del RD 1627/1997 sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en las Obras de Construcción.

Pues bien, partiendo del contexto jurídico antes reseñado, no podemos sino evidenciar lo acertado de tal discurso si tenemos en cuenta las siguientes consideraciones:

1.- que existió una vulneración de la normativa reguladora de la prevención de riesgos laborales en términos idóneos para generar un peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores.

La infracción de la normativa extrapenal de contenido preventivo se vislumbra con la quiebra del marco normativo ofrecido por el RD 1627/97 por el que se determina el cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo. Dicha normativa tiene presente que en las obras de construcción intervienen sujetos no habituales en otros ámbitos que han sido regulados con anterioridad. Así la norma se ocupa de las obligaciones del promotor, del proyectista, del contratista y del subcontratista (sujetos estos dos últimos que son los empresarios en las obras de construcción) y de los trabajadores autónomos, muy habituales en las obras

Ahora bien, lo que confiere significación típica a la infracción extrapenal es la presencia, anudable a la omisión normativa referida, de un contexto de riesgo relevante para los bienes jurídicos personales de las personas integradas en el sistema productivo de la empresa. En concreto, el texto legal exige la existencia de un peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores. La gravedad del peligro, evidentemente, se determina desde un doble punto de vista, por el grado de probabilidad del resultado y por la entidad misma del resultado probable.

Por lo tanto, en el supuesto que ahora se pondera es llano que la falta de resguardo o dispositivo de protección, hacía altamente probable que se produjese un atrapamiento; por otra parte, dada la especificidad de la máquina, también es evidente la gravedad del peligro probable para la integridad física de los trabajadores.

2.- que el acusado, en su condición de empresario autónomo de la construcción, es el responsable de prevención de riesgos laborales de la empresa.

Esta función le obligaba a desplegar la actividad precisa para que no se generaran riesgos relevantes para la integridad corporal de los trabajadores. Asumía, consecuentemente, un deber de control de los riesgos. Por lo tanto, D. Amador , puede concluirse que tenía el dominio jurídico- fáctico de la fuente de peligro para los bienes personales de los trabajadores de la empresa.

Y en este sentido el RD 1627/97 ya indica en su art. 12 que 1. Los trabajadores autónomos estarán obligados a:

a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el art. 10 del presente Real Decreto .

b) Cumplir las disposiciones mínimas de seguridad y salud establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra.

c) Cumplir las obligaciones en materia de prevención de riesgos que establece para los trabajadores el art. 29, apartados 1 y 2, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

d) Ajustar su actuación en la obra conforme a los deberes de coordinación de actividades empresariales establecidos en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , participando en particular en cualquier medida de actuación coordinada que se hubiera establecido.

e) Utilizar equipos de trabajo que se ajusten a lo dispuesto en el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

f) Elegir y utilizar equipos de protección individual en los términos previstos en el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual.

g) Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso de la dirección facultativa.

2. Los trabajadores autónomos deberán cumplir lo establecido en el plan de seguridad y salud.

Habiendo quedado suficientemente acreditado en el presente caso el incumplimiento por parte del acusado de las obligaciones indicadas.

B- delito de lesiones por imprudencia grave

Aduce igualmente el recurrente que se ha infringido lo dispuesto en el art. 152.2, en relación con el art. 150, ambos ellos del Código Penal

I.- La protección penal de la vida y salud de las personas que despliegan una actividad laboral se articula en dos planos complementarios:

a) por una parte, se diseña el tipo de peligro de concreto a que se ha hecho referencia en el apartado anterior;

b) convive con esta protección, la tutela concreta de la vida y salud de cada uno de los trabajadores frente a los comportamientos que se desarrollan en una estructura laboral y menoscaban su indemnidad personal mediante la infracción del conjunto de reglas que disciplinan el modo de realización de actividades que conllevan un riesgo (la denominada norma de cuidado). Se trata de tipos contra la vida y salud imprudentes que, a diferencia de los delitos de peligro, precisan una lesión efectiva del bien jurídico protegido -vida y salud del trabajador-, y se despliegan en un contexto estrictamente individual -tutela de la indemnidad de la vida y salud del trabajador directamente afectado por la realización del riesgo generado por la conducta imprudente-.

El delito contra la seguridad en el trabajo y los delitos de homicidio y lesiones imprudentes se encuentran un una relación de complementariedad. La subsunción de la conducta en el delito de peligro, comportará, de probarse la existencia de la relación del riesgo en el resultado, la imputación de la muerte o lesión a título imprudente.

La diversa estructura de la protección conferida por el tipo de peligro y los tipos de imprudencia explica que la relación jurídica entre ambas infracciones se ubique en el ámbito del concurso de delitos y no en el seno del concurso de normas. Como ha tenido ocasión de reseñar la jurisprudencia (por todas SS TS de 19 de octubre de 2000 y 4 de junio de 2002 ), salvo que el riesgo creado por el incumplimiento del deber de facilitar las medidas necesarias para que la actividad laboral se desarrolle en un contexto de escrupuloso respeto a la seguridad personal del trabajador se realice única y exclusivamente en el esfera personal del trabajador cuya vida ha resultado privada o cuya salud se ha visto significativamente menoscabada, en el resto de casos se producirá un supuesto específico de convivencia delictual entre el delito de peligro y el delito de resultado. En concreto: puede existir un concurso ideal de delitos en aquellos supuestos en que, como consecuencia de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, se produzca la muerte o lesión de un trabajador.

II.- La norma de cuidado constituye el conjunto de reglas, no necesariamente normativizadas, que disciplinan el modo de realización de determinada actividad humana para que la misma no supere el umbral del riesgo permitido para intereses dignos de protección jurídica, por su incidencia en el desarrollo vital o en la interacción comunitaria. De esta manera se cumple la función vertebral del Derecho Penal: protección de los bienes jurídicos que se estiman esenciales para la convivencia en una sociedad democrática.

Siendo la norma de cuidado uno de los elementos vertebrales del tipo de injusto imprudente, no constituye, sin embargo, el único componente estructural de la infracción imprudente. Junto a él conviven, en el planto objetivo, la producción de un resultado típicamente relevante y la existencia de una relación funcional y material entre la conducta que vulnera lo exigido por la norma de cuidado y el concreto resultado producido (imputación objetiva del resultado). En el plano subjetivo es preciso que la parte actora tenga capacidad y posibilidad de adecuar su conducta a las exigencias impuestas por la norma de cuidado.

III.- Tal y como hemos expuesto, uno de los elementos vertebrales del tipo objetivo de la infracción imprudente es la imputación objetiva del resultado. Su presencia requiere una relación de materialización funcional entre el riesgo relevante creado mediante la infracción de la norma de cuidado y el concreto resultado producido. La presencia de un riesgo jurídicamente desaprobado, la realización funcional del riesgo en el concreto resultado producido y la ubicación del resultado en la esfera de protección asignada a la norma penal infringida, constituyen las premisas sobre las que se edifica el juicio de pertenencia jurídica del hecho dañoso a la esfera de actuación de la persona acusada.

En el supuesto enjuiciado, el riesgo jurídicamente desaprobado atribuible al acusado se centra, como antes quedó dicho, en la falta de adopción de medidas de seguridad tendentes a garantizar que el trabajador realizara su labor con als indispensables medidas de seguridad (no le dió de alta en la Seguridad Social, no le informó de los reisgos de su puesto de trabajo y tampoco le proporció equipos de protección individual, no realizó un plan de prevención de reisgos laborales, no dió instrucciones precisas sobre el método de trabajo a realizar y no llevaba libro de órdenes e incidencias en los términos legalmente establecidos).. Esta situación genera un contexto de riesgo para los trabajadores que despliegan su actividad laboral a cargo del acusado y dicho riesgo se concreta en la alta probabilidad de causación de accidente.

En el caso de autos es evidente por cuanto se lleva expuesto, que el concreto resultado producido (caida de la carretilla elevadora cuando era conducida por el trabajador, cayendo encima suyo y causándole lesiones graves) deriva única y exclusivamente de la plasmación del riesgo jurídicamente desaprobado atribuible al acusado.

QUINTO.-Atenuante de dilaciones indebidas.

Es la propia acusación particular la que cuestiona en esta alzada la aplicación de la citada atenuante por parte del juzgador de isntancia, alegando que no cabe la misma dado que la tardanza en este procedimiento se ha debido a la actitud renuente del propio acusado para cumplir con los requerimientos efectuados por el Juzgado.

En este sentido debemos tener en cuenta que la querella iniciadora del presente procedimiento se presentó en fecha 8 de junio de 2.007, habiéndose practicado el correspondiente juicio oral el 14 de febrero de 2.014, es decir, casi siete años despues de presentarse la citada querella.

Conviene recordar que los delitos contra los derechos de los trabajadores con resultados lesivos como el que nos ocupa, son causas de especial complejidad y que, habitualmente, requieren de una instrucción prolongada. En este caso, cuando se presentó la oportuna querella por el Sr. Florian , junto a la misma ya se aportó prueba documental de carácter esencial que no ha sido necesario practicar en fase de instrucción, en concreto se presentó la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad y sentencia confirmatoria del Tribunal Superior de Justicia, e informe médico-pericial y diversa documentación médica.

Sin embargo, en este supuesto, hay que tener igualmente en cuenta que en octubre de 2007 se tomó declaráción al acusado, y en noviembre a un testigo, dictándose Auto de sobreseimiento que fue recurrido, dictándose Auto por este Audiencia en junio de 2.008, en mayo de 2009 se presenta informe medico forense, informe del equipo psicosocial y en julio informe pericial caligráfico, dictándose Auto de PAB en noviembre. En diciembre de 2.010 se acuerda que se tome declaración al acusado nuevamente esta vez por el delito de falsedad documental según petición del Ministerio Fiscal, no habiéndose presentado a la primera citación se acuerda su detención y se practica la declaración en enero de 2.011, en febrero de 2.012 se dicta nuevo Auto de PAB y en agosto de 2.012 se acuerda la apertura de juicio oral, presentándose el último escrito de calificación en abril de 2.013.

A la vista de lo anterior tenemos que tener en cuenta que la presente causa ha estado inactiva durante periodos de tiempo relativamente largos, ya que desde que se le toma declaración en calidad de imputado al acusado por el delito de falsedad documental en enero de 2.011 hasta que se dicta el Auto de pab en febrero de 2.012 trascurre un largo perido de tiempo de inactividad, sin que se aprecie que dicha inactividad haya sido debida a una actitud renuente por parte del acusado a cumplir con las obligaciones de comparecencia cuando era llamado.

Todo ello conlleva que se pueda reputar como excesivo el tiempo mediado entre la presentación de la querella y el dictado de la sentencia ahora recurrida, es decir, cabe apreciar que estemos ante una dilación excesiva tanto en su conjunto como en determinados momentos puntuales, lo cual justifica la aplicación de la mencionada atenuante.

SEXTO.-Vulneración de los principios de proporcionalidad, congruencia y ecuanimidad.

Respecto de la concreta pena impuesta, se alega en el recurso que la misma es desproporcionada teniendo en cuenta que el delito contra la seguridad de los trabajadores y el delito de lesiones por imprudencia grave tienen legalmente prevista la pena de prisión de una duración mínima de tes meses y una extensión máxima de seis meses y multa de tres a seis meses, en el primer caso y prisión de una duración mínima de un año y una duración máxima de tres años en el segundo.

Segun el texto del Código Penal el art. 316 tiene prevista una pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, mientras que el art. 152.1 3 º y 3 prevé una pena de prisión de seis meses a dos años e inhabilitación especial de uno a cuatro años.

Habiéndose apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, según el art. 66.1.1 CP , se aplicará la pena en la mitad inferior. El Juzgador de instancia a la hora de imponer el año de prisión, tiene en cuenta la ausencia de antecedentes penales en el acusado, así como la gravedad de los hechos cometidos y la entidad y gravedad de las lesiones causadas, así como el número de normas incumplidas por el empresario y la finalidad de las falsedades cometidas.

El presente motivo de apelación debe ser igualmente desestimado, toda vez que la parte recurrente parte de dos premisas erróneas, por un lado no se ha condenado al Sr. Amador en base al art. 317 CP (delito contra el derecho de los trabajadores cometido por imprudencia grave) sino por el delito doloso del art. 316, y, por otra parte, no se ha aplicado el art. 77.1 CP sino el art. 8.3, es decir, se aprecia la existencia de concurso de normas y no de delitos, con lo que las consecuencias jurídicas es que se aplique el delito castigado con pena más grave, en este caso el delito de lesiones imprudentes, con la concurrencia de una atenuante, por lo que la pena impuesta de un año de prisión se encuentra dentro del marco legal y además la misma es proporcionada en atención a las circunstancias expresadas en la sentencia de instancia.

SEPTIMO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelacion formulado por la representación legal de D. Amador , así como la adhesión al mismo realizada por D. Florian , ambos frente a la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2.014 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián, CONFIRMANDO dicha resolución en su integridad y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.