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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 201/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 364/2021 de 20 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: LOPEZ CANDELA, INMACULADA
Nº de sentencia: 201/2021
Núm. Cendoj: 28079370062021100156
Núm. Ecli: ES:APM:2021:4439
Núm. Roj: SAP M 4439:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
seccionsexta6@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.115.00.1-2015/0002794
Procedimiento Abreviado 103/2018
En Madrid a veinte de abril de dos mil veintiuno.
Antecedentes
La actividad mercantil de DIRECCION000 estaba asegurada a la fecha del hecho por la compañía de seguros Metrópolis, S.A. mediante el seguro de responsabilidad civil con número de póliza NUM002, en la cual estaba expresamente excluida la responsabilidad patronal. A tal efecto, DIRECCION000. había concertado un seguro voluntario de accidentes con número de póliza NUM003 que aseguraba la muerte de uno de sus trabajadores en la suma de 60.000 euros, cantidad que ha sido ya abonada por la compañía de seguros a Dña. Noelia.
No consta que la mercantil DIRECCION000 haya obtenido un beneficio directo o indirecto como consecuencia de las omisiones que en incurrieron los acusados D. Gregorio, y D. Hugo.
Y el
Han sido partes en la sustanciación del presente recurso dichos apelantes/apelados Gregorio, Hugo y la mercantil DIRECCION000., representados por el Procurador D. ALBERTO CARDEÑA FERNÁNDEZ, el Ministerio Fiscal y Noelia y Pablo, representados por el Procurador D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO y como apelada METRÓPOLIS COMPAÑÍA NACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el Procurador D. FERNANDO MUÑOZ RÍOS.
Hechos
Fundamentos
El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos: infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 317 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 316 del citado texto legal; error en la apreciación de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento que ha conllevado a la absolución de la Compañía Aseguradora Metrópolis, interesando su revocación, en el sentido de calificar jurídicamente los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal en concurso ideal del artículo 77.1 y 2 del Código penal con un delito de homicidio por imprudencia del artículo 142.1 del Código Penal con imposición de la pena correspondiente según su escrito de conclusiones y se declare la responsabilidad civil directa de la Compañía de Metrópolis S.A.
En idénticos términos y por los mismos motivos y con los mismos pedimentos que el Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Noelia y de Pablo, si bien añadió que las cantidades fijadas en sentencia se vean incrementadas con el 50% al tratarse de un delito doloso.
Planteados en tales términos tal motivo de los diferentes recursos, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que en virtud del principio de intangibilidad de los hechos probados es pertinente señalar que para determinar la existencia de un defecto por motivo de fondo, es indispensable referirse a la relación fáctica probada, siendo ésta inalterable, ya que la apreciación de lo acaecido es una labor exclusiva del tribunal de instancia, correspondiéndole a esta sede, únicamente determinar si hay incongruencia entre la plataforma fáctica y el tipo penal que atribuyó el sentenciador, es decir, si la calificación jurídica de los hechos es errónea o no. (...)'
Dicho lo que antecede, el artículo 316 del Código Penal exige una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, elemento normativo referido a las normas así calificadas en el artículo 1 de LPRL , tratándose de un delito especial. Se exige, además, que se ponga en grave, en intenso peligro, la vida, la salud o la integridad del trabajador, considerándose de peligro concreto pues lo que se sanciona penalmente no es la desobediencia a las normas de seguridad, sino la puesta en peligro de los trabajadores por infracción de dichas normas. Es decir, no solo exige la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, pues dicha infracción de las normas de seguridad u omisión de los medios de protección de la salud de los trabajadores, deben poner en peligro grave su vida, salud o integridad física, siendo igualmente necesario que se produzca una suerte de relación de causalidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física ( STS de 26 de julio de 2000), identificándolo la doctrina como un delito de peligro, llegando incluso a entenderlo como un delito de peligro concreto y no de peligro abstracto.
Además, este artículo 316 regula el delito doloso de peligro, incluyendo también el dolo eventual. El dolo del autor debe abarcar, según la doctrina mayoritaria, tanto la conciencia de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales -lo que requiere un previo conocimiento o deber de conocerlas-, como la creación de un grave peligro que de aquélla se deriva para la vida, salud o integridad de los trabajadores, y por último, la decisión del sujeto de no evitar ese peligro grave, manifestado, a su vez, en la no aplicación de la medida necesaria para neutralizaría el mismo.
Del propio relato de hechos probados de la sentencia de instancia, puede colegirse, sin ningún género de dudas, que los mismos no son constitutivos del delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 316 del Código Penal, si no por el contrario, del delito imprudente del artículo 317 del Citado cuerpo legal.
En efecto. El fallecimiento del trabajador tuvo lugar al utilizarse para la realización de los trabajos de limpieza que restaban de los canalones del interior de la Urbanización sita en la CALLE000 Nº NUM000 de DIRECCION001, una plataforma elevadora sobre un camión de 7.500 kg porque la anterior que se pactó de 3.500 kg no alcanzaba a determinados canalones y no podía discurrir por lugares estrechos; dicha máquina estaba estacionada en un vial destinado exclusivamente al tránsito de peatones que, al ceder por el peso de la máquina, ésta se desestabilizó volcándose hacia el lado contrario a la facha del edificio, provocando que el trabajador, que hacía uso del preceptivo arnés de seguridad, se golpeara la cabeza contra el suelo.
Quedó acreditado en el plenario que los acusados -porque así lo declararon-no se ocuparon de averiguar qué máquina en concreto iba a ser utilizada el día 16 de marzo de 2015, ni cuál era su peso, ni si el terreno sobre el que se iba a ubicar tenía la resistencia necesaria para soportar el peso de la máquina porque confiaron en que cómo la máquina había sido recomendada por la mercantil Plataformas Ver S.L., sería la adecuada. Y La Inspectora de Trabajo, Margarita, autora del informe obrante a los folios 263 a 284, hizo constar en el mismo que la mercantil DIRECCION000., en general, observaba satisfactoriamente las medidas de seguridad en el trabajo y dotaba a sus trabajadores de los equipos de seguridad precisos.
Dicho lo que antecede es claro que no concurren los elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo delictivo del artículo 316 del Código Penal: no existió dolo en el comportamiento omisivo de los acusados ni tampoco se les representó como posible que uno de sus trabajadores pudiera sufrir un grave accidente y menos mortal como el acontecido, sino por el contrario, una infracción grave del deber de diligencia que les era exigible.
En este sentido, conviene recordar, como dice la sentencia 1355/2000 de 26 de julio, que el artículo 317 del Código Penal es aplicable cuando se han facilitado medios pero estos son insuficientes, inadecuados o defectuosos. En el caso sometido a nuestra consideración, se puso a disposición del trabajador fallecido un equipo que aunque funcionaba correctamente, era inadecuado por su exceso de peso para la realización de los trabajos encomendados en atención al lugar en que la misma se colocó (vial destinado exclusivamente al tránsito de peatones).
En consecuencia, la Sala comparte los motivos del Juez a quo para calificar jurídicamente los hechos como constitutivos del delito imprudente del artículo 317 del Código Penal.
Y dicha calificación jurídica no vulnera el principio acusatorio como consideran los acusados que sólo lo fueron por el delito del artículo 316 del Código Penal.
En efecto. Debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias 246/2011 de 14 de abril y 108/2010 de 10 de mayo entre otras y según las cuales dicho principio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( SS. T.C. 134/86 y 43/97). Asimismo, sin variar los hechos de que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio - condenar por delito distinto, siempre que homogéneo con el imputado... Como señala la sentencia núm. 1580/1997, de 19 de diciembre 'El hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del Código Penal y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas. Muchas veces la ubicación sistemática, ha sido objeto de críticas doctrinales y jurisprudenciales que han llamado la atención sobre la incorrecta clasificación de algunos tipos penales. El punto crítico que haría rechazable la homogeneización de los tipos, sería la acusación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías.
Como señala la STS 47/2013 de 29 de enero 'el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria'.
No aparece registrada sentencia alguna del Tribunal Supremo que aborde directamente a la cuestión relativa a la homogeneidad o heterogeneidad del artículo 317 respecto del delito de riesgo doloso del artículo 316 del Código Penal pero sí, sin embargo sí se ha pronunciado respecto a la homogeneidad/heterogeneidad entre el delito de homicidio doloso y el de homicidio imprudente, por lo que la doctrina asentada para estos supuestos podría ser de aplicación al tema ahora abordado,.
En este sentido, si bien es cierto que la jurisprudencia del tribunal Supremo ha establecido mayoritariamente que los delitos dolosos y los culposos no son homogéneos, no lo es menos que dicha jurisprudencia ha señalado que la valoración de la homogeneidad delictiva debe resolverse atendiendo a las particularidades del caso concreto, sin apriorismos o generalidades, pues es lo acontecido en el procedimiento lo que condicionará el juicio sobre la existencia de indefensión. En ocasiones la modificación del título condena puede que o suponga la introducción de nuevos elementos, pero altere la perspectiva inicial, cambiando la clave interpretativa de lo acontecido, mermando las posibilidades de defensa al no haber podido combatir plenamente los hechos de esa nueva óptica. En otras ocasiones es posible que el nuevo título de condena se sustente en hechos es posible que el nuevo título de condena se sustente en hechos que pese a no contemplarse en el título de imputación, hayan sido suficientemente debatidos al ser la propia defensa la que se centró en los mismos proponiendo una narración alternativa en el escrito de defensa, en cuyo caso la condena por un delito distinto no generaría indefensión alguna.
En el caso que nos ocupa, resulta que en el juicio oral se debatió expresamente sobre la posibilidad de tipificar los hechos como delito imprudente, pudiendo haber articulado los argumentos oportunos para la defensa de su derecho por lo que no parece que el juez a quo se haya excedido de los términos del debate ni que los apelantes hayan sido condenados por un delito distinto, heterogéneo o más grave que el sostenido por las acusaciones.
Piénsese, además, que, tanto en el supuesto del artículo 316 como en el del artículo 317, ambos del Código Penal, nos hallamos ante un delito de peligro, la línea divisoria entre ambos tipos es tan sutil que una misma narración de hechos puede ser subsumible en el artículo 316 y en el artículo 317 del Código Penal, según el concepto de dolo (eventual) y culpa (consciente) que maneje el operador jurídicos.
Además, ha de añadirse que existe un mismo interés jurídicamente protegido por ambos preceptos (la seguridad en el trabajo) e identidad entre los hechos propuestos por la acusación. En definitiva, no ha habido vulneración del principio acusatorio al condenar a los acusados por el artículo 317 el Código Penal.
Muy diferente hubiera sido el supuesto inverso, es decir, que la acusación se hubiera sostenido por un delito imprudente y el juez a quo hubiera condenado por delito doloso e impuesto una pena superior a la interesad por las acusaciones. En este caso, sin duda, se hubiera producido una violación del derecho a un proceso con todas las garantías (entre ellas, del principio acusatorio) tal como refiere la STC 75/2003 de 17 mayo y la propia jurisprudencia citada por la defensa que se refiere precisamente a este último supuesto.
Según reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, el delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión).
2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado).
3º) Generación de un resultado.
4º) Relación de causalidad.
A lo anterior debe sumarse:
1) En los comportamientos activos:
a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico)
b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado.
2) En los comportamientos omisivos: dilucidar si el resultado producido se hubiera ocasionado de todos modos si no se presta el comportamiento debido. Pero no que no se puede saber o conocer si el resultado se hubiera producido, o no, de haberse prestado la atención debida.
Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad:
1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.
2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta:
1.- Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trata de riesgos permitidos.
b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.
c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza).
d) Si existen condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).
2.- Que el resultado producido por la acción es la concreción del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción, manteniéndose criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, de forma que en estos casos hay que indagar cuál es la causa que realmente produce el resultado.
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal.
Las razones de la distinción es la modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal.
Así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera 'oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil' por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que 'no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad'.
Dentro de las imprudencias que se consideran por el legislador que constituyen conductas merecedoras de reproche penal se establece esa modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, en las que se incluyen, por lo que afecta a la presente resolución, los delitos de homicidio por imprudencia grave y menos grave previstos en el párrafo primero y segundo del art. 142 del C.P., respectivamente, y las lesiones por imprudencia grave del art. 147.1 del C.P. que se recogen en el art. 152.1.1º del C.P ., no considerándose constitutivas de infracción penal las lesiones previstas en el art. 147 del C.P. que se cometan por imprudencia menos grave puesto que el segundo párrafo del art. 152 del C.P. sólo sanciona al que por imprudencia menos grave cometiere alguna de las lesiones a que se refieren los arts. 149 y 150 del C.P.
Se hace, pues, necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria.
La distinción, al menos en su nomenclatura, es novedosa en nuestro sistema penal, y en concreto la expresión y concepto de imprudencia menos grave, pudiendo ayudarnos los antecedentes histórico-legislativos en la exégesis de la misma.
Desde el Código Penal de 1848, la imprudencia se venía graduando en tres categorías: imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia. Con la reforma operada por LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, se consideró que la llamada infracción de reglamentos, por concurrir prácticamente en todo hecho culposo, no podía ser utilizada como criterio diferenciador entre delito y falta, antes al contrario, incluso para la falta debía requerirse tal infracción reglamentaria, aun admitiendo la posibilidad de un tipo mínimo de falta en que no concurriera ese elemento; razonamiento que ha de estimarse correcto pues la esencia del injusto imprudente no está fundado sólo en las infracciones de la legislación extrapenal.
La imprudencia temeraria venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991).
En la imprudencia simple se incluía dogmáticamente la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social ( STS de 17 de noviembre de 1992).
El Código Penal de 1995 estableció un nuevo régimen de crimina culposa
Como hemos dicho, la LO 1/2015, contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.
La cuestión es pues si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal.
En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave-. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.
La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.
La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.
Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna.
En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.
Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.
La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).
Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad.
Bajo estas consideraciones no puede incardinarse la conducta de los Sres. Gregorio y Hugo como constitutiva de imprudencia menos grave, pues las conductas analizadas sobrepasan abiertamente el módulo medio de omisión de la diligencia debida y se adentran en el concepto de negligencia de considerable entidad, más elevada que la media, al contribuir a la generación de un riesgo intolerable jurídicamente en su actuar, que se juzga típico dentro de la imprudencia que se califica de grave por el Código Penal.
En la relación de Hechos Probados concurren todos estos requisitos. Así la conducta voluntaria pero no maliciosa de los acusados, quienes manifestaron en el plenario que nunca comprueban la firmeza del terreno y nunca saben el peso de la máquina. Tal conducta sólo puede calificarse de muy grave: no se trató de un descuido fugaz o puntual sino de un patrón de conducta caracterizado por el abandono de las funciones de vigilancia más elementales que les son propias. Se puso a disposición de los acusados las instrucciones de la máquina que debía ser utilizada. En el propio contrato de arrendamient de la máquina con la que tuvo lugar el accidente establece en su clausulado que 'el arrendatario asume la responsabilidad de la guarda y custodia de material así como el control de su utilización en la forma adecuada. Con carácter previo a la utilización del material objeto de arrendamiento se obliga a tomar conocimiento del manual de seguridad y manejo que acompaña a la máquina'. El hecho de no haberse pensado en el peso de la máquina que se alquilaba, no se observó la mínima diligencia que es exigible cuando se utiliza una máquina de las características a la utilizada en un entorno que no es el medio natural para dicho tipo de máquinas pues la misma iba a ser colocada en una zona peatonal no prevista para maquinaria pesada. En este sentido el Bombero de la CAM con número de servicio NUM004 (propuesto por la defensa) refirió en el plenario la necesidad de determinar la capacidad portante del suelo antes de adentrarse con maquinaria pesada y el arquitecto Borja (también propuesto por la defensa) manifestó que la normativa dice que el contratista debe recabar la información técnica sobre el suelo por el que va a pasar la máquina.
La infracción del deber de cuidado referido que los acusados asumen en cuanto garantes de la indemnidad del trabajador, no solo en su actuación ordinaria sino incluso cuando esta llega a ser descuidada por la confianza y la rutina.
La producción del resultado dañoso como consecuencia de la conducta omisiva descuidada de los acusados, ya que si estos actuando más diligentemente, disponiendo las más elementales cautelas tales como haber prestado atención a las condiciones de resistencia del terreno y del peso de la máquina hubieran podido evitar la muerte del trabajador.
Y la creación de ese riesgo previsible para el trabajador fácilmente se podía haber evitado con la adopción, por quienes tenían capacidad para ello, de las simples medidas precautorias ya enunciadas.
Esta conducta de los acusados tiene un encaje en el artículo 142.1º del Código Penal dado el fatal desenlace producido. Supone, pues, una actuación imprudente grave, según las nuevas categorías legales introducidas por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo.
Por ello la apreciación del Juez a quo considerando la imprudencia como grave es adecuada. Las nuevas categorías legales de imprudencia grave y menos grave han de ser puestas en relación con la entidad de la infracción del deber de cuidado, nervio de la imprudencia, en relación con el bien jurídico protegido, debiendo exigirse más nivel de cuidado respecto a la vida e integridad física que respecto a los bienes y en todo caso el arquetipo de la referencia de las conductas ha de ser el modo de proceder de las personas conscientes y cuidadosas. Lo que resulta ser lo más alejado de la actuación desidiosa de los acusados que por ello debe ser calificada de imprudencia grave.
Por las razones expuestas, el motivo analizado debe ser rechazado.
El motivo no puede prosperar. En efecto. El artículo 115 del Código Penal impone a los tribunales un uso razonado de la atribución consistente en fijar las consecuencias económicas de las acciones penalmente relevantes y, en ese sentido, no puede tacharse de arbitraria la decisión del Juez a quo, puesto que toma como referencia un parámetro legal como es el Baremo establecido por Ley 35/2015 para la cuantificación de la responsabilidad civil en lugar de la Orden Ministerial de 2014, pero es que no tiene el deber de hacerlo, ya que la disposición aludida no rige de forma imperativa en esta materia.
Por eso, la aplicación del baremo establecido por la Ley 35/2015 no entraña infracción alguna y halla razonable fundamento en la circunstancia de la disparidad de significación e incidencia que en la sensibilidad social, y más en concreto, en la de las directamente concernidas, tienen accidentes como los de tráfico y el contemplado en esta causa; que por su notablemente menor recurrencia estadística, su carácter extraordinario y su particular dramatismo se proyectan de forma todavía más traumática sobre los afectados.
Planteados en tales términos el motivo, debe recordarse que las pólizas de seguro son verdaderos contratos de adhesión en los que el tomador se limita a aceptar las condiciones que se le presentan sin capacidad para modificar, suprimir o añadir cláusula alguna.
Como tales contratos civiles les es de aplicación lo dispuesto en los art. 1256, 1258, 1281 a 1287 del Código Civil y, de forma especial, el artículo 1288 de manera que cualquier oscuridad o incongruencia en la redacción del contrato deberá interpretarse conforme a las exigencias de la buena fe contractual, de acuerdo con el objeto propio del contrato, no pudiendo interpretarse en beneficio de la parte causante, la oscuridad de cualquier cláusula.
En el presente caso, en la descripción de la cobertura y límites de la póliza, se constata la expresión: 'COBERTURA BÁSICA: R.CIVIL GENERAL/EXPLOTACIÓN', por lo que cualquier tomador lego en la materia consideraría que la responsabilidad civil por los daños causados como consecuencia directa y natural de la explotación del negocio estarían cubiertos por tal póliza, al ser éste el objeto propio del contrato.
Por otra parte, último, en la copia de la póliza aportada por la compañía aseguradora, vigente en el momento de los hechos, se describen los riesgos garantizados y no garantizados en dos columnas paralelas.
En la segunda columna se enumeran -en letra de pequeño tamaño- veinticinco cláusulas en las que se exponen los riesgos no garantizados por dicha póliza, tales como: daños derivados de guerra civil, fusión nuclear, circulación de vehículos, por adquisición, transmisión o contagio del SIDA, daños por modificación del nivel freático de las aguas, sanciones o multas, ondas electromagnéticas, exposición a asbesto, encefalitis espongiforme, almacenamiento de explosivos, personas sin dependencia laboral con el asegurado, reclamaciones formuladas por el asegurado como propietario, etc.
Entre esta relación de causas figura la consignada como apartado l) 'de siniestros que surjan de o en relación con el ejercicio por el asegurado de su actividad profesional, bien sea a modo de consejo, tratamiento o de otra manera, es decir, cualquier tipo de RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL de la naturaleza que sea.'
Esta cláusula no está destacada sobre las demás, sino que se confunde entre ellas, y con ella se pretende la exclusión de la responsabilidad civil profesional (es decir, uno de los riesgos naturalmente incluidos dentro de la actividad propia de la empresa del asegurado) junto con otros riesgos ajenos a la actividad, por lo que resulta sorprendente por inesperada, tanto por el contexto en el que incluye (relativo a riesgos absolutamente extraños a los que pueden ser propios de dicha empresa), como por suponer una reducción relevante de la cobertura del riesgo básico que con el contrato se pretendía garantizar, resultando incongruente con el objeto del contrato.
Y dicha cláusula contraviene lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro que dispone que:
En este sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras sentencias, STS 4692/1992 de 11 de junio que 'Es jurisprudencia reiterada de esta Sala, en interpretación y aplicación del antes referido art. 3º de la Ley de Contrato de Seguro, Ley 50/1.980, de 8 de octubre, que si las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, como lo es indudablemente la pretendida exclusión por la embriaguez, no cumplen las exigencias del citado art. 3º no podrán surtir efecto alguno ( Sentencias de 9-6-88, 27-11-89, 20-4-90, 15-10-90 y 10-6-91, entre otras muchas).
Dicho art. 3º exige que esas cláusulas habrán de destacarse de modo especial y 'deberán ser específicamente aceptadas por escrito'.
Dicha aceptación falta en el caso presente o, al menos, aquí no se ha acreditado, y ello obliga a negar su posible aplicación en este supuesto al estar ante una cláusula limitativa del riesgo que no puede ser aplicada en este caso.
Consecuentemente, debe declararse la responsabilidad civil directa de la Compañía de Seguros METRÓPOLIS S.A. de las cantidades establecidas en sentencia y, por tanto, estimar en tal sentido los recursos de apelación interpuestos con revocación parcial de la sentencia de instancia, sin que quepa aplicar el incremento del 50% como pretende la acusación particular pues como ya se ha dicho anteriormente, no estamos ante un delito doloso sino imprudente.
Por todo lo expuesto, resulta procedente estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos y revocar parcialmente la sentencia de instancia en el único sentido de condenar a la compañía de seguros Metrópolis como responsable civil directa de las cantidades establecidas en sentencia hasta el límite concertado, debiendo confirmarse la sentencia recurrida en el resto de los pronunciamientos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO, en nombre y representación de Noelia y de Pablo, y por el Procurador de los Tribunales D. ALBERTO CARDEÑA FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Gregorio, Hugo y la mercantil DIRECCION000., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2020 en el siguiente sentido de declarar la responsabilidad civil directa de la compañía de seguros METRÓPOLIS S.A., respecto de las cantidades establecidas en la misma hasta el límite concertado, confirmándose el resto de pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 10 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.