Sentencia Penal Nº 206/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1845/2019 de 05 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 206/2021

Fecha de sentencia: 05/03/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1845/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/03/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL MURCIA. SECCION N. 5 CARTAGENA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1845/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 206/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 5 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 1845/2019, interpuesto por por D. Luis Antonio, representado por la procuradora doña Mª Juana Gómez Morales, y asumiendo su propia defensa, y D. Belarmino, D. Bernardino, y Dª. Sonsoles (acusación particular)representados por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, bajo la dirección letrada de Dª. Isabel María Beltrán Pérez contra la sentencia n.º 40/2019 dictada el 5 de Marzo de 2019, por la Sección N. 5 Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cartagena instruyó Procedimiento Abreviado 1/2014, por delito de estafa procesal, contra D. Luis Antonio; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, cuya Sección N. 5 Cartagena (Rollo P.A. núm. 59/2018) dictó Sentencia número 40/19 en fecha 5 de marzo de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

'UNICO.- De la prueba practicada en el juicio oral , declaración del acusado , testifical y documental , queda plenamente probado , que D. Luis Antonio, con DNI NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, letrado del ICAMUR, actuó como letrado director de D. Jose Pablo, fallecido en fecha 14 de agosto de 2012, respecto del cual se declaró el sobreseimiento de las actuaciones por concurrir excusa absolutoria, y de Carlos Daniel, hermano del anterior y respecto del cual se ha extinguido la responsabilidad por fallecimiento en fecha 26 de junio de 2012, , entre los años 2007 al año 2013 instó diversos procedimientos y defendió a Jose Pablo ante los juzgados de Cartagena, en múltiples procesos entre este y sus hijos Belarmino , Bernardino y Sonsoles fruto de las malas relaciones entre ellos existentes y en otros en el cual intervino su hermano con el cual convivía llamado Carlos Daniel , así como procesos de jura de cuentas contra su cliente Jose Pablo por impago de honorarios en los asuntos objeto de encargo y cuyos horarios pactados eran superiores a las normas orientadoras del Colegio de Abogados siendo consciente Jose Pablo del importe y su aceptación pese a las dificultades que tenía para leer y escribir , siendo que dichos procesos se inician con ocasión de la venta que hiciese Jose Pablo a su hermano Carlos Daniel por contrato de fecha 10 de septiembre de 2004 en el que Jose Pablo enajenó a favor de su hermano Carlos Daniel por importe de 18.030,60 euros la mitad de la nuda propiedad de la mitad indivisa de la FINCA000', finca registral n° NUM001 del Registro de la Propiedad n° 1 de Cartagena. Posteriormente dicha venta fue declarada nula por Sentencia de fecha 21 de mayo de 2007 del Juzgado de Primera instancia n° 1 de Cartagena, en Procedimiento Ordinario n° 689/2006 iniciado a instancia de los hijos de Jose Pablo ,llamados Belarmino , Bernardino y Sonsoles y siendo Sonsoles, hija de Jose Pablo y tutora de su esposa Dulce,la que interpuso lña demanda contra los hermanos Jose Pablo y Carlos Daniel, quienes actuaron bajo la dirección letrada del acusado Luis Antonio. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, dando lugar al Rollo de apelación 497/2007, siendo confirmada la misma, por la Audiencia Provincial . El acusado presentó proceso de jura de cuentas conforme a la hoja de encargo profesional suscrita en fecha 20 de julio de 2006 para que el letrado Luis Antonio le defendiese en el PO 689/2006 tanto en la Primera de Instancia n° 1 como en la Apelación ante la Audiencia Provincial en 21.500 euros en primera instancia; 11.500 euros en segunda instancia en caso de apelación del actor y en 20.000 euros, en caso de apelación de cualquiera de los hermanos Jose Pablo Carlos Daniel y sin perjuicio de los honorarios que el abogado tuviera derecho a percibir de la otra parte, más IVA y descontando los gastos y cuenta de la procuradora. Ante el impago de honorarios el acusado Luis Antonio inició el procedimiento de jura de cuentas 950/2007 ante el Juzgado de Instancia n° 1 de Cartagena, procedimiento ejecutivo 1107/07, en el cual por virtud de Auto de fecha de 5 noviembre de 2007 se despachó ejecución a instancia de Luis Antonio contra Jose Pablo con embargo de la finca sita en la CL DIRECCION000 n° NUM002, datos regístrales, finca n ° NUM003, tomo NUM004, libro NUM005, por un importe de 24.940 euros de principal y 7.482 euros en concepto de intereses.

Desestimado el recurso de apelación, el acusado inició procedimiento de Jura de cuentas 497/ 2007 ante la Audiencia Provincial, Sección 5a de Cartagena, contra Jose Pablo como ejecutado, reclamando los honorarios correspondientes a la interposición del recurso de apelación. Por virtud de Auto de fecha 19 de junio de 2009, se despachó ejecución por importe de 23.200 euros de principal y 6960 euros de intereses, sin que el ejecutado formulara oposición. Se acordó el embargo de la cantidad depositada en la Caja General de Depósitos de Hacienda en un total de 42.171,07 euros, consignada por el Ayuntamiento de Cartagena en el expediente de expropiación forzosa seguido contra Jose Pablo, y se depositaron en la cuenta de la Audiencia provincial 30.160 euros para cubrir principal e intereses, sustituidos posteriormente por el embargo de la finca registral n° NUM003 del Registro de la Propiedad n°l de Cartagena adjudicada a Jose Pablo en la liquidación de la sociedad de gananciales por Auto de fecha 12 de abril de 2012 del Juzgado de primera instancia n° 6.

Una vez declarado nulo el contrato de compraventa en el P.Ordinario 689/2016 sobre la finca mitad indivisa de la finca registral n° NUM001 del Registro de la Propiedad n° 1 de Cartagena de ' FINCA000' que era de la sociedad de gananciales de Jose Pablo y esposa , Luis Antonio, ahora en asistencia de Carlos Daniel, hermano de Jose Pablo con el que convivía en su mismo domicilio y previo acuerdo de ambos y por consejo del letrado Luis Antonio , asistiendo en este caso a Jose Pablo , inicia proceso ordinario de reclamación de cantidad de 75.455,62 Euros de principal mas intereses y costas , para que se condene a Jose Pablo a que devuelva a su hermano Carlos Daniel y actor 15.455,62 Euros del importe de la venta declarada nula de la finca registral n° NUM001 del Registro de la Propiedad n° 1 de Cartagena así como la suma de 60.000 EUROS por las mejoras y los gastos efectuados en dicha finca por Carlos Daniel y por los daños y perjuicios que supuso para su hermano Carlos Daniel la resolución de la compraventa de dicha finca efectuada en Septiembre de 2014 . Admitida a trámite la demanda el demandado Jose Pablo se allanó a la misma dictándose sentencia en fecha 18 de Junio de 2008 de conformidad con el suplico de la demanda presentada por su hermano Carlos Daniel y a continuación, el letrado Luis Antonio, en representación de Carlos Daniel como ejecutante, instó despacho de ejecución contra Jose Pablo, hermano del anterior y con quien convivía y en cuya casa estaba acogido tras salir de la propia , por importe de 75.435,62 euros de principal y 23.636,68 de intereses, dando lugar al procedimiento de ejecución de títulos judiciales n° 925/2008 del Juzgado de primera instancia n° 6 de Cartagena, donde por Auto de fecha 19 de noviembre de 2007 se despachó ejecución por el citado importe, sin oposición de Jose Pablo , acordándose el embargo del 42,86% que en la citada finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad Numero Uno de Cartagena tuviera el ejecutado Jose Pablo junto con su ex esposa Dulce, y a favor de Carlos Daniel, siendo anotado el embargo en el Registro de la Propiedad. En dicho procedimiento y antes de que se procediese a la subasta con licitación de terceros y con el fin de evitar la presencia de los mismos, el Letrado Luis Antonio , solicita del Juzgado ejecutor en fecha 23 de Febrero de 2009 al amparo del artículo 640 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se celebre entre los dos hermanos ejecutante y ejecutado convenio de realización de la finca embargada a favor de Carlos Daniel y presentando informe de tasación pericial de la finca a instancias de ambos hermanos (el ejecutante y el ejecutado) , por el perito D. Julio por importe de 38.000 Euros al tratarse de finca en estado ruinoso dado su abandono ,siendo que el previo convenio entre los hermanos era que Carlos Daniel se adjudicase en propiedad el 42,86% de la finca embargada y antes de celebrarse la comparecencia señalada para el día 23 de Abril de 2009 , no obstante al tener conocimiento Dª. Dulce , propietaria junto con ex marido Jose Pablo de la porción embargada por ser de carácter ganancial , presenta escrito al amparo del artículo 612 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para personarse en dicho proceso e interesar la modificación del embargo trabado por deuda privativa del esposo y a resultas de la porción que le pudiese corresponder en la liquidación de gananciales , donde se encontraba en trámite el proceso para su liquidación ante el Juzgado de Primera Instancia numero Seis de Cartagena (de familia) y por providencia de fecha 24 de Abril de 2009 , donde el letrado Luis Antonio asumía la defensa de Jose Pablo; celebrada la comparecencia el día señalado , por Jose Pablo se ofrece la propiedad ganancial objeto de embargo a su hermano y ejecutante Carlos Daniel por 21.000 Euros , más compareciendo la defensa personada de Dª. Dulce , se ofrece mediante cheque conformado para pago por licitador extraño en el acto la suma de 22.000 Euros , lo que es rechazado por el ejecutante Carlos Daniel al considerar más beneficiosa la oferta de 21.000 Euros ofertada por su hermano Jose Pablo y a la vista del resultado de la comparecencia y de la solicitud de Dª. Dulce, se dicta providencias con fecha 21 de Septiembre de 2009 acordando la suspensión del ejecución en los relativo al embargo del 42,86% del bien ganancial y hasta tanto se lleve a cabo la liquidación de gananciales que se tramitaba ante el Juzgado de lo Penal Número 6 de Cartagena, contra cuya providencia se formula recurso de reposición por el letrado Luis Antonio en representación de Carlos Daniel, cuyo recurso fuera desestimado por auto de uno de Diciembre de 2009 .

Entre los años 2007 a 2012 Jose Pablo realizó diversos encargos profesionales al acusado Luis Antonio, firmándole hojas de encargo profesional que acepto Jose Pablo con pleno conocimiento de su importe y de sus consecuencias , para intervenir en los múltiples procesos entre Jose Pablo y procediendo a iniciar los procedimientos de jura de cuentas y ejecuciones subsiguientes para cobrar sus honorarios derivados de los procedimientos que abajo se relacionan además de los anteriores:

- Procedimiento de jura de cuentas de letrado Luis Antonio nº 659/2007, ejecución 831/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Cartagena, despachando ejecución por Auto de fecha 3 de julio de 2007, embargando íntegramente la finca sita en la CL DIRECCION000 n° NUM002, Finca Urbana NUM003, tomo NUM004, libro NUM005, por un importe de 4.176 euros de principal y 1252,80 en concepto de intereses. El ejecutado no formuló oposición.

Dicha deuda tenía su origen en el impago por Jose Pablo de los honorarios acordados en la hoja de encargo profesional para entablar proceso de divorcio de Jose Pablo frente a su esposa Dulce, divorcio contencioso 632/2006 del Juzgado de primera instancia n° 6, firmada en fecha 9 de noviembre de 2006, por virtud de la cual se fijaba en 3600 euros los honorarios de Luis Antonio, añadiendo 2600 euros en caso de recurso, 5000 euros por la liquidación de gananciales de mutuo acuerdo, 9.000 euros en caso de contencioso y 15.000 euros si hubiere oposición.

- Procedimiento de jura de cuentas nº 995/07 ante el Juzgado de Instancia n° 6 de Cartagena, dando lugar a la ejecución 1334/07, por un importe de 17400 euros y a consecuencia de ello se dicta el Auto del Juzgado de Primera Instancia de Cartagena n° 6 de fecha 19 de noviembre de 2007 por el que se despacha ejecución a instancia de Luis Antonio como ejecutante y Jose Pablo como ejecutado, por importe de 17400 euros en concepto de principal y 5220 euros en concepto de intereses. Se decretan embargados los derechos que, en la sociedad de gananciales del matrimonio disuelto de Jose Pablo y su ex esposa Dulce, pudieran corresponder al primero sobre la tinca registral n° NUM006, tomo NUM007, Libro NUM008, Folio NUM009 del Registro de la Propiedad 11° 1 de Cartagena. Esta deuda tenía su origen en la hoja de encargo profesional firmada en fecha 9 de noviembre de 2006 y que fijaba los honorarios por liquidación de-la sociedad de gananciales en 15.000 euros en caso de oposición.

- Procedimiento de jura de cuentas 1 /2011 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Cartagena, derivado del Procedimiento Abreviado 126/08 iniciado por denuncia de Sonsoles, tutora de la esposa Dulce, por impago de pensiones y que finalizó por Auto de sobreseimiento provisional.

Con fecha 9 de mayo de 2009 Jose Pablo firmó hoja de encargo profesional por importe de 10000 euros si resultaba condenado, 15000 euros si resultaba absuelto o se archivaba y 10.000 euros y 5.000 euros, respectivamente, en caso de apelación. Ante el impago por Jose Pablo se inicia la jura de cuentas por Luis Antonio, en la cual por decreto de 22 de septiembre de 2011 se despacha ejecución y se embarga el justiprecio de la cantidad de 11.800 euros en concepto de principal y 3540 euros en concepto*'de intereses de la Caja General de Depósitos Justiprecio Montesacro 2006/2, posteriormente reintegrado por corresponder a Dulce en la liquidación de la sociedad de gananciales.

Procedimiento de Jura de Cuentas del abogado Luis Antonio nº 76/2013 del Juzgado de primera instancia n° 6 de Cartagena, dando lugar al Decreto de 16 de abril de 2013, de ejecución forzosa de Familia 158/2013, por el que se acordó el embargo por 2.447.43 euros en concepto de principal y 1595.13 en concepto de intereses, embargándose la finca registral NUM010, tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM009 del Registro de la Propiedad n°3 de Cartagena.

Esta deuda tenía su origen en la hoja de encargo profesional firmada en fecha 26 de noviembre de 2009 para representar a Jose Pablo en el procedimiento de Ejecución forzosa en procedimiento de familia 1071/2009 del Juzgado de primera instancia n°l en el cual Bernardino, Belarmino y Sonsoles reclaman a su padre Jose Pablo pensiones compensatorias a favor de Dulce, ya fallecida, insatisfechas y en el cual Jose Pablo fue condenado al pago de 2447,43 euros más 690 euros de intereses.

Mediante todos los actos procesales anteriormente descritos y realizados bajo la dirección técnica del acusado se logró el embargo de la mitad indivisa de la Finca n° NUM010, del Registro de la Propiedad n° 1 de Cartagena, el embargo íntegro de la finca urbana n° NUM003, tomo NUM011, libro NUM004, folio NUM012 del mismo Registro, el embargo del justiprecio del Expediente de Expropiación Forzosa Montesacro NUM013, posteriormente alzado, y el embargo de la FINCA000, sita en Las Calderas, Alumbres, inscrita en el Registro de la Propiedad n°4 de Cartagena, tomo NUM014, libro NUM015, folio NUM016.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos condenar y condenamos, al acusado Luis Antonio como autor de un delito de Estafa Procesal en grado de tentativa a la pena de 6 meses de prisión y multa de 3 meses con cuota de 10 Euros diarios, con inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas .

De conformidad con los dispuesto en el artículo 56.1.3º del Código Penal se impone a Luis Antonio la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena .

En concepto de responsabilidad civil Luis Antonio deberá indemnizar a la parte querellante en los gastos y costas causadas en la personación y actuación en el proceso de ejecución 925/2008 , derivado del proceso ordinario 499/2008 del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cartagena.

Con expresa condena en las costas , incluida las de la acusación particular en esta causa.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se prepararon recursos de casación por las representaciones procesales de D. Luis Antonio y D. Belarmino, D. Bernardino, y Dª. Sonsoles (acusación particular), que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-La representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

D. Luis Antonio

Primero: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado los Arts. 24 y 25.1 de la Constitución Española, en relación con el 9.3 de dicho texto legal, y art. 852 de la L.E.Crim.

Segundo: Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el Art. 849.1º de la L.E.Crim., al haber solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular sentencia condenatoria para el acusado al amparo de lo dispuesto en el Art. 250.1.7º del vigente C. P., y ser esta redacción posterior a la interposición de la querella, y, por consiguiente, a la comisión de dichos supuestos delitos.

Tercero: Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el Nº 1º del Art. 849 de la L.E.Crim., por considerar la sentencia recurrida infringido el Art. 248 del Código Penal en relación con el Art. 250.1.2º de dicho texto legal, en su redacción del año 1.995.

Cuarto: Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el Nº 1º del Art. 849 de la L.E.Crim., por considerar que la sentencia recurrida infringe el Art. 21.6º del Código Penal.

Quinto: Error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2º del Art. 849 de la L.E.Crim., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Sexto: Por quebrantamiento de forma, al amparo del Art. 851. 1º, inciso tercero, de la L.E.Crim., por existir clara contradicción entre las pruebas prácticas y los hechos que se consideran probados, así como por consignarse como hechos probados conceptos que posteriormente han implicado la predeterminación del fallo.

Séptimo: Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º, del Art. 850 de la L.E.Crim., por negarse el Presidente del Tribunal a que el testigo / querellante D. Belarmino contestase a determinadas preguntas efectuadas por esta defensa, sin determinar impertinentes las mismas, generando así indefensión para esta parte acusada.

D. Belarmino, D. Bernardino, y Dª. Sonsoles

Primero: Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 y 2, al haberse infringido por falta de aplicación, el artículo 248 en relación al artículo 250.1.2º del Código Penal de 1.995, al considerar la Sentencia dictada que las juras de cuentas y sus posteriores ejecuciones no constituyen estafa procesal, porque no ha existido 'engaño'.

Segundo: Por infracción de ley al haberse infringido el artículo 74 del Código Penal, por no aplicar la continuidad delictiva en la estafa procesal llevada a cabo por D. Luis Antonio en los procesos de juras de cuentas y posteriores ejecuciones que constan en la causa.

Tercero: Aplicación indebida del artículo 16 del Código Penal, pues el delito de estafa procesal no se ha cometido en grado de tentativa sino que el mismo se ha consumado, produciéndose un desplazamiento patrimonial en los autos 499/08 y posterior ejecución 925/08 de los que está conociendo el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena; generando un crédito ficticio a cargo de la herencia D. Bernardino, que ha perjudicado la legítima de mis representados.

Cuarto: Responsabilidad civil. Infracción de los artículos 109 y 116 del Código Penal, relativos a la responsabilidad civil derivada del delito continuado de estafa procesal, y vulneración por falta de aplicación a los efectos de cuantificar la responsabilidad civil, de los artículos 756 y siguientes del Código Civil relativos a la legítima forzosa y causas de desheredación, artículo 763 respeto a la legítima forzosa; artículo 806 legítima de los hijos; artículo 808 porción de la legítima de los hijos; artículo 813 imposibilidad de privar a los hijos de la legítima; artículo 818 fijación del valor de la legítima; artículo 847 respecto de los intereses legales de la porción hereditaria; artículo 881 adquisición del legado desde la muerte del testador; artículo 1082 pago de las deudas hereditarias con carácter previo al reparto de la herencia; artículo 1100 intereses legales, todos ellos del Código Civil.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos impugnándolos subsidiariamente, salvo el tercero de la acusación particular que apoya parcialmente; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 3 de marzo de 2021.

Fundamentos

Recurso interpuesto por la representación de los Sres. Bernardino Sonsoles Belarmino

Objeto

Cuatro motivos por infracción de Ley -indebida inaplicación del artículo 250.1. 2º CP, texto 1995; indebida inaplicación del artículo 74 CP; indebida aplicación del artículo 16 CP; indebida fijación del contenido de la responsabilidad civil- fundan el recurso interpuesto por la representación de los Sres. Bernardino Sonsoles Belarmino que ejercen la acusación particular. Su formulación se estructura en términos condicionados pues el éxito del segundo, tercero y cuarto depende, en buena medida, del resultado del primero por el que se pretende la extensión de la condena del Sr. Luis Antonio como autor de un delito continuado de estafa procesal a otras acciones por las que fue absuelto en la instancia.

Primer motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida inaplicación del artículo 250.1. 2º CP (texto de 1995), al considerar la sentencia dictada que las juras de cuentas y sus posteriores ejecuciones no constituyen estafa procesal porque no existió engaño

1.1.Los recurrentes pretenden la condena del Sr. Luis Antonio como autor de un delito de estafa procesal con relación a los diferentes procedimientos de jura de cuentas promovidos a su instancia. Consideran que frente a lo que se afirma en la sentencia sí existió engaño pues las cantidades reclamadas por honorarios son ficticias. Se insiste por los recurrentes que algunas de las cantidades fueron engordadas artificiosamente(sic) y otras no corresponden con ningún servicio prestado. El hecho de que el mandante, Sr. Bernardino -en su día acusado y hoy fallecido- hubiera reconocido la realidad de los encargos profesionales al Sr. Luis Antonio y de los honorarios reclamados por este no excluye la estafa pues la finalidad era comprometer su patrimonio para que los hoy recurrentes no recibieran nada de la herencia del finado.

1.2.El motivo no puede prosperar.

Es obvio que lo pretendido, la ampliación de la condena del Sr. Luis Antonio por hechos punibles por los que fue absuelto en la instancia, condiciona el análisis del motivo.

A modo de contexto decisional, debe recordarse que la doctrina constitucional que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020- reconfiguró el espacio revisorioque el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios.

El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión -incluso, llegando más allá que lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto.

De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal a quoreelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio.

La revocación pretendida, con la condena del absuelto, mediante el recurso de casación solo resulta posible si el gravamen en que se basa adquiere una sustancial dimensión normativa. Esto es, que de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo ni revalorización de las informaciones probatorias, se identifiquen todos los elementos normativos y descriptivos que permitan el juicio de subsunción en el tipo que ha sido objeto de acusación -vid. SSTC 209/2003, 272/2005, 201/2012, 105/2016-. Condición que adquiere, en puridad, el valor de presupuesto de admisión del propio recurso formulado.

1.3.Partiendo de lo anterior, resulta evidente que en el caso el gravamen sobre el que se funda la pretensión revocatoria de condena -la absolución del Sr. Luis Antonio por algunos de los hechos justiciables que fueron objeto de acusación- plantea significativas, por insuperables, dificultades de revisión pues tiene una marcadísima prevalencia fáctica-probatoria -vid. STS 210/2020, 21 de mayo-.

La vía invocada -la infracción de ley- no permite la revisión pues no sirve para modificar el hecho probado en los términos y a los efectos de subsunción pretendidos. El tribunal declara probado, a la luz de la prueba practicada, que las juras de cuentas tienen su origen en servicios prestados por el abogado Sr. Luis Antonio al Sr. Jose Pablo en los numerosos procesos en los que este se vio implicado por lo que no puede identificarse engaño penalmente relevante en los incidentes de ejecución promovidos.

1.4.Conclusión fáctica que no puede modificarse en esta instancia casacional para condenar como se pretende al Sr. Luis Antonio mediante una revalorización de la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial.

La desestimación del motivo arrastra de forma necesaria la de los otros tres formulados en términos condicionados.

Recurso interpuesto por la representación del Sr. Luis Antonio

Objeto

Siete motivos fundan el recurso interpuesto por la representación del Sr. Luis Antonio. Dos de ellos cuestionan el fundamento probatorio de la condena; dos, denuncian contradicción en los hechos que se declaran probados y quebrantamiento de forma; y tres, infracción de ley. Abordaremos su análisis en el orden propuesto por la parte.

Primer motivo, al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción del derecho de precepto constitucional: lesión del derecho a la presunción de inocencia

1. NUM006. El recurrente cuestiona la declaración de los hechos declarados probados pues a su parecer no se asientan en prueba suficiente. Considera que la sentencia de instancia no toma en cuenta el contexto en el que se producen los hechos. En particular, el marco de continuos y graves enfrentamientos entre el Sr. Jose Pablo y sus hijos y que toda su actuación profesional vino determinada por las claras e inequívocas indicaciones del Sr. Jose Pablo. Niega que se urdiera un plan para crear un título judicial ficticio. El pleito de reclamación interpuesto por el Sr. Carlos Daniel trae causa de la previa declaración de nulidad del contrato de compraventa que obligó a este a reintegrar la finca adquirida lo que le supuso costes y perjuicios ciertos que el Sr. Jose Pablo quiso satisfacer movido, además, por el agradecimiento pues hacía más de diez años que vivía con su hermano cuando se vio obligado, por iniciativa de sus hijos, a salir del domicilio familiar.

1.2.Al hilo del motivo, debe recordarse que este nos impone, en atención al alcance pretendido, diferentes planos de control que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 139/2000, 149/2000, 202/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 948/2016, 3110/2019-.

1.3.Pues bien, partiendo de lo anterior no identificamos inconsistencia fáctica-probatoria en la declaración de hechos probados. Esta se nutre, de forma esencial, de informaciones probatorias documentadas y de las declaraciones del propio Sr. Luis Antonio y de los en su día inculpados, y hoy fallecidos, Sres. Jose Pablo Carlos Daniel que permiten reconstruir con suficiente detalle y claridad el iterde actuaciones seguidas. El hecho probado no contiene ninguna referencia valorativa ni tan siquiera se alude a la intención que movió la interposición de la demanda en reclamación de cantidad por parte del Sr. Carlos Daniel a la que se allanó su hermano Jose Pablo.

La inferencia que se contiene en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida sobre la existencia de un plan fraudulento en el que participó como cooperador necesario el recurrente tiene un alcance mucho más normativo que fáctico lo que permite abordar su consistencia de la mano del tercer motivo que por infracción de ley formula el recurrente.

Segundo motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida mutación del título de condena respecto a lo pretendido por las acusaciones.

2.1.El recurrente cuestiona el propio fundamento normativo de la condena pues no corresponde al que fue objeto de acusación. Las partes pretendieron la condena del Sr. Luis Antonio como cooperador necesario de un delito de estafa procesal del artículo 250.1. 7º CP, sin recabar que dicho título de condena no estaba en vigor al tiempo de la presunta comisión de los hechos pues fue introducido por la reforma del Código Penal operada por la L.O 5/2010. A su parecer, el tribunal no podía de oficio recalificar el hecho punible, condenando por el título vigente a 2009 -el previsto en el artículo 250.1. 2º CP-, que se refería a otras conductas típicas mucho más vagas e imprecisas que impiden la subsunción.

2.2.El motivo plantea una interesante cuestión normativa que afecta no tanto al derecho a conocer la acusación, como parece sugerir el recurrente, sino al juego de la retroactividad de la ley penal más favorable y, con ello, de las facultades del tribunal en la determinación de la ley aplicable.

En efecto, cuando se produce la modificación de la norma penal vigente al momento de producción de los hechos justiciables, objeto del proceso, debe examinarse con especial detenimiento el grado de continuidad o de sucesión de ilícitos entre la nueva norma y la reformada. Y ello para determinar si los respectivos núcleos de prohibición se mantienen, se reducen, se precisan o se amplían. Lo que no siempre es tarea fácil sobre todo caso cuando varían los componentes lingüísticos utilizados para delimitar los elementos normativos y descriptivos del tipo.

Un cambio de significante obliga siempre en la interpretación de la norma penal, marcada por los principios de taxatividad y restricción, a determinar su nuevo significado para lo que resulta decisivo operar con el tipo reformado como campo de referencia para, de la comparación, delimitar el núcleo de prohibición que incorpora la nueva norma.

En el primer caso, cuando existe continuidad, procederá aplicar el tipo que contenga una menor respuesta punitiva. En el segundo, deberá determinarse si el efecto reductor deja fuera de la nueva tipicidad a la acción o alguna modalidad de acción de las contempladas en el tipo modificado. Si es así, se impone, como consecuencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, declarar la destipificación sobrevenida de la conducta por la entrada en vigor de la nueva ley. En el tercer supuesto, -el de la precisión del significado de los elementos normativos o descriptivos del tipo ya utilizados en la norma reformada- deberá evaluarse si las nuevas precisiones son meras reglas de fijación o, por el contrario, incorporan componentes aditivos a las, hasta ese momento, condiciones de aplicación del tipo. En el cuarto caso, deberá comprobarse si pese a la ampliación de conductas típicas cabe, no obstante, la aplicación de la nueva ley penal por contemplar consecuencias penales más beneficiosas que la ley derogada.

Pero lo que no cabe en modo alguno es mantener dos tipificaciones sin trazar las relaciones internas de conservación o modificación que se derivan de la entrada en vigor de la norma posterior. La norma derogada solo pervive si, por un lado, la nueva norma no ha reducido su espacio de prohibición o estrechado sus condiciones aplicativas y, por otro, su aplicación al hecho cometido bajo su vigencia resulta más favorable para la persona acusada.

2.3.Y, en el caso, es evidente que la reforma de 2010 no solo modifica la ordenación numeral del tipo de estafa procesal sino también el núcleo de prohibición con un claro doble efecto: de reducción, por un lado, y de precisión del significado de los elementos normativos, por otro.

El legislador de 2010 limita el reproche a la conducta de fraude procesal, que sí aparece mencionada en la norma derogada, delimitando, además, su contenido típico en el nuevo artículo 250.1. 7º CP, prescindiendo, sin embargo, de la simulación de pleito. Se produce, por tanto, una sucesión parcial condicionada, además, por los nuevos significados normativos.

La 'superposición' de contenidos permite observar, con claridad, cómo la simulación de pleito, por recaer sobre objeto inexistente, prevista en el tipo anterior a la reforma de 2010, ya no forma parte del nuevo tipo como forma específica de acción.

En una lógica teleológica y sistemática difícilmente cuestionable, lo que el legislador de la reforma de 2010 castiga no es que se pretenda algo injusto, sino que se utilicen mecanismos procedimentales fraudulentos para que el tribunal, por error, lo disponga en perjuicio de la otra parte o de un tercero.

Por tanto, la proyección de la reforma de 2010 sobre el tipo vigente al tiempo de los hechos, al incorporar tanto un efecto reductor como de fijación de los términos descriptivos y normativos de la tipicidad, impedía al tribunal de instancia mantenerlo como título de subsunción.

Solo cabía analizar si los hechos declarados probados podían subsumirse en el tipo que fue objeto de acusación que no podía ser otro que el contemplado en el vigente artículo 250.1. 7º CP.

El motivo, con este alcance, debe prosperar.

Tercer motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim , por indebida aplicación del tipo de estafa procesal contemplado en el artículo 250.1º 2º CP , texto de 1995.

3.1.El recurrente cuestiona el juicio de tipicidad contenido en la sentencia de instancia sobre la base de dos argumentos: uno, la sentencia no identifica en qué consiste el ánimo de lucro en el pleito seguido por don Carlos Daniel contra su hermano Don Jose Pablo en el que este se allanó. El primero tenía el legítimo derecho a recuperar lo perdido a consecuencia de la declaración de nulidad de la venta que recayó sobre la mitad de la FINCA000'. Con la querella lo único que se pretendía por los hijos que ejercitan la acción penal, se afirma por el recurrente, era asegurarse todos los bienes de la herencia del padre antes incluso de que falleciera lo que cae fuera del ámbito de protección de la norma.

El otro argumento se refiere a la irrelevancia, como elemento del tipo de la estafa, que el recurrente pretendiera cobrar los honorarios devengados por el servicio prestado. Cualquier servicio profesional genera honorarios y en, lógica consecuencia, constituyen objeto del contrato de arrendamiento pactado. El recurrente prestó el servicio comitido, vehiculando jurídicamente la clara, expresa y reiterada intención del mandante. Los honorarios devengados son, además, del todo conformes con las tablas orientativas del Colegio profesional, por lo que no se le puede reprochar penalmente su intención de cobrarlos.

3.2.El motivo debe prosperar.

En efecto, desde la propia literalidad de los hechos que se declaran probados no identificamos los elementos del tipo de estafa procesal, objeto de acusación. Ni el engaño, como causa eficiente, exclusiva y excluyente del pronunciamiento jurisdiccional ni, tampoco, el perjuicio económico al tercero que tan siquiera se describe.

Resulta obligada una reconstrucción, desde el principio de estricta tipicidad, del análisis normativo en el que se apoya el tribunal de instancia para llegar a la conclusión condenatoria.

3.3.El tipo, como apuntábamos en el motivo anterior, no protege al tercero frente a la demanda con causa material injusta o ficticia sino contra el uso de mecanismos procesales que puedan determinar la decisión del tribunal. No se protege frente a una pretensión sin razón normativa sino contra el uso fraudulento de los resortes instrumentales que acompañan a la acción provocando que la decisión judicial sea consecuencia de aquella. El tipo identifica esos mecanismos prohibidos con expresa referencia a la manipulación de las pruebas u otros artificios procesales de análogo desvalor y alcance.

El fin de protección de la norma penal es la adecuación del proceso decisional a los valores del proceso justo que excluyen trampas y maquinaciones, como garantías institucionales del rol de la adjudicación judicial.

El tipo determina con claridad el espacio de protección excluyendo del mismo de forma explícita a las alegacionesque fundan lo que se pretende. Extenderlo frente a los fundamentos materiales del derecho reclamado colisionaría muchas veces con los propios presupuestos dispositivos del proceso civil y podría llevar a considerar que cuando se desestima una demanda por ausencia de fundamento fáctico o normativo de lo reclamado habría habido un intento de engaño al tribunal penalmente relevante.

Debe recordarse que la demanda no es otra cosa que una declaración de voluntad en la que se afirma, por un lado, que entre las partes existe una determinada relación jurídica causal, que puede ser tanto material como procesal, y, por otro, que en virtud de esa relación el actor tiene derecho a obtener la condena del demandado a la concreta petición que se formula. La demanda si bien introduce el objeto litigioso en puridad es solo la afirmación de un derecho cuyo reconocimiento se pretende con la acción.

3.4.Insistimos, la protección penal no se dispensa porque los fundamentos fácticos-normativos del objeto procesal introducidos por el demandante no sean ciertos o inconsistentes sino porque haya utilizado mecanismos procedimentales que alterando las reglas del proceso que encauzan la acción, determinen una decisión del tribunal, en perjuicio de la otra parte o de un tercero, que de no haberse activado esos mecanismos fraudulentos no se hubiera producido.

Y como anticipábamos, los hechos que se declaran probados no identifican ni una cosa ni la otra. Ni lo pretendido en la demanda formulada por el Sr. Carlos Daniel ni las alegaciones que le sirven de fundamento constituyen acción típica.

La inconsistencia material de lo que se pretende y de las razones alegadas para ello podrá suponer, en su caso, la desestimación de la demanda, en algunos casos su inadmisión, la condena en costas e, incluso, la sanción por mala fe que previene el artículo 247 LEC. Pero no permite por sí activar la protección penal si, al tiempo, no se utilizan mecanismos procesales fraudulentos para provocar el error del tribunal.

3.5.Sin perjuicio del contenido pretensional de la demanda -una exclusiva reclamación de cantidad- y su fundamento que conecta con el hecho también declarado probado de que la previa venta de una cuota de la propiedad sobre la FINCA000' fue declarada nula, debiendo el Sr. Carlos Daniel restituir la posesión, lo cierto es que, mediante el allanamiento del demandado, Sr. Jose Pablo, no se ha provocado ningún error al tribunal.

La decisión del juez poniendo fin al proceso, estimando la demanda, es la consecuencia propia y sustancialmente correcta al allanamiento que, como acto dispositivo sobre el derecho subjetivo, realiza la persona contra la que se dirige la reclamación.

3.6.Nuestro sistema procesal civil parte de un principio general de disponibilidad material sobre el objeto del proceso permitiendo la renuncia, el allanamiento, el desistimiento y la transacción siempre que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable, tal como precisa en términos literales el artículo 751 LEC -y ello sin perjuicio del valor que pueda otorgarse a dichos actos dispositivos sobre el objeto procesal en relación con otras figuras delictivas como la insolvencia punible, el blanqueo de capitales, la administración desleal, etc.-.

En el caso, el objeto pretensional era plenamente disponible sin que puedan identificarse, en el supuesto concreto, a priori, y desde luego la sentencia nada indica al respecto, límites relacionados con el derecho de terceros, que impidieran al Sr. Jose Pablo allanarse al contenido de la petición indemnizatoria formulada por su hermano Carlos Daniel.

3.7. Jose Pablo -ya octogenario-, allanándose, reconoció el derecho de su hermano Carlos Daniel -también octogenario, en cuya casa residía desde hacía más de diez años- a recibir una indemnización consecuente a la previa nulidad decretada por la venta de una cuota de propiedad de una finca y el juez de instancia, descartada la concurrencia de los límites precisados en el artículo 751 LEC, ordenó la consecuencia prevista en la Ley. Ni se utilizaron mecanismos intraprocesales fraudulentos para provocar error ni, desde luego, se derivaron perjuicios a terceros.

Podrá tacharse que la activación de un proceso judicial resultaba innecesaria, pues bastaba un simple reconocimiento de deuda otorgado ante notario en escritura pública. Incluso, de abusiva, pero en modo alguno constituye una acción típica de estafa procesal. El proceso concluyó dando la respuesta de adjudicación procedente a la afirmación de un derecho subjetivo de una parte y a su aceptación por la otra.

3.8.Como tampoco puede identificarse tipicidad en las acciones de ejecución de la sentencia porque sin perjuicio del interés de la parte, el Sr. Carlos Daniel, en que la ejecución recayera sobre la cuota parte de la FINCA000', propiedad de la sociedad de gananciales formada en su día por su hermano Jose Pablo y la Sra. Dulce, de la que aquel también era copropietario de la otra mitad, lo pretendido también carecía de idoneidad para provocar el error del órgano de ejecución -que además no es ni juez ni tribunal como reclama el tipo- y el perjuicio del tercero, en este caso de la Sra. Dulce.

3.9.Como es sabido, los artículos 541.3 LEC, en relación con el 144 del Reglamento Hipotecario imponen el deber de notificar cualquier acto de ejecución que pueda afectar a bienes comunes de los cónyuges en caso de deudas privativas de uno de ellos. Deber que, como señala la RDGRN de 9 de marzo de 2000, recae, de oficio, sobre el órgano jurisdiccional sin perjuicio, además, de que el Registrador pueda suspender la práctica del asiento en tanto no le conste realizada la notificación.

3.10.En el caso, y tal como consta declarado probado en la sentencia recurrida, la Sra. Dulce intervino en el proceso de ejecución, llegando incluso a ofrecer el pago de 22.000 euros al ejecutante como precio de adquisición del bien, instando finalmente la suspensión de la ejecución del embargo hasta tanto se sustanciara la liquidación ganancial. Pretensión que fue atendida por el juzgado, de conformidad a lo previsto en el artículo 541.3 LEC, pues pendía en ese momento el proceso liquidatario.

De nuevo, insistir en que las exigencias de estricta tipicidad dejan fuera del círculo de la protección penal a aquellas pretensiones o acciones procesales que carecen de idoneidad para determinar la decisión errónea del tribunal.

Si bien, se instó el embargo sobre un bien determinado, el convenio de realización no podía eludir su control por parte del Letrado de la Administración de Justicia, en particular de que no perjudicara el derecho de terceros. Y, en el caso, los intereses de la Sra. Dulce derivados de la ganancialidad del bien estuvieron plenamente protegidos. La Sra. Dulce compareció, participó activamente en los términos previstos en el artículo 640.2 LEC e instó, finalmente, la suspensión del embargo lo que fue ordenado por el tribunal encargado de la ejecución. No se adoptó ninguna decisión errónea en perjuicio de un tercero.

3.11. La estimación del motivo conduce a la absolución del recurrente lo que vacía de contenido al resto de los motivos del recurso.

Cláusula de costas

1.1.De conformidad a lo previsto en el artículo 901 LECrim, procede la condena de los Sres. Bernardino Sonsoles Belarmino a las costas causadas por su recurso. Con relación a las causadas por el recurso interpuesto por el Sr. Luis Antonio procede declararlas de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallamos, haber lugar al recurso de casacióninterpuesto por la representación del Sr. Luis Antonio y no haber lugaral interpuesto por la representación de los Sres. Bernardino Sonsoles Belarmino contra la sentencia de 5 de marzo de 2019 de la Audiencia Provincial de Murcia -sección de Cartagena- que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso promovido por el Sr. Luis Antonio y con condena de los Sres. Bernardino Sonsoles Belarmino al pago de las costas causadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.