Sentencia Penal Nº 208/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1898/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MGL122

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0056265

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: ROLLO DE SALA PAB 1898/2015

Origen: Diligencias Previas número 2874/13

Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid

La Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 208/2016

Ilmos. Magistrados de la Sección 1ª

Don Manuel Chacón Alonso

Don Joaquín Delgado Martín (Ponente)

Doña Elena Perales Guilló

En Madrid, a 27 de abril de 2016.

VISTOen juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA número 1898/15 seguido por un delito de estafa en el que aparece como acusado Aureliano , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, defendido por la Letrada doña Cristina Giménez Díaz; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Rodrigo de Francia en el ejercicio de la acción pública, y la mercantil 'Underco Proyectos S.L.' ejercitando la acusación particular siendo asistida por el Letrado don César Tejedor Beyanas. Y siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín Delgado Martín.

Antecedentes

Primero.-La presente causa, incoada en virtud de querella presentada por la mercantil 'Underco Proyectos S.L.', ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 CP , solicitando que se imponga al acusado las penas de 18 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la condena al pago a 'Underco Proyectos S.L.'de 2.500 euros más los intereses del artículo 576 LEC .

La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1 , 6º CP y del artículo 251.3 CP ; y también de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 250 CP ; solicitando que se imponga al acusado sendas penas de un año de prisión, penas accesorias y costas; solicitando asimismo la condena del acusado al pago a 'Underco Proyectos S.L.'de 2.500 euros más los intereses legales

Las defensa en igual trámite solicitó la absolución del acusado.

Segundo.-Señalada la vista oral para el 25 de abril de 2016 se celebró en la fecha indicada con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta. Todas las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.

1.- Aureliano y Franco , tras conocerse durante la celebración de un acto social, hablaron sobre la posibilidad de realizar un negocio de exportación de aceite de oliva a China, aprovechando que el primero conocía al Embajador de España en dicho país.

2.- Ha resultado probado que el acusado Aureliano conocía al Embajador de España en Pekín en el año 2012, y que mantuvo con el mismo contactos para abordar negocios de venta de aceite de oliva español en China.

3.- Con fecha 10 de agosto de 2012, Franco (como legal representante de la mercantil 'Underco Proyectos S.L.') y Aureliano firmaron un contrato en la que consta la siguiente cláusula: ' a la firma del presente contrato se entregan 2.500 euros a los citados Señores(en referencia a Aureliano y Ramón ) para que llevan a buen fin las gestiones de venta'; añadiendo que ' dicha cantidad se devolverá en el plazo de 4 meses o se descontará de la primera operación que se realice'. En ejecución de dicho contrato, 'Underco Proyectos S.L.' entregó a Aureliano la cantidad de 2.500 euros.

4.- Aureliano no ha entregado a 'Underco Proyectos S.L.' la cantidad de 2.500 euros.

Fundamentos

Primero.-La defensa solicitó en juicio oral, como cuestión previa, la declaración testifical de Juan Carlos ; reiterando de esta manera la solicitud contenida en su escrito de defensa, que fue denegada por el auto de esta Sección de 20 de enero de 2016 .

El mencionado auto denegó esta prueba ' al no haberse acreditado la relación que tiene el testigo propuesta con los hechos investigados'. Efectivamente, en las diligencias practicadas no existe ningún tipo de referencia a Juan Carlos o al Consejero Económico y Comercial en Pekín; ni siquiera Aureliano , en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 50), realiza alusión alguna ni al Sr. Juan Carlos ni alguna actividad por parte del Consejero Económico y Comercial de la Embajada española en Pekín; y, por último, tampoco se contiene ninguna referencia a ello en la exposición de hechos del escrito de defensa.

Por otra parte, la defensa del acusado se limita a reiterar la solicitud de esta testifical como cuestión previa al juicio, sin hacer ningún tipo de alegación sobre la posible relación del Sr. Juan Carlos con los hechos objeto de enjuiciamiento. De esta manera, y no constando ninguna relación del testigo propuesto con el objeto de este proceso, dicha prueba fue objeto de denegación.

Posteriormente, cuando el acusado declara en juicio oral, se refiere a determinadas actuaciones realizadas con el Consejero Económico como parte de su versión de descargo. Téngase en cuenta que es en el plenario la primera vez que se refiere a estas actuaciones; y ante estas nuevas revelaciones del acusado, su defensa no instó (segundo inciso del artículo 747 LECRIM ) la práctica de nuevos elementos de prueba o de alguna instrucción suplementaria a efectos del artículo 746,6º LECRIM .

Por todo ello, cabe desestimar esta cuestión previa.

Segundo.-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular ejercitan acción penal por un delito de estafa. Cabe recordar que son elementos típicos integradores de un delito de estafa los siguientes (por todas la STS 49/2013 de 29 de enero): 1 º.- El engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º.- El error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º.- Es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta.

Para que concurra un delito de estafa en contratos civiles o mercantiles (negocio civil criminalizado), es necesario que la intención de engañar inspire la conducta o actuación del sujeto activo desde el inicio del negocio fraudulento (dolo antecedente o precedente), a diferencia del dolo civil que ha de ser posterior a la conclusión del negocio ilícito contraído de buena fe (dolo subsequens) apareciendo en su fase de cumplimiento o ejecución. De esta manera, cuando concurre delito de estafa, el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador. En este sentido, la jurisprudencia tiene declarado que ' el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento' ( STS 819/2015, de 22 de diciembre ).

En un negocio civil criminalizado la clave radica en la concurrencia de la simulación de un propósito serio de contratar(mediante el cumplimiento de las prestaciones de las que se compromete en virtud del contrato) cuando éste propósito en realidad no existe de tal forma que oculta a la otra parte su real intención de incumplir ( SSTS 819/2015, de 22 de diciembre , y 660/2014, de 14 de octubre )

De esta forma, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes ( STS 660/2014, de 14 de octubre , que cita la STS 265/2014 de 8 de abril ).

Tercero.-A los folios 18 y 19 obra un contrato suscrito por Franco (como legal representante de la mercantil 'Underco Proyectos S.L.') por Aureliano , en la que consta la siguiente cláusula: ' a la firma del presente contrato se entregan 2.500 euros a los citados Señores(en referencia a Aureliano y Ramón ) para que llevan a buen fin las gestiones de venta'; añadiendo que ' dicha cantidad se devolverá en el plazo de 4 meses o se descontará de la primera operación que se realice'. Tanto el testigo Sr. Franco como el acusado reconocen la realidad de este contrato, sin que su autenticidad e integridad haya sido negada por ninguna de las partes de este proceso.

El acusado aporta en el plenario una versión de descargo que se fundamenta en los siguientes elementos: 1) Estableció un contacto inicial con el Embajador de España en China, con el que tenía una relación a través de su familia; 2) El Embajador le comunicó que continuara las gestiones con el Consejero Económico y Comercial de la Embajada, Juan Carlos , con quien el acusado mantuvo contactos; 3) Posteriormente, el Sr. Aureliano realizó una serie de gestiones en relación con Indonesia, que fueron consentidas por el Sr. Franco y en las que tuvo una serie de gastos. Analicemos por separado cada uno de estos elementos.

1.- Contacto inicial con el Embajador de España en China. El acusado explica en juicio que, tras firmar el contrato, se puso de forma inmediata en contacto con el citado Embajador, quien delegó en el Consejero Económico.

No existe prueba cumplida de la existencia de este contacto con el Embajador tras la suscripción del contrato, firma ésta que se produjo el 10 de agosto de 2012 (folio 19). No hay ninguna prueba documental que acredite dicho contacto, como pudieran ser mails u otra forma de comunicación, por lo que resulta clave la declaración del citado Embajador; téngase en cuenta que el Sr. Aureliano manifiesta en juicio que remitió correos electrónicos al Embajador.

Ha declarado en el plenario Jesús , quien fue Embajador de España en China durante los periodos 1987-1991, 1999-2003 y 2011-2013, es decir, desempeñaba ese cargo en 2012. El Sr. Jesús explica que el acusado le visitó en China en su periodo de Embajador entre 1999 y 2003, esto es, mucho tiempo antes de la firma del contrato, por lo que esta visita no acredita gestiones en ejecución de dicho contrato. Añade que, en este tipo de situaciones, suele dirigir al empresario interesado a que continúe las gestiones con el Consejero Comercial de la Embajada; el Embajador declara en juicio que esto lo suele hacer en este tipo de actuaciones, pero no concreta que las realizara con el acusado; lo que sí que recuerda el Sr. Jesús es que puede ser que el acusado que hablara del aceite. También se pregunta en juicio al Sr. Jesús si intercambió algún correo electrónico con el Sr. Aureliano , contestando que no lo recuerda pero que no lo excluiría.

En definitiva, no concurre prueba suficiente de que el acusado mantuviera contactos en 2012 con el Embajador de España en China destinados a facilitar la apertura del mercado chino al aceite español. Sin embargo, el Sr. Jesús ha introducido elementos que introducen una duda en este tribunal sobre si realmente existió ese contacto inicial, lo que en todo caso ha de ser interpretado a favor del acusado (principio in dubio pro reo).

2.- Contacto y gestiones con el Consejero Económico y Comercial de la Embajada de España en China. Si bien el testigo Sr. Jesús no recuerda de forma específica que delegara las gestiones en este Consejero, ello resulta coherente porque el propio Embajador reconoce en el plenario que ésta solía ser su forma de actuar con empresarios españoles interesados en hacer negocios en el mercado chino; y tampoco resulta exigible al testigo que recuerde esta concreta gestión, si se tiene en cuenta el largo tiempo que desempeñó funciones en China (en tres periodos) y la frecuencia con la que probablemente se dieran este tipo de situaciones.

Sin embargo, más allá de las meras manifestaciones en juicio del acusado, no existe prueba alguna de la existencia de los contactos del Sr. Aureliano con el Consejero Económico y Comercial de la Embajada: no se han incorporado al juicio pruebas documentales de mails u otras formas de comunicación entre ambos; y no ha declarado en juicio el citado Consejero por causa imputable a la propia defensa del acusado, tal y como se ha razonado en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución.

3.- Gestiones posteriores en Indonesia. El acusado declara en juicio que Franco le presentó al representante de una empresa de tecnologías e infraestructuras para representarla en China; que tuvieron conocimiento de un seminario que iba a tener lugar en Indonesia, y la asistencia al mismo resultaba interesante dado que éste país iba a desarrollar muchas carreteras, por lo que se dio prioridad a este tema, añadiendo que ello les convino a todos, y dejando en 'stand by' el tema del aceite.

Franco reconoce en juicio que ofreció a Aureliano el contacto con Jesús Ángel , para que se conocieran y vieran la posibilidad de trabajar, pero añade que él no participó de ninguna manera en el negocio más allá de presentarlos.

La defensa del acusado aporta en juicio un documento (nº 1) con la impresión en papel de un mail remitido por Franco a DIRECCION000 (mail usado por Aureliano ), con copia a Jesús Ángel ( DIRECCION001 ) el día 17 de septiembre de 2012 con el siguiente contenido: 'Estimado Aureliano te mando la ficha rellena (falta @) para cualquier aclaración me llamas. Un saludo. Franco '. Preguntado en juicio el Sr. Franco sobre si ha remitido ese mail, manifiesta que 'tiene todas las dudas, pero se dice que sí, será así'; en definitiva, no niega la remisión del mail; lo que vendría a demostrar que no es totalmente ajeno a las ulteriores relaciones entre Aureliano y Jesús Ángel ('Farobel S.L.'), o por lo menos hace surgir dudas sobre ello.

Cuarto.-Por todo lo anterior puede afirmarse que, si bien no existe prueba cumplida de las concretas gestiones realizadas por el acusado en ejecución del contrato, esta Sala alberga dudas razonables sobre la práctica por el Sr. Aureliano de determinadas actuaciones cumpliendo sus obligaciones contractuales, especialmente en relación con el contacto inicial con el Embajador de España en China. Y estas dudas necesariamente han de ser interpretadas a favor de acusado (principio in dubio pro reo). Otra cosa es que dichas gestiones fueran insuficientes o ineficaces, lo que implicaría un cumplimiento defectuoso de las prestaciones del contrato que ha de ventilarse ante la jurisdicción civil, pero no nos hallamos ante una acción constitutiva de delito.

En definitiva, no consta en autos prueba suficientemente incriminatoria, es decir, no ha resultado acreditado que el acusado simulara un propósito de contratar (maniobra engañosa) para conseguir que la persona perjudicada le entregara la cantidad de 2.500 euros.

En definitiva, cabe dictar una sentencia absolutoria por el delito de estafa objeto de acusación.

Quinto.-Por último, la acusación particular entiende que los hechos con constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Recordemos que el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión -comisión o administración-; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos ( STS 119/2016 que cita la STS 307/06 ).

En el caso presente, el acusado recibió legítimamente una suma de 2.500 euros que incorporó a su patrimonio de forma definitiva, todo ello en ejecución del contrato descrito en el apartado 3 de los Hechos Probados. En definitiva, no se trata de bienes que el acusado haya recibido ' en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos', como exige expresamente el artículo 252 CP . Todo ello sin perjuicio de que lo que el Juez civil pudiera decidir, tras el ejercicio de una acción de esta naturaleza, como consecuencia de un eventual incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato.

Por todo ello, también procede absolver al acusado del delito de apropiación indebida.

Sexto.-La absolución del acusado debe conducir a la declaración de oficio de las costas causadas por este proceso ( artículo 123 CP a contrario).

No procede condenar al pago de las costas a la acusación particular, como ha solicitado la defensa en la fase de informe del juicio oral, porque se trata de una petición que no se ha realizado en tiempo oportuno. Téngase en cuenta que la misma no se contiene en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, que posteriormente ésta ha elevado a definitivas, por lo que las otras partes no ha tenido la posibilidad de formular alegaciones en relación con este petición. En todo caso, en la acción ejercitada por la acusación particular no concurre temeridad o mala fe (último párrafo del artículo 240 LECRIM ).

En atención a lo expuesto y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Aureliano de todos los cargos que se le imputaban en el presente proceso, declarando las costas procesales de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-