Sentencia Penal Nº 21/2022, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 29/2021 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00021/2022

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

Teléfono: 921 463243 / 463245

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CMT

Modelo: N85850

N.I.G.: 40185 41 2 2015 0100886

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000029 /2021

Delito: DELITOS SOCIETARIOS

Denunciante/querellante: Luis Pedro, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES BAS MARTINEZ DE PISON,

Abogado/a: D/Dª ERNESTO MARTÍN GARCÍA,

Contra: INDUSTRIAL JAMO S.L., BODEGAS Y VIÑEDOS DE NIEVA , Juan María , Juan Alberto ,

Procurador/a: D/Dª ALFREDO JESUS POLO ALONSO, JUAN SANTIAGO GOMEZ , MARIA INMACULADA GARCIA MARTIN , ALFREDO JESUS POLO ALONSO , CARMEN-PILAR DE ASCENSION DIAZ

Abogado/a: D/Dª MARIO PICAZO DE LAS HERAS, SANTIAGO ESPESO RAMOS , ROBERTO SAINZ-TRAPAGA GARCIA , FRANCISCO TOMAS MARQUEZ CONEJO , FRANCISCO PRADA GAYOSO

SENTENCIA Nº21/2022

==========================================================

ILMOS SRES.

Presidente:

Dª. MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA

Magistrados:

D. ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON

Dª. MARTA GANDULLO DE TAPIA

==========================================================

En SEGOVIA, a veintiséis de octubre de dos mil veintidós.

Visto en juicio oral, ante la Sección Única de esta Audiencia Provincial de Segovia la causa instruida con el número 29/2021, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 633/20215 EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE SANTA MARIA LA REAL DE NIEVA seguida por el trámite de procedimiento abreviado, por un delito apropiación indebida y contra Juan Maríarepresentado por la Procuradora Dª. Inmaculada García Martín, y asistido del Letrado D. Roberto Sainz Trápaga García, con D.N.I NUM000 nacido en Madrid el día NUM001/1964 hijo de Antonio y de Yolanda con residencia en Madrid y contra Juan Alberto, representado por el Procurador D. Alfredo Polo Alonso y asistido del Letrado D. Francisco Tomás Gómez Cornejo con D.N.I NUM002 nacido en Rumania el día NUM003/1966 hijo de Bernabe Y Ana María y con residencia en Madrid.

Ha intervenido en calidad de responsable civil subsidiario la entidad jurídica Industrias Jamo S.L, representado por el Procurador D. Alfredo Polo Alonso y asistido Mario Picazo de la Heras, así como la entidad Bodegas y Viñedos de Nieva, representado por el Procurador D. Juan Santiago Gómez y asistido del Letrado D. Santiago Espeso Ramos, actuando como acusación particular Luis Pedro representado por la Procuradora Dª. María Dolores Bas Martínez de Pisón y asistido del Letrado D. Ernesto Martín García así como el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses la acción pública y actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Asuncion Remírez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santa María La Real de Nieva, como diligencias previas 633/2015. Se registró con el número 29/2021, formándose rollo y tras designación del Magistrado Ponente, pasaron los autos para admisión o denegación de pruebas, y practicadas las oportunas diligencias, se presentó demanda de recusación contra los Magistrados que componían la Sala acordando por la Sala especial de recusaciones del Tribunal Superior de Justicia, desestimando la misma.

Se acuerda convocar a las partes a la vista del juicio oral inicialmente para los días 10,11 y 12 de mayo aplazándose dicho juicio por coincidencia de las partes de un señalamiento anterior se acordó convocar a las partes para los días 4, 5 y 6 de octubre, compareciendo quienes se relacionan en acta de juicio oral que ha quedado grabada en soporte digital, e incorporada en autos.

Por auto de fecha 13/09/2022 previa abstención del Presidente de esta Audiencia, D. Enrique y el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eutimio, se estimó la abstención de los mismos, acordándose formar sala en su lugar para enjuiciamiento y fallo de la causa, por los Ilmos. Magistrados sustitos D. Álvaro De Miguel de Aza Barazón y Dª. Marta Gandullo de Tapia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales y tras describir los hechos en su escrito los calificó los hechos como constitutivos de:

Un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el Art 252 CP en concurso de normas del Art 8.4 CP con un delito de administración desleal del Art 295 CP, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, por ser ésta más beneficiosa para el reo.

Procede imponer a cada uno de los acusados, la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como DOCE MESES de multa, con cuota diaria de VEINTE EUROS y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art 53 CP en caso de impago.

Abono de costas procesales por mitad, de conformidad con el art. 123 del

C.P.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados solidariamente y la mercantil Industrial Jamo SL, en su condición de responsable civil subsidiaria, indemnizarán a la masa activa de la mercantil Viñedos de Nieva SL en la cantidad de 3.490.288 euros, atendiendo al perjuicio causado, cantidad que devengará el interés a que se refiere el Art 576 LEC.

Por la acusación particular en el Juicio la Acusación Particular modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de adherirse íntegramente a los hechos y a las conclusiones 2ª y 5ª de las Conclusiones Provisionales del Ministerio Fiscal, elevadas a definitivas en el Juicio.

CUARTO.-Por las defensa de los acusados y responsables civiles subsidiarios se muestra en igual trámite disconformidad con los hechos, solicitando la libre absolución de sus representados.

Hechos

PRIMERO.- El acusado, Juan María, mayor de edad y sin antecedentes penales, entró a formar parte del Consejo de Administración de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. por acuerdo de la Junta General de socios celebrada el 29 de mayo de 2009, siendo posteriormente designado Presidente del Consejo de Administración de dicha mercantil por acuerdo de 2 de junio de 2011, otorgándole los poderes inherentes a dicho cargo.

VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. se constituyó como Sociedad Limitada el 06/02/1996, e inscrita en el Registro Mercantil de Segovia, con C.I.F. B-40148439 y domicilio social en Camino Real s/n, de Nieva, teniendo su origen en la Sociedad Cooperativa 'Viñedos de Nieva', constituida en 1989, y que incorporó su activo y pasivo, disolviéndose sin liquidación, a VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., Sociedad que dedicaba su actividad al negocio vitivinícola, incluyendo entre sus actividades la elaboración de vino y su comercialización, habiendo sido propietaria de las marcas de vino 'Blanco Nieva', 'Blanco Nieva Sauvignon', 'Blanco Nieva Pie Franco' y 'Los Navales'.

Al tiempo de la constitución de la Sociedad Limitada VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., su capital social estaba originariamente dividido de la siguiente forma: Luis Pedro (12,5%) y su esposa Mariana (12,5%); Ramón (12,5%); Patricia (12,5%) y 'Compañía Urbanizadora del Coto' (50%). Con posterioridad se produjeron varias ampliaciones de capital y cambio de titularidad de las participaciones sociales, siendo la más significativa la ampliación de capital producida mediante acuerdo de la Junta de Socios de 11/03/2014, por la que entró a formar parte de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. la mercantil 'BODEGAS MARTÚE LA GUARDIA, S.A.', de la que Juan María era Consejero Delegado y Presidente del Consejo de Administración, si bien fue cesado de dicho cargo por acuerdo del Consejo de Administración de 21 de julio de 2014, elevado a escritura pública otorgada el 22 de julio de 2014.

A raíz de la entrada de 'Bodegas Martúe la Guardia, S.A.', esta mercantil pasó a ostentar el 25,75% del capital social de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L.', siendo el resto de socios Luis Pedro, Serafin, Silvio y Teodoro, sumando entre estas cuatro personas el 74,25% del resto del capital social.

Si bien inicialmente la actuación de Juan María en VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., desde su entrada en esta mercantil en 2009 vino siendo acorde con los socios de la misma, progresivamente fueron comenzando las discrepancias, mostrando alguno de los socios su discrepancia con las gestiones que realizaba Juan María, en su condición de Presidente del Consejo de Administración. A modo de ejemplo, el acusado Juan María no presentó las cuentas del ejercicio 2013, ni tampoco las del ejercicio 2014, impidiendo con ello que el resto de socios tuviera conocimiento de la situación económico financiera en que se encontraba la sociedad, que hasta 31 de diciembre de 2013 había arrojado resultados positivos en los ejercicios anteriores, imposibilitando su aprobación o impugnación y posterior depósito, lo que determinó el cierre de la hoja registral.

Como consecuencia de las discrepancias surgidas con los socios, el acusado Juan María, quebrantando su deber de lealtad como administrador y con intención de perjudicar a VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. y sus integrantes, procedió a enajenar todos los activos de esta mercantil a través de dos operaciones de compra-venta, ninguna de las cuales fue autorizada por el resto de socios y solo conocida tras ejecutarse.

El primer contrato de compra venta se formalizó mediante escritura pública de 31 de julio de 2014, otorgada ante el Notario de Seseña (Toledo) D. Juan Gil de Antuñano Fernández Montes, actuando como vendedora VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., representada por Juan María, y siendo la compradora la mercantil 'Industrial Jamo, S.L.', representada por el también acusado Juan Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo el objeto de la compra venta determinadas fincas propiedad de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., concretamente ocho fincas rústicas sitas en Lillo, veintisiete fincas rústicas sitas en Nieva, una finca urbana sita en Nieva, y cinco fincas rústicas sitas en Nava de la Asunción, todas ellas libres de cargas, fijándose como precio de la compra venta la suma de 2.048.413,72 euros, acordándose el pago mediante pagarés con distinto vencimiento, los cuales no consta que fueran ingresados en la cuenta de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L.

El segundo contrato de compra venta se formalizó mediante escritura pública de fecha 3 de octubre de 2014 otorgada ante el Notario de Valdemoro (Madrid) D. José Antonio Vara González, contrato por cuya virtud el acusado Juan María, en representación de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., transmitía a 'industrial Jamo, S.L.', que actuaba representada por su administrador único Juan Alberto, el resto de activos patrimoniales de la primera de las mercantiles citadas, es decir, las instalaciones de la bodega, con la nave anexa, el mobiliario y utillaje, así como las marcas comerciales 'Pie Franco', 'Los Navales', y 'Blanco Nieva'. En esta escritura Juan Alberto se subrogaba en la posición de deudor en diversos créditos hipotecarios de la sociedad transmitente, fijándose el precio de la compra venta en la cantidad de 1.600.000 euros, acordándose la retención por la adquirente de la cantidad de 1.481.089,37 euros para dicha subrogación, y en cuanto al resto, de 118.910,63 euros, se acordó la emisión de un pagaré aplazado, si bien no consta que fuera incorporado al patrimonio de la sociedad.

De este modo, como consecuencia de los dos contratos de compra venta mencionados se transfirieron todos los activos materiales y patrimoniales de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., quedando la misma vacía de contenido y sin posibilidad de continuar con el ejercicio de su actividad, lo que determinó que desembocara en una situación de insolvencia, habiéndose dictado a instancia de una de sus acreedoras auto de 11 de abril de 2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de lo Mercantil de Segovia, declarándola en situación de concurso necesario.

Una vez adquirido todo el activo de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. por 'Industrial Jamo, S.L.', su administrador único Juan Alberto constituyó una nueva sociedad, denominada 'BODEGAS Y VIÑEDOS DE NIEVA, S.L.', con el mismo domicilio que VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., los mismos datos de contacto y los mismos trabajadores, asumiendo la misma actividad que esta última desarrollaba antes de la transmisión de sus activos, y en la que Juan María ha realizado labores de asesoramiento.

Los dos contratos de compra venta anteriormente descrita supusieron la transmisión total del activo productivo de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. y se celebraron por el acusado Juan María a sabiendas de que no podía transmitir todos los activos de la sociedad sin previo acuerdo de la Junta General de Socios, acuerdo con el que no contaba, sin que conste que el resto de socios llegaran a conocer dichas transmisiones antes de su formalización, con las que se produjo a VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. un perjuicio valorado pericialmente en 3.490.288 euros.

No consta suficientemente acreditado que Juan Alberto tuviera conocimiento de que Juan María careciera de facultades para la transmisión de los activos de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. que adquirió por virtud de los citados contratos de compra venta, ni que actuara en connivencia con Juan María para adquirir todos los activos de dicha mercantil sin conocimiento del resto de socios de la misma.

En Junta General de socios de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. celebrada el 29 de junio de 2012 se nombró a los miembros del Consejo de Administración de dicha sociedad, quedando formado del siguiente modo: como Presidente, D. Juan María, Secretario, D. Serafin, y como vocales, D. Teodoro, D. Luis Pedro y D. Silvio, acordándose en la misma fecha el nombramiento de D. Juan María como consejero delegado. D. Luis Pedro y su yerno D. Silvio dimitieron el 30/04/2014 y Teodoro dimitió mediante carta de fecha 28 de octubre de 2014, con efectos a partir de dicha fecha, quedando tras ello en el Consejo de Administración el acusado D. Juan María y su cuñado, D. Serafin.

Para la válida reunión del Consejo de Administración se precisaba la asistencia de tres consejeros.

La presente causa se inició por auto de fecha 26 de agosto de 2015 que admitió a trámite la querella presentada por uno de los socios de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., Luis Pedro, dando lugar a las Diligencias Previas nº 633/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa María la Real de Nieva, dictándose auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado en fecha 12 de diciembre de 2017, si bien por auto de 2 de agosto de 2018 se acordó la práctica de diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal, para cuya práctica se acordó el nombramiento de un perito judicial contable, siendo designado el perito D. Hermenegildo, quien aceptó el cargo el 4 de septiembre de 2018 y a quien el Letrado de la Administración de Justicia recordó en fecha 15 de enero de 2019 el urgente cumplimiento y devolución del informe pericial acordado, lo que se reiteró por diligencia de ordenación de 28 de marzo de 2019, presentando dicho perito escrito fechado el 4 de abril de 2019 solicitando se le concediera un plazo de 3 meses para presentar el informe pericial encomendado, dictándose diligencia de ordenación de 9 de julio de 2019 reiterando al perito el urgente cumplimiento del encargo, presentando dicho perito nuevo escrito solicitando se accediera a concederle un último plazo hasta el 30 de septiembre de 2019 para presentar su informe pericial, que finalmente fue presentado el 25 de octubre de 2019, habiéndose dictado auto de apertura de Juicio Oral el 20 de octubre de 2020.

Paralelamente a la instrucción de la presente causa se siguió también en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa María la Real de Nieva Diligencias Previas nº 139/2016 incoadas por auto de fecha 29 de abril de 2016 como consecuencia de querella presentada el 14/04/2016 por el Abogado del Estado, en representación de COFIDES, S.A., en su condición de acreedora de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., por los delitos de insolvencia punible y delito de frustración de la ejecución, siendo acusados en este procedimiento Juan María, VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., y Juan Alberto, dando lugar al procedimiento abreviado nº 202/2020, habiéndose dictado sentencia absolutoria de fecha 5 de julio de 2021 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Segovia , confirmada por sentencia de esta Audiencia Provincial de Segovia de fecha 7 de septiembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Esta Sala ha llegado al relato de hechos probados que se refleja en el apartado anteriormente consignado a partir de una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, conforme a lo previsto en el art. 741 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundamentalmente la declaración de ambos acusados, testifical de D. Serafin, D. Jorge, D. Luis Pedro y su yerno D. Silvio, y D. Marcelino, todo ello complementado por los documentos adjuntados con la querella (documentos 3 y 7 y 8 en lo que respecta a la dimisión de tres de los consejeros de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., así como el resto de documentos unidos a las actuaciones, fundamentalmente las respuestas de las entidades bancarias a los oficios remitidos, y las periciales practicadas, llegando a la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos tras una valoración de dichas pruebas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, con todas las garantías legales y constitucionales.

SEGUNDO.-Con carácter previo, resulta preciso el examen de la alegación de cosa juzgada que formularon las defensas como cuestión previa en el Plenario, y que fue rechazada por la Sala por los motivos puestos de manifiesto 'in voce', procediendo desarrollar más ampliamente la fundamentación de tal rechazo.

Dicha cuestión se basó por las defensas que la alegaron, en la existencia de sentencia firme, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Segovia en fecha 5 de julio de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 202/2020 y confirmada por sentencia de 7 de septiembre de 2022 dictada por la Audiencia Provincial de Segovia, en recurso de apelación nº 22/2022, sentencia por cuya virtud se absolvió a los allí acusados Juan María, VIÑEDOS NIEVA, S.L. y Serafin del delito de insolvencia punible que se les venía imputando, y asimismo se absolvió a Juan María, Juan Alberto y VIÑEDOS NIEVA, S.L. del delito de frustración de la ejecución del que habían sido imputados.

Las defensas consideran que concurre la cosa juzgada porque los hechos de uno y otro procedimiento son sustancialmente iguales y, conforme alegan, así lo han advertido los dos magistrados de esta Audiencia Provincial que se abstuvieron del conocimiento de la presente causa, precisamente por haber conocido del recurso de apelación formulado contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Segovia en el procedimiento abreviado nº 202/2020, remitiéndose al contenido del informe de abstención emitido por ambos magistrados, abstención que fue apreciada como justificada por auto de 13 de septiembre de 2022.

Es cierto que los dos magistrados de esta Audiencia Provincial que se abstuvieron de seguir conociendo de la presente causa hacen la referida alusión. Sin embargo, aunque en sus informes se alude a que los hechos en que se basaba la acusación en la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal y los de la presente son sustancialmente idénticos, es evidente que no se pueden aplicar los mismos parámetros de identidad sustancial a efectos de fundamentar una abstención, porque la finalidad de ésta es la de salvaguardar la imparcialidad del juez, que puede verse afectada por el simple contacto con el acervo probatorio de otro procedimiento, (siquiera fuera, como en el caso del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1, para analizar si resultaba legalmente posible la declaración de nulidad de la sentencia absolutoria al amparo de lo dispuesto en el art. 790.2 de la L.E.Crim.), parámetros que, a efectos de fundamentar la existencia de cosa juzgada, cuya finalidad es evitar que se sigan dos procedimientos por los mismos hechos, han de ser necesariamente diversos.

Y es que, si bien es cierto que en el procedimiento que se siguió en el Juzgado de lo Penal, y en el presente, los hechos giran en torno a los dos contratos de compra venta celebrados el 31 de julio de 2014 y el 3 de octubre de 2014 entre VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. y la mercantil INDUSTRIAL JAMO, S.L. a que se alude en el relato de hechos probados de esta sentencia (y también en la del Juzgado de lo Penal), lo cierto es que los hechos del procedimiento abreviado seguido con nº 202/2020 en el Juzgado de lo Penal nº 1 abarcaban más actuaciones, como la conducta imputada por la acusación a VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. al constituirse como fiadora solidaria de un préstamo de 1.300.000 euros concedido por la entidad estatal COFIDES, S.A. (Compañía Española de Financiación y Desarrollo) a la entidad portuguesa SEIS QUINTAS MARTÚE, S.A., y el posterior impago por parte de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., así como la concertación por parte de esta mercantil con el Banco de Santander de un préstamo por importe de 330.000 euros gravando las fincas en las que se encuentran las instalaciones de la empresa, y la generación de una deuda a favor de la Seguridad Social durante el periodo comprendido entre mayo de 2014 y marzo de 2015, presentando COFIDES, S.A. demanda ejecutiva para el cobro de su crédito, contra VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., Juan María, Serafin, SEIS QUINTAS MARTÚE, S.A. y BODEGAS MARTÚE LAGUARDIA, S.A., hechos sobre los que, conjuntamente valorados, la acusación allí en el referido procedimiento nº 202/2020 del Juzgado de lo Penal nº 1 fundaba la existencia de un delito de insolvencia punible o frustración de la ejecución, y hechos éstos que resultan ajenos a la presente causa.

TERCERO.- Llegados a este punto, ha de indicarse que una cosa es la posibilidad de aplicación de los beneficios existentes en el ordenamiento jurídico, si se acredita que los hechos pudieran haber sido juzgados en el mismo procedimiento y en el mismo plenario ( artículo 76 del CP), y otra distinta la aplicación de la excepción de cosa juzgada, y que claramente no es de aplicación en el presente caso, pues no se aprecia coincidencia de los elementos esenciales de los hechos aquí enjuiciados para poder ser de aplicación. La STS nº 5279/16 abunda en esta idea al señalar que la jurisprudencia de la Sala de lo Penal ya había tenido ocasión de abordar en anteriores precedentes el entendimiento constitucional de la cosa juzgada. En la STS 980/2013, 14 de noviembre, se razonaba que '... lo relevante a efectos de cosa juzgada,es la identidad de los hechos, objetiva y subjetiva ( SSTS de 21 de marzo de 2002 , o 23 de diciembre de 1992 ): imputación de los mismos hechos a la misma persona, entendiendo los hechos con un sentido no puramente naturalista, sino matizado por la óptica jurídico-penal. Eso es lo que está vedado por la eficacia de la cosa juzgada. El tema implicado de fondo, es la definición del objeto del proceso penal, es decir, perfilar lo que es el 'hecho' enjuiciado es decisivo a la hora de dilucidar si a estos efectos estamos o no ante 'los mismos hechos'.

Sintetizando la doctrina jurisprudencial, la STS 846/2012, 5 de noviembre, recuerda que para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa en el orden penal, bastando los dos primeros.

También se ha dicho, con referencia al principio ' non bis in idem', que el contenido material del derecho a la presunción de inocencia se incluye el derecho a que quien ha sido declarado inocente pueda proclamar la indiscutibilidad de ese tratamiento. Se alza así un obstáculo constitucional para toda posibilidad de doble sanción (incluso, doble enjuiciamiento) por un mismo hecho, de forma que no se legitima un nuevo proceso por hechos ya enjuiciados cuando la acusación se limita a rectificar o matizar los conceptos que, en el primero de los casos, habría justificado el ejercicio del ius puniendi. No es este el caso, por lo ya expuesto y por lo que se dirá más adelante.

Esta singularidad de la cosa juzgada se explica por el hecho de que el objeto del proceso penal es unfactum. Y ese objeto se identifica por la persona del acusado y por el hecho delictivo que se le imputa. Resulta esencial que, en el esfuerzo ponderativo de esa pretendida identidad, de cuyo desenlace va a depender la viabilidad o inviabilidad constitucional de un segundo proceso, se tome en consideración el hecho, no en su dimensión puramente histórica, naturalista, entendida como una sucesión encadenada de acontecimientos, sino en su genuina dimensión jurídica, esto es, como hecho susceptible de ser subsumido en un determinado tipo penal.

Proyectada esta doctrina sobre el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención, de lo que se trata es de discernir si entre los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento en el Procedimiento seguido con nº 202/2020 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Segovia y los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa existe o no identidad fáctica a efectos de apreciación de la cosa juzgada. Como se indicaba anteriormente, los hechos de ambos procedimientos giran, al menos en parte, en torno a actuaciones similares, aunque no coincidentes en su totalidad, en concreto, la celebración por parte de Juan María, en representación de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., de dos contratos de compra venta con INDUSTRIAL JAMO, S.L., representada por Juan Alberto, cuyo objeto fue la trasmisión de la totalidad de los activos de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L.

CUARTO.- Sin embargo, en el presente caso existe un hecho de especial relevancia y que resulta absolutamente inconciliable con una eventual apreciación, a efectos de cosa juzgada, de identidad de hechos enjuiciados. Y es que en la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal no se incluyó el hecho, que sí es objeto de esta causa, de que con esos dos contratos de compra venta el aquí acusado transfirió la totalidad de los activos materiales y patrimoniales de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., que así quedó vacía de contenido, impidiéndole con ello continuar el ejercicio de su actividad, en definitiva, su objeto social, y además, y esto es esencial, que lo hizo sin tener la autorización de la Junta de Socios o del Consejo de Administración, y de espaldas al resto de socios minoritarios, que conocieron posteriormente las dos transmisiones, y que no las consintieron.

Este es el hecho más relevante para excluir la apreciación de la cosa juzgada, pues en la presente causa, y precisamente por ello, VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. es traída como perjudicada, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, mientras que en el procedimiento del Juzgado de lo Penal esta misma mercantil era parte acusada, junto con otras personas físicas y jurídicas, lo que determina que no solo no pueda apreciarse identidad subjetiva, sino que necesariamente debe apreciarse divergencia de hechos (baste ver la muy diferente posición del Administrador Concursal de la citada mercantil, que en este procedimiento ha actuado como testigo-perito), lo que se confirma por la circunstancia indicada, que seguramente sería la que determinara que todas las partes consintieran que se siguieran en paralelo dos procedimientos penales, el presente iniciado en primer lugar, y no se interesara la acumulación, pues resultaría inconciliable la doble condición de la sociedad VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. como acusada y, a la vez, como perjudicada, en un mismo procedimiento penal. En definitiva, claramente se aprecia que en el procedimiento seguido en el Juzgado de lo Penal los hechos enjuiciados se referían a una actuación de Juan María alineado con la propia sociedad VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., es decir, consentida por la misma, mientras que en el presente caso se enjuician unos hechos en los que Juan María habría actuado de espaldas a VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., al resto de sus socios, lo que determina la diferente posición de esta entidad en uno y otro procedimiento, de donde no cabe menos que concluir que, en definitiva, no puede apreciarse que los hechos sean los mismos, a efectos de la considerar la concurrencia de la cosa juzgada que, por todo lo expuesto, debe ser rechazada, como ya se adelantó 'in voce' al resolver en el Plenario la cuestión previa planteada al efecto.

QUINTO.-Sentado lo anterior, procede ahora examinar los hechos objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento.

Antes que nada, debemos partir de la consideración de que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la Constitución española, exige que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (por todas, STS 1415/2003, de 29 de octubre, y STS 251/2004). Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b/ Si dicha prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio ' in dubio pro reo' en favor del acusado.

A la luz de lo expuesto, en el presente caso ha de partirse del hecho, objetivo, no cuestionado y acreditado por las escrituras públicas aportadas como documentos 12 y 13 con la querella, de que el acusado Juan María transmitió todos los activos de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. a la mercantil INDUSTRIAL JAMO, S.L., mediante dos escrituras de compra venta, la primera otorgada ante un Notario de Seseña en fecha 25 de julio de 2014, y la segunda ante un Notario de Valdemoro en fecha 3 de octubre de 2014. Y por la testifical de D. Marcelino se acredita, sin ningún género de duda, que dicho acusado lo hizo con conocimiento de que no contaba con facultades para hacerlo y previamente advertido de las responsabilidades en que podía incurrir, al vender un activo esencial de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. sin acuerdo del Consejo de Administración (así lo manifestó, expresamente, dicho testigo), cuando suponía desinvertir, insistiendo dicho testigo que advirtió a Juan María de las responsabilidades que ello podía suponerle, añadiendo que se trató de una decisión personal en la que Juan María asumió sus riesgos, y que ignora cómo concurrió Juan María al Notario, ya que no tenía capacidad para transmitir todos los activos de la compañía. Además, no resulta de recibo la explicación ofrecida por Juan María para justificar su actuación. Por este acusado se indicó que su actuación fue motivada por la nefasta situación de la sociedad, unido al hecho de que no podía pedir el concurso de acreedores porque debía ser decisión del Consejo de Administración, con un mínimo de 3 miembros, resultando que estaban solo dos, Serafin y él mismo, cuando lo cierto es que consta por el documento 3 adjuntado con la querella que Teodoro dimitió el 28 de octubre de 2014 y, por tanto, después de formalizadas las dos escrituras de compra venta por cuya virtud transmitió todos los activos de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. En consecuencia, aunque los otros dos consejeros hubieran dimitido en abril de 2014 (lo que se desprende de los documentos 7 y 8 adjuntados con la querella, en relación con la testifical de D. Silvio), el Consejo de Administración pudo constituirse con tres miembros hasta el 28 de octubre de 2014, no pudiéndose obviar, tampoco, que Juan María pudo acudir a la convocatoria Judicial de Junta de Socios para solventar lo que para el mismo era una situación insostenible, según vino a calificar.

De todo ello se desprende con suficiencia el delito de apropiación indebida imputable a Juan María, al haber dispuesto de todos los activos de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. sin contar con la debida autorización. Actualmente y tras la reforma operada por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha quedado ya clarificado por virtud de lo dispuesto en el art. 160 de la Ley de Sociedades de Capital, que debe recabarse autorización de la Junta General de Socios, lo que debió hacer Juan María antes del otorgamiento de ambas escrituras de compra venta, no solo porque se trataba de transmisión de activos esenciales sino porque, por ello, su enajenación suponía, como así fue, la total imposibilidad de la citada mercantil en orden a continuar con su objeto social y, en definitiva, con su actividad, al haberse visto privada de la bodega y de los viñedos, lo que Juan María conocía, abocándola, en definitiva, a la declaración de concurso necesario, dada la situación de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., que el citado acusado conocía perfectamente, y a la que incluso, aunque no se recoge en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, él mismo habría contribuido, realizando negocios jurídicos por los que VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. se implicaba y se obligaba en operaciones de BODEGAS MARTÚE, como si de un grupo de empresas se tratara, sin serlo.

Por tanto, la actuación de Juan María al transmitir la totalidad de los activos de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., sin contar con la debida autorización de la Junta General de Socios, ni del Consejo de Administración y, además, se ha de insistir, a sabiendas de que no podía hacerlo (lo que motivó que lo ejecutara mediante dos escrituras públicas otorgadas ante dos Notarios distintos de diferentes localidades y en un intervalo escaso de tiempo) constituye, como indicábamos, un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal y, asimismo, en concurso de normas del art. 8.4 del mismo Texto Legal, con un delito de administración desleal tipificado en el artículo 295 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica nº 1/2015, por resultar más beneficiosa para dicho acusado.

SEXTO.- Por lo que respecta a los requisitos necesarios para considerar cometido el delito de apropiación indebida, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del T.S., se precisa la existencia concatenada de cuatro elementos:

a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima,

b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona,

c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto; y

d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» (entre otras, STS 153/2003, de 8 febrero, y STS 915/2005, de 11 de julio).

Hemos de recordar, en relación con el delito de apropiación indebida, que la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha señalado que en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'.

La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio, sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien tenía derecho a su conservación.

En relación al denominado 'tipo clásico' de apropiación indebida, deben distinguirse dos etapas diferenciadas: La primera se concreta en una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material o formal de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado.

En el presente caso, por lo ya expuesto, resulta claro que la conducta del acusado Juan María se debe subsumir en el tipo de la apropiación indebida pues, a sabiendas de que no estaba facultado para ello, ejecutó un acto de disposición sobre activos que no le pertenecían y sin autorización que, por ello, resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado o autorizado. Y como consecuencia de ese acto se causó un evidente perjuicio al sujeto pasivo, en este caso, y en este procedimiento penal, la perjudicada VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Señala la Sentencia de la Sala de lo Penal del TS de 30 de mayo de 2019, que ' en relación a los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, se trata de dos delitos que son tangentes entre sí, de forma que, teniendo una zona común a ambos delitos, existe otra zona más amplia que por tener caracteres propios, permite diferenciar y situar las acciones objeto de enjuiciamiento en uno u otro delito.'

En todo caso, reconociendo que el art. 295 de administración desleal ha venido a completar y no a sustituir al delito de apropiación indebida, los supuestos dudosos de encaje en uno u otro tipo penal, deberán ser resueltos con las reglas del concurso de normas del art. 8, en concreto con la regla del art. 8-4º del Código Penal, que nos reenvía al delito de apropiación indebida por ser más grave -- SSTS de 7 de Junio 2006; 279/2007; 513/2007; 754/2007; 121/2008 ; 1181/2009 o 434/2010, y más recientemente 627/2013 de 18 de Julio.

Según nuestro Tribunal Supremo, en el delito societario previsto en el art. 295 CP se castiga a los administradores de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable, entre otros afectados que se reseñan en el tipo, a sus socios, como es el caso aquí planteado y sus requisitos son los siguientes:

1. En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.

2. La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. La nota de lo 'fraudulento' queda reflejada en el 'abuso', y se constata en el perjuicio que ha de producirse.

3. Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador de una sociedad con los socios y con los intereses sociales.

4. El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

5. Finalmente se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero. El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

SÉPTIMO.- En definitiva, para la comisión de este delito se precisa que el administrador infrinja los deberes de lealtad impuestos por su cargo administrando mal la sociedad, en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el precepto penal citado, mediante las conductas descritas en el tipo ( SSTS 24/6/2008), sin que sea necesario que los efectos queden incorporados a su particular patrimonio, por lo que no se requiere en todos los casos un ' animus rem sibi habiendi', aunque tampoco lo excluye. Ello permite distinguir el delito de administración desleal del delito de apropiación porque en el primero el administrador actúa en el ejercicio de sus facultades, aunque indebidamente ejercitadas y en la apropiación lo que se produce es una actuación fuera de lo que el título de recepción permite y que conduce a hacer suyo el patrimonio de su principal.

El delito de administración desleal, contenido en el artículo 252 del Código Penal castiga al que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de éstas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Se enmarca en el capítulo VI (De las defraudaciones). del título XIII (Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico), en su sección 2ª. La Sección 2ª bis es la dedicada a la apropiación indebida. En ambos casos el bien jurídico protegido es el patrimonio ajeno y ello frente a conductas de defraudación en las que se insertan como elementos comunes la confianza y el engaño.

La jurisprudencia se ha ocupado de establecer los elementos diferenciadores de uno y otro tipo y así viene a admitir que con la apropiación indebida, en los casos en que la misma se verifica a través de una conducta que puede incardinarse en una administración de patrimonio ajeno, lo que rompe son los vínculos de lealtad que le unen con el administrado, pero que pueden ir seguidos o no de apropiación de elementos patrimoniales y es lo cierto que cuando la conducta desleal va seguida de esa apropiación puede entenderse que existe un concurso de normas a resolver por el artículo 8. 3ª del Código Penal y en tal sentido la apropiación con animus rem sibi habiendino deja de ser un estadio más de la administración desleal de modo que ésta avanza, en progresión delictiva, hasta la apropiación por el propio administrador de los efectos administrados. Y este es el criterio que viene asumiendo el Tribunal Supremo a la hora de diferenciar ambas figuras delictivas y así podemos ver en la sentencia 560/2020, de 29 de octubre, cómo es el elemento de la disposición de los bienes con carácter definitivo el determinante para fijar cuando se está ante una apropiación indebida o una mera administración desleal, supuesto en el que los bienes no se pierden definitivamente. Así se indicaba que ' En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal)', por todas STS 476/2015, de 13 de julio.

En consecuencia en la reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253. ( Auto TS de 5 de mayo de 2022 Pte. Marchena Gómez, SSTS 947/2016 de 15 de diciembre, 163/2016 de 2 de marzo).

Como nos recuerda la STS 463/22 de 12 de mayo de 2022 'e l punto de no retorno',es a partir del momento en el cual resulta ya evidente el propósito de no reintegrar las cantidades poseídas a su verdadero titular dominical.Esto es lo que acontece en el presente caso, en que se vende a un tercero con vocación definitiva todos los activos de la mercantil que el acusado Juan María administraba, punto de no retorno que se corrobora por la necesidad de ejercicio de una acción judicial para anular las ventas.

OCTAVO.- En relación a la aplicación del delito continuado previsto en el art. 74.1 CP, continuidad delictiva que aprecian en este caso ambas acusaciones (la Acusación Particular se adhirió a la conclusión segunda del Ministerio Fiscal), debe indicarse que es posible apreciar una unidad típica de acción cuando, establecida una determinada finalidad, el autor la ejecuta a través de varias acciones unidas por la obtención de aquel objetivo y ligadas por un vínculo temporal, aunque cada una de ellas fuera suficiente para determinar la consumación del delito. No será así si cada acción, resulta fácilmente identificable, responde a una finalidad o motivación diferente y se independiza de las otras en su ejecución, de forma que la primera acción se interrumpa, alcanzada y agotada su finalidad, y en un momento posterior se aprovecha la idéntica ocasión para realizar otra acción similar, aunque distinta, ejecutada, a su vez, en uno o varios actos'. En este mismo sentido, se estima oportuna la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-11-2021, nº 925/2021, rec. 5746/2019, sobre la unidad de la acción: 'La jurisprudencia de esta Sala nos indica que la denominada teoría de la 'unidad natural de acción' supone varias acciones y omisiones que reiteran el tipo penal, pero se encuentran en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y ser juzgadas como una sola acción ( SSTS 935/2006 de 2 de octubre y 707/2012 de 20 de septiembre).

La STS 351/2021 de 28 de abril, indica que en la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Por tanto, para afirmar la unidad de acción al menos, se requiere: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; y c) desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

Y esto es lo que apreciamos en el presente caso pues, si bien el acusado Juan María ejecutó dos conductas diferenciadas, al transmitir los activos de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. mediante el otorgamiento sucesivo de dos escrituras públicas de compra venta, parece evidente que lo hizo por la consideración de que su ejecución en un único acto difícilmente sería autorizado por un Notario sin constatar que la persona que actuaba en representación de la mercantil vendedora contara con la debida autorización. Por tanto, se trata de una única acción, pues con ambas escrituras el mencionado acusado quería transmitir todos los activos de la mercantil, conforme se desprende de la testifical de D. Melchor, D. Olegario y D. Pio, por lo que debe partirse de la existencia de dos actuaciones sucesivas, cercanas en el tiempo, que deben ser valoradas como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. En todo caso, se cumple aquí la exigencia de cierta continuidad y una clara vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo a un designio común que aglutina ambos.

NOVENO.-Autoría del delito de apropiación indebida en concurso con el de administración desleal es penalmente responsable, en concepto de autor, el acusado Juan María, por haber realizado directa, material y voluntariamente los actos descritos y que conforman dicho delito, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal.

DÉCIMO.- Llegados a este punto, hemos de analizar seguidamente si la actuación de Juan Alberto determina su autoría en ambos delitos, en concepto de cooperador necesario, conforme sostuvieron el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Ambas acusaciones parten de la consideración de que existió connivencia del Sr. Juan Alberto con Juan María para despatrimonializar, de forma fraudulenta, a la sociedad VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., despojándola de todos sus activos, sin conocimiento del resto de socios y sin autorización de dicha sociedad, y sin que por la compradora se hiciera efectivo el pago del precio correspondiente a los dos contratos de compra venta.

Nuevamente debemos traer aquí a colación la doctrina que gira en torno al derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de nuestra Constitución, que impone, como fundamento de una eventual condena penal, que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, y que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (por todas, STS 1415/2003, de 29 de octubre, y STS 251/2004), debiendo analizar no solo si se ha ofrecido prueba de cargo lícitamente obtenida y aportada al proceso, sino si la misma puede considerarse bastante para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente), debiendo exigirse esta suficiencia con todo rigor, puesto que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio ' in dubio pro reo' en favor del acusado.

Y en el presente caso no apreciamos que se haya ofrecido por las acusaciones prueba de cargo suficiente capaz de destruir el principio de presunción de inocencia de Juan Alberto, en concreto, prueba de su connivencia con el acusado Juan María para despatrimonializar fraudulentamente a VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., sin que conste siquiera que conociera que Juan María careciera de facultades para realizar la trasmisión de todos los activos de dicha mercantil.

En primer lugar, no podemos apreciar que ambos acusados se pudieran de acuerdo a tal efecto, pues consta que Juan María realizó actuaciones tendentes a la búsqueda de un comprador de toda la sociedad, como se desprende de las testificales de D. Melchor (quien señaló que trataron de adquirir la empresa, lo que se vino a corroborar por el testigo D. Olegario) y de la testifical de D. Pio, que reconoció la carta obrante a los folios 790 a 195 de las actuaciones, aunque indicó que no estaba firmada por el mismo, aunque añadió que Juan María se presentaba como representante de MARTÚE, lo que consta en dicho documento. De ello cabe inferir que Juan Alberto fue un comprador más, al que se le presentó la oportunidad de adquirir una bodega en funcionamiento, a un precio que tampoco ha quedado suficientemente acreditado que fuera muy inferior al de mercado, y acaso superior al ofrecido por otros potenciales compradores, en lo que en su momento pudo considerar un buen negocio (vio debilidad, según sus palabras al ser interrogado), y sin que el hecho de que no conste pago efectivo del precio íntegro, más allá de pagos a acreedores de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. o subrogación en préstamos hipotecarios de esta sociedad vigentes al tiempo de las escrituras públicas de compra venta, pueda llevarnos a la conclusión de la concurrencia de connivencia con Juan María. En todo caso, obra en las actuaciones documento emitido por Banco Santander del que se desprende que, con cargo a la cuenta de INDUSTRIAL JAMO, S.L., se realizaron diversos adeudos, desde el 1 de diciembre de 2014 al 1 de octubre de 2015, para pago de cuotas y cancelación de préstamos a nombre de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. por importe total de 1.212.616,66 euros (ac. 369 del expediente digital), constando también (ac. 371) transferencia en fecha 30/09/2015 de INDUSTRIAL JAMO, S.L. por importe de 303.979,05 euros, para cancelación total del préstamo, figurando como beneficiario VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. y como entidad del beneficiario el Banco Popular Español, 30/09/2015, así como transferencia de 100.000 euros de INDUSTRIAL JAMO, S.L. y como beneficiario VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. (ac. 378). En definitiva, parte de los pagos así realizados figuran en el informe pericial de D. Pedro Jesús (folios 911 a 923 de las actuaciones) ratificado en el Juicio, quien afirmó haber analizado todos los movimientos bancarios, confirmando los pagos realizados, alguno de ellos mediante subrogación de préstamos hipotecarios de Banco de Santander y Banco Popular, añadiendo que para el Banco de Santander Juan Alberto era una persona solvente, incluso más que VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., habiendo facturado en 2016 más de 7 millones de euros, aunque admitió no constarle la solvencia del Sr. Juan Alberto en 2013 y 2014. Si bien INDUSTRIAL JAMO, S.L. no ha aportado los pagarés que dice abonados, y que las compensaciones pactadas entre Juan María en representación de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., y Juan Alberto, en representación de INDUSTRIAL JAMO, S.L., pudieran ser cuestionadas, al no constar los vicios ocultos y la procedencia de la penalización por retraso en la entrega física del inmueble e instalaciones a que se alude, como justificación de tal compensación, en el documento 2 aportado el día del Juicio por la defensa de Juan María, lo cierto es que el contenido de los documentos aludidos permiten apreciar, cuando menos, algún pago por parte de Juan Alberto INDUSTRIAL JAMO, S.L. a cuenta del precio pactado en los contratos de compra venta de qué se trata, por más que fueran para pagos de préstamos hipotecarios que gravaban las fincas que adquiría, o para pago a entidades que le pudieran derivar la deuda de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L.

Todo lo anteriormente expuesto determina que se susciten dudas acerca de la culpabilidad de Juan Alberto como cooperador necesario en el delito cometido por Juan María y que, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', nos decantemos por su absolución.

UNDÉCIMO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En el presente caso, la Sala aprecia que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a que aludió la defensa de Juan María en su informe. El artículo 21. 6ª del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.'

La apreciación de dilaciones indebidas conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

En el presente caso, si bien en la instrucción no se aprecia dilación significativa, lo cierto es que en la fase intermedia no puede menos que apreciarse una dilación injustificada y extraordinaria, no imputable a los acusados porque, tras el dictado del auto de fecha 2 de agosto de 2018 acordando la práctica de la diligencia complementaria interesada por el Ministerio Fiscal, el perito designado a tal efecto aceptó el cargo el 4 de septiembre de 2018, pero no presentó su informe hasta el 25 de octubre de 2019, que ratificó el 31 de octubre siguiente, habiéndose dictado auto de apertura de Juicio Oral casi un año más tarde, el 20 de octubre de 2020. Aunque, desde luego, no podemos apreciar causa alguna de nulidad del auto de 2 de agosto de 2018, que se limita a acordar la práctica de la diligencia complementaria solicitada por el Ministerio Fiscal, al indicarla precisa para poder valorar si formulaba acusación, lo cierto es que con ello se produjo una dilación indebida de la causa, que lleva a apreciar la atenuante mencionada.

DUODÉCIMO.-En cuanto a la individualización de la pena, tratándose de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en concurso de normas del art. 8.4 del mismo Texto Legal con un delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, en aplicación del art. 8.4º del Código Penal procede imponer el precepto penal correspondiente al delito más grave, en este caso, el de apropiación indebida. Para este delito, el Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de los hechos (es decir, anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de julio de 2015), contemplaba una pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses ( art. 250, al que se remitía, por ser el valor de lo apropiado superior a 50.000 euros), mientras que el artículo 295 del Código Penal, vigente al tiempo de los hechos, contemplaba para el delito de administración desleal una pena de 6 meses a 4 años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Partiendo de la mencionada pena correspondiente al delito de apropiación indebida, y teniendo en cuenta que apreciamos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.1º procede aplicar la pena en la mitad inferior, considerando procedente imponer a Juan María la pena de 18 meses de prisión, y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros, cercana al mínimo establecido en el artículo 50.4 del Código Penal, al no constar la exacta situación económica de aquél, tratándose de una cuota diaria próxima a la que se aplica a situaciones de indigencia.

Dicha pena llevara aparejada la accesoria prevista en el art. 56 del CP.

DECIMOTERCERO.-Por lo que se refiere a las costas, de conformidad con los arts. 123 C.P y 239 y 240 LECrim . y doctrina que los interpreta ( STS de 16-2-2001, 21-11- 1968, 7-3- 1988 , 24-1 y 30-10 de 2000 y 1-6- 2.001, entre otras), debe ser impuesta al acusado Juan María la mitad de las generadas, incluidas las costas derivadas de la acusación particular, siendo de oficio la otra mitad.

DECIMOCUARTO.-El responsable criminal de un delito lo será también civilmente de los daños y perjuicios causados y probados ( art. 109 y 116 C.P y 101 LECrim ). Por tanto, Juan María deberá indemnizar a VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. en la cantidad correspondiente al perjuicio irrigado a dicha sociedad con su actuación.

En el presente caso han surgido discrepancias acerca de la valoración del perjuicio causado a VIÑEDOS DE NIEVA S.L. con la actuación del acusado Juan María, llegando algún perito a afirmar que no se ocasionó perjuicio, dada la situación en que se hallaba la citada mercantil al tiempo de la venta de sus activos. Al respecto, no pueden ser obviadas las dificultades suscitadas a los efectos de que se trata, ocasionadas por la falta de aportación por parte del acusado Juan María de la documentación que se le interesó, primero el Administrador Concursal de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., y después por el perito designado judicialmente, Sr. Hermenegildo.

Sin embargo, a instancia del Ministerio Fiscal se recabó informe de perito designado judicialmente precisamente a efectos de valoración del perjuicio que para la mercantil 'Viñedos de Nieva, S.L.' tuvieron las operaciones realizadas por Juan María objeto del presente procedimiento. Y dicho perito, D. Hermenegildo, tras apreciar que mediante el otorgamiento de las escrituras públicas, tantas veces mencionadas y objeto de enjuiciamiento, la citada mercantil transmitió todo su activo productivo, lo que impidió la continuidad de su actividad (que, de hecho, pasó a la nueva sociedad BODEGAS Y VIÑEDOS DE NIEVA, S.L., constituida por Juan Alberto) concluye que el perjuicio que se le causó coincide con el déficit patrimonial cuantificado en el procedimiento concursal de la compañía, que asciende a 3.490.288 euros. Dicho perito, que ratificó su informe en el acto de Juicio, y respondió con solvencia las preguntas que al respecto le fueron formuladas, señaló que, a 31/12/2013 la situación de la mercantil VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. era de patrimonio neto positivo y fondo de maniobra (la necesidad de fondos para liquidez inmediata) positivo también, con un pasivo corriente muy inferior al activo corriente, y concluye que 'la empresa ha pasado de una cifra de 2.518.908 € a 31/12/2013, situación anterior a las dos operaciones de compra venta objeto de enjuiciamiento, a un déficit patrimonial cifrado por el Administrador Concursal en 3.490.288 €. Y este es el perjuicio que asimismo considera la Sala producido, a falta de otra prueba que nos ofrezca similar solvencia que desvirtúe las conclusiones del perito Sr. Hermenegildo.

En consecuencia, Juan María deberá indemnizar a la masa activa de VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. en la cantidad de 3.490.288 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C., sin que podamos apreciar la responsabilidad civil interesada por ambas acusaciones respecto de INDUSTRIAL JAMO, S.L., ni la interesada por la acusación particular respecto de VIÑEDOS Y BODEGAS DE NIEVA, S.L., al no apreciar responsabilidad penal de su administrador Juan Alberto, lo que determina que no pueda apreciarse la responsabilidad civil subsidiaria de estas dos últimas sociedades.

Vistos , además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Juan María como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, en concurso de normas con un delito de administración desleal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de condena, y a la pena de ocho meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. en la cantidad de 3.490.288 euros, que devengará el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C., así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debemos absolver a Juan Alberto de los delitos de apropiación indebida en concurso de normas con delito de administración desleal, en concepto de cooperador necesario, por los que se venía ejerciendo la acusación contra el mismo, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio la mitad de las costas originadas en el procedimiento, absolviendo asimismo a las sociedades INDUSTRIAL JAMO, S.L. y BODEGAS Y VIÑEDOS DE NIEVA, S.L. en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria pretendida frente a las mismas por las acusaciones (el Ministerio Fiscal, respecto de la primera, y la Acusación Particular, respecto de ambas).

Contra la presente resolución cabe recurso de casación en el plazo de cinco días siguientes a su última notificación ante la Sala de Penal de Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, acordamos, mandamos y firmamos por los magistrados arriba indicados.